學(xué)說作為國際私法的淵源問題研究

田雅琪

[摘 要]法則區(qū)別說、意思自治原則、法律關(guān)系本座說、最密切聯(lián)系原則是國際私法領(lǐng)域影響比較大的幾種學(xué)說，無論對(duì)大陸法系國家或者是英美法系國家，都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。在成文的國際私法產(chǎn)生之前，學(xué)說扮演了國際私法主要淵源的角色。即使在成文的國際私法產(chǎn)生之后，學(xué)說也因其超前預(yù)見性、論證合理性和時(shí)代發(fā)展性有成為國際私法淵源的天然優(yōu)勢(shì)，另外，國際私法調(diào)整對(duì)象的特點(diǎn)、各國的法律傳統(tǒng)和立法實(shí)踐也在很大程度上影響著學(xué)說作為國際私法淵源的地位。鑒于以上理由，在不久的將來，學(xué)說作為國際私法淵源的地位會(huì)得到廣泛的承認(rèn)。

[關(guān)鍵詞]學(xué)說；國際私法淵源；法則區(qū)別說；最密切聯(lián)系原則

[中圖分類號(hào)]D997 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2013）12 — 0066 — 02

一、 學(xué)說及法律淵源概念的界定

學(xué)說，又稱法理，是指權(quán)威的法學(xué)家在其著述中闡釋的法學(xué)概念、原理和主張等。而法律淵源應(yīng)該包括法律的制定主體淵源、法律的效力淵源和法律的形式淵源。因法律的制定主體不同，引發(fā)法律的效力淵源和法律的形式淵源不同。例如，全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律的效力高于行政法規(guī)的效力，而國務(wù)院制定的行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)的效力。

“國際私法的淵源是指各種國際私法規(guī)范的創(chuàng)制及其表現(xiàn)形式”〔1〕37國際私法淵源與其他部門法淵源相比，有兩個(gè)顯著的特征：一是雙重性。由于國際私法所調(diào)整的對(duì)象與兩個(gè)或者兩個(gè)以上的國家或者外法域發(fā)生關(guān)聯(lián)，而各國調(diào)整統(tǒng)一法律關(guān)系的規(guī)范又不盡相同，甚至差異甚大，所以國際私法淵源既具有國際法性質(zhì)又具有國內(nèi)法性質(zhì)。由于國際私法的范圍既包括諸如規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范、國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范等實(shí)體法規(guī)范，又包括諸如國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁程序規(guī)范等程序性規(guī)范，所以國際私法淵源既具有實(shí)體法性質(zhì)又具有程序法性質(zhì)。由于國際私法不僅既包含作為私法規(guī)范的實(shí)體法，又包含作為公法規(guī)范的程序法和法律適用規(guī)則，所以國際私法淵源既具有公法性質(zhì)又具有私法性質(zhì)。二是差異性。由于各國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的歷史差異較大，各國學(xué)者對(duì)國際私法的調(diào)整對(duì)象、研究范圍還存在很大的爭(zhēng)議，可能在一國之內(nèi)承認(rèn)某種法律表現(xiàn)形式是國際私法淵源，在另一國之內(nèi)只承認(rèn)輔助淵源地位，甚至根本不承認(rèn)其為法律淵源。

二、幾種權(quán)威的國際私法學(xué)說

（一）法則區(qū)別說

法律沖突集中表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，城邦法則對(duì)暫住在城邦內(nèi)的非城邦居民是否適用；第二，城邦法則的效力是否及于域外的城邦居民。巴托魯斯提出了自己的觀點(diǎn)：以法則條文本身的語法結(jié)構(gòu)作為法律選擇的標(biāo)準(zhǔn)，指出“物法”的適用范圍及于城邦領(lǐng)域內(nèi)的一切不動(dòng)產(chǎn)，但是在該城邦之外則不適用；“人法”適用于城邦的所有居民，不論其在城邦內(nèi)或是城邦外。雖然巴托魯斯語法結(jié)構(gòu)分析理論遭到了許多學(xué)者的嘲諷，但仍然不能否認(rèn)巴托魯斯在國際私法領(lǐng)域的鼻祖地位，因?yàn)樗プ×藝H私法的“外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力，或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力”〔2〕之間的矛盾和沖突，在此之后這兩對(duì)矛盾一直是國際私法的中心任務(wù)和所要解決的核心問題。

巴托魯斯的“法則區(qū)別說”對(duì)當(dāng)時(shí)的意大利影響深遠(yuǎn)，人法物法的劃分為法官解決城邦之間紛繁復(fù)雜的矛盾沖突提供了理論依據(jù)，在還未產(chǎn)生成文的國際私法之前，法則區(qū)別說是法官審理案件的主要依據(jù)，甚至是唯一依據(jù)。從這種意義上講，巴托魯斯的學(xué)說是國際私法的主要淵源。在此之后，法國杜默蘭“意思自治原則”、荷蘭胡伯的國際禮讓說和德國薩維尼的法律關(guān)系本座說相繼問世，但直到《法國民法典》頒布之前，法則區(qū)別說仍對(duì)當(dāng)時(shí)的歐洲各國有很大程度的影響，其作為國際私法主要淵源的地位持續(xù)了長(zhǎng)達(dá)五百年的時(shí)間。

（二） 意思自治原則

一般認(rèn)為國際私法上的意思自治原則是由法國著名國際私法學(xué)者杜默蘭于16 世紀(jì)為反對(duì)法國當(dāng)時(shí)在法律適用上的屬地主義， 實(shí)現(xiàn)法國法律的統(tǒng)一而提出來的?！?〕他首次在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書中對(duì)這一理論做了明確、具體的闡述。他主張?jiān)诤贤P(guān)系中， 應(yīng)當(dāng)依合同當(dāng)事人的自主意志確定合同所適用的法律。也就是說，如果當(dāng)事人選擇了支配他們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，法院就應(yīng)當(dāng)以他們選擇的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法。〔4〕而在當(dāng)事人未明確表示適用何種法律時(shí)，法院也應(yīng)推斷其默示的意向。意思自治原則雖然被某些學(xué)者認(rèn)為賦予了當(dāng)事人一定程度的立法權(quán)，但是其進(jìn)步意義仍然不容小覷，這一學(xué)說得到了國際社會(huì)的承認(rèn)，并在實(shí)踐中廣泛應(yīng)用。當(dāng)時(shí)國際貿(mào)易比較發(fā)達(dá)的幾個(gè)國家依然信奉法則區(qū)別說，但是走在資本主義世界前列的英國漸漸發(fā)覺法則區(qū)別說難以解決日益復(fù)雜的涉外民商事法律關(guān)系，于是，英國曼斯菲爾德法官通過對(duì)魯賓遜訴布蘭德一案〔5〕，在國際私法上第一個(gè)確立了當(dāng)事人意思自治原則的判例。之后，各國紛紛效仿，1804年《法國民法典》契約自由中暗含了意思自治原則；1856年的《意大利民法典》成為第一步在立法中明確承認(rèn)意思自治原則效力的法典；1825年，馬歇爾法官將這一原則引入美國。意思自治原則在18世紀(jì)得到新的發(fā)展：英美法系國家通過判例確認(rèn)了其重要地位，大陸法系國家通過民法典確認(rèn)了其國際私法主要淵源的地位。

對(duì)比13、14世紀(jì)的意大利，學(xué)說作為國際私法淵源的地位不但沒有降低，反而在歷史的發(fā)展潮流中日漸受到各國立法者的重視。時(shí)至今日，意思自治原則成為國際社會(huì)中普遍承認(rèn)的基本準(zhǔn)則，在解決涉外民商事法律沖突、妥善處理涉外民商事關(guān)系、促進(jìn)和發(fā)展各國和各法域之間的民商事往來等方面發(fā)揮著重要的作用。

（三）法律關(guān)系本座說

1849年德國國際私法學(xué)家薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第8卷中提出了法律關(guān)系本座說， 指出：適用于涉外民事法律關(guān)系的法律，只應(yīng)是各該法律關(guān)系依其本身的性質(zhì)所固有的“本座”所在地的法律。他認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)存在著一個(gè)“相互交往的國家的國際社會(huì)”，各國法律也形成一種法律共同體。每一法律按其本身的性質(zhì)必定有其本座，只要找出其本座在哪個(gè)國家，就可徑自適用該國的法律，而不必考慮這個(gè)法律是內(nèi)國法還是外國法。

薩維尼獨(dú)具匠心地避開了法律域內(nèi)域外的效力問題，平等地看待內(nèi)外國法律，主張每一法律關(guān)系必有其本座，將本座確定為法律選擇的適用標(biāo)準(zhǔn)。該學(xué)說打破了法則區(qū)別說在國際私法領(lǐng)域的統(tǒng)治地位，推動(dòng)了近代資本主義國家的工業(yè)化進(jìn)程，促進(jìn)了國家之間的商業(yè)貿(mào)易往來，更為重要的是，對(duì)英美的國際私法的著作和判例都產(chǎn)生了廣泛的影響，加快了各國制定沖突法典的歷史進(jìn)程，奠定了近代國際私法理論基礎(chǔ)，極大地影響了19世紀(jì)后半葉國際私法理論，在學(xué)說史上起了至關(guān)重要的作用。薩維尼因此也被譽(yù)為“近代國際私法之父”。

（四）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則源于薩維尼的法律關(guān)系本座說，經(jīng)過之后的理論發(fā)展，有學(xué)者提出了最密切聯(lián)系的概念。19世紀(jì)末最密切聯(lián)系原則在拉美國家簽訂的《蒙得維地亞國際私法條約》得到反映。國際私法實(shí)踐推動(dòng)著理論的發(fā)展，美國法院的判例中大量引用這一原則。1971年，美國法學(xué)會(huì)放棄了《第一次沖突法重述》中的既得權(quán)理論，以最密切聯(lián)系原則取而代之，正式確立了該原則的法律地位。

最密切聯(lián)系原則不僅在美國立法中被承認(rèn)，許多國家都在立法和司法實(shí)踐中直接間接地接納該原則，例如1978 年的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》、1982 年的《南斯拉夫法律沖突法》、1987 年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》等。在我國立法中也有反映：《中華人民共和國民法通則》明確使用了這一概念：涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在涉外撫養(yǎng)關(guān)系的法律適用方面，適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律?！吨腥A人民共和國合同法》中再次重申了涉外合同的法律適用原則，由此觀之，此原則已被我國立法承認(rèn)。

三、 學(xué)說作為國際私法淵源的理論分析

筆者認(rèn)為，分析學(xué)說能否作為國際私法淵源，不僅要從學(xué)說本身入手，還應(yīng)考慮國際私法的調(diào)整對(duì)象、各國的法律傳統(tǒng)和立法實(shí)踐等多個(gè)方面。筆者認(rèn)為學(xué)說是國際私法的淵源之一。理由如下：

第一，學(xué)說的超前預(yù)見性和時(shí)代發(fā)展性決定了學(xué)說應(yīng)該成為國際私法淵源之一。從前文分析可以得知，法則區(qū)別說產(chǎn)生于城邦林立、商業(yè)發(fā)達(dá)的意大利；意思自治原則為實(shí)現(xiàn)法國法律統(tǒng)一而提出；法律關(guān)系本座說誕生于工業(yè)革命、資本主義全球化擴(kuò)張的時(shí)期；最密切聯(lián)系原則因?qū)嵺`中迫切需要解決法律選擇的困境而在本座說基礎(chǔ)上得以發(fā)展。四種最盛行的學(xué)說均是因?qū)嵺`的需要產(chǎn)生。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這些學(xué)說因?qū)嵺`需要產(chǎn)生，在實(shí)踐中又得到發(fā)展，并且被許多國家應(yīng)用于司法實(shí)踐，所以，從學(xué)說本身的產(chǎn)生發(fā)展來看，其作為國際司法淵源是合理的。

第二，學(xué)說在成文法產(chǎn)生之前已經(jīng)成為國際私法的淵源。據(jù)前文分析，在成文的國際私法產(chǎn)生之前，學(xué)說幾乎成為法官審理涉外民商事法律沖突案件的唯一依據(jù)。一些英美法系國家把法則區(qū)別說、意思自治原則、法律關(guān)系本座說、最密切聯(lián)系原則等引入判例，一些大陸法系國家把上述等學(xué)說引入立法，國際私法領(lǐng)域中幾種權(quán)威的學(xué)說對(duì)這些國家的立法和實(shí)踐仍然具有不同程度的影響。法則區(qū)別說統(tǒng)治了歐洲各國司法實(shí)踐將近五百年的時(shí)間，其作為學(xué)說的重要地位可見一斑。而其他幾種學(xué)說也在一些國家的司法實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用。從某種程度上說，成文的國際私法是由學(xué)說發(fā)展而來的；從一定意義上講，國際私法的發(fā)展歷史是學(xué)說的發(fā)展歷史。

第三，國際私法調(diào)整對(duì)象的特點(diǎn)決定了學(xué)說應(yīng)該成為國際私法的淵源。相比其他部門法學(xué)科，國際私法的調(diào)整對(duì)象的特殊性和雙重性決定了國際私法調(diào)整對(duì)象非常復(fù)雜，常常面臨無法律規(guī)范可以適用或者難以選擇適用何種規(guī)范的尷尬境地。而且，涉外民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系都不同程度地打上了民族的烙印，深受各國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、科技和宗教的影響，處于不斷的變化之中。另外，“法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性和有限的預(yù)見性，無論一國的立法者素質(zhì)如何高超，立法技術(shù)如何精湛、其制定的成文法都不可能朝令夕改，也根本不可能對(duì)日益復(fù)雜和不斷出新的涉外民商事法律關(guān)系逐一做出調(diào)整”〔1〕48，更為重要的是，“法學(xué)家總是站在理論和實(shí)踐的前沿，不斷地發(fā)現(xiàn)和研究涉外民商事法律關(guān)系中的新情況和新問題，提出和論證新的解決問題的方案和方法?！薄?〕因此，國際私法調(diào)整對(duì)象的特點(diǎn)決定了學(xué)說應(yīng)該成為國際私法的淵源。

第四，各國的法律傳統(tǒng)和立法實(shí)踐在很大程度上影響著學(xué)說能否成為國際私法的淵源。英美法系國家長(zhǎng)期以判例為審理案件的依據(jù)，授予法官很大的自由裁量權(quán)，一些法官甚至運(yùn)用學(xué)說突破成文法業(yè)已確立的規(guī)則，創(chuàng)立新的規(guī)則。因此，學(xué)說是英美法系國家的國際私法淵源之一。學(xué)說因其具有超前預(yù)見性和時(shí)代發(fā)展性使得它比成文法更受法官的青睞，所以，即便是在大陸法系國家，當(dāng)法官面對(duì)沒有成文法依據(jù)的現(xiàn)實(shí)難題時(shí)，在不可能駁回當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的前提下，會(huì)自覺地運(yùn)用成熟的學(xué)說予以解決，可以說，學(xué)說也是大陸法系國家的國際私法淵源之一。

四、 結(jié)語

法則區(qū)別說、意思自治原則、法律關(guān)系本座說、最密切聯(lián)系原則是國際私法領(lǐng)域影響比較大的學(xué)說，對(duì)一些國家的國際私法立法和司法實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。國際私法調(diào)整對(duì)象的特殊性和雙重性特征決定了學(xué)說作為國際私法淵源的重要地位不容抹殺，大陸法系國家和英美法系國家雖然法律傳統(tǒng)不同，但都將學(xué)說作為國際私法淵源之一。即使有些國家不承認(rèn)學(xué)說的國際私法淵源地位，這些國家也不可避免地與認(rèn)可學(xué)說是國際私法淵源的國家和地區(qū)交往，這就客觀上要求這些國家必須重視研究學(xué)說的工作，以便在國際民商事領(lǐng)域更好地處理涉外民商事案件，維護(hù)本國當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，盡管目前學(xué)說作為國際私法淵源的地位還未得到普遍的承認(rèn)，但相信在不久的將來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和國際交往的縱深發(fā)展，學(xué)說在國際私法領(lǐng)域中的重要作用會(huì)得到廣泛的認(rèn)可。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕 高宏貴.國際私法（沖突法篇）基本問題研究〔M〕. 北京：高等教育出版社，2010：37.

〔2〕 姚壯，任繼圣.國際私法基礎(chǔ)〔M〕. 北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1981：22.

〔3〕 日本國際法學(xué)會(huì). 國際法辭典： 中譯本〔K〕 . 北京： 世界知識(shí)出版社， 1985：273.

〔4〕 羅肇鴻，王懷寧.資本主義大辭典〔K〕 . 北京：人民出版社，1995：770.

〔5〕 Dicey & Morris on the Conflict of Laws Tenth Edition， 1980：751.

〔6〕 劉想樹.國際私法基本問題研究〔M〕 . 北京：法律出版社，2001：104.

〔責(zé)任編輯：王 珍〕