對電子數(shù)據(jù)收集問題的法律思考

王莉

我國2012年修訂的《刑事訴訟法》第48條和《民事訴訟法》第63條將“電子數(shù)據(jù)”作為一種獨立的證據(jù)納入法定證據(jù)類型。作為一種新的證據(jù)類型，電子數(shù)據(jù)具有與其他證據(jù)不同的特征：首先，它是以電子技術(shù)為依托，其產(chǎn)生、存儲和傳輸以及發(fā)現(xiàn)、提取、保存、顯示等都必須借助電子技術(shù)。其次，它是以聲、光、電、磁等形式存在于媒體介質(zhì)之上，在電子設(shè)備對信息進行存儲、處理的過程中，一切信息都由一些不可見的無形編碼--機器語言來傳遞。只有通過特定的設(shè)備和技術(shù)才能將這種機器語言轉(zhuǎn)化為人們能夠直接感知的聲音、圖像、文字或符號。再次，它可以以文本、圖像、音頻、視頻、動畫等多種形式表現(xiàn)出來，也可以以多媒體形式表現(xiàn)出來，它使表現(xiàn)的信息圖、文、聲并茂，能夠更加直觀、清晰、生動、完整地反映待證事實及其形成的過程。最后，因為它是使用流動性的信號來紀錄信息，因而在其存儲、傳輸和使用過程中，極易遭受到外來的破壞，并且被破壞后不留痕跡，難以查清和進行判斷。對于這種新的證據(jù)類型，法律上雖然確定了其法律地位，但對于該證據(jù)的收集和認定等規(guī)定卻是一個空白。本文就試圖對于電子數(shù)據(jù)的收集問題進行探討。

一、電子數(shù)據(jù)收集的原則

要收集到合適的電子數(shù)據(jù)，證據(jù)收集主體至少應(yīng)當遵循以下幾個方面的原則：

（一）及時性原則

電子數(shù)據(jù)是以電信號代碼的形式存儲在各類存儲介質(zhì)中的，電子數(shù)據(jù)從形成到獲取之間間隔的時間越長，被刪除、毀壞和修改的可能性就越大。因此，應(yīng)該盡可能早地獲取電子數(shù)據(jù)。例如，在一起網(wǎng)絡(luò)糾紛中，一家軟件公司忽然發(fā)現(xiàn)自己為某國家機關(guān)制作的專用電子地圖被另一家網(wǎng)站發(fā)布在國際互聯(lián)網(wǎng)上。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：那家公司剛剛用非法手段挖走了自己公司唯一負責保管服務(wù)器鑰匙和密碼的員工，是該員工將本公司正在制作的電子地圖軟件拷貝后帶給了那家公司。該軟件公司欲以侵權(quán)為由向法院起訴，如果該證據(jù)不能及時提取和固定，那么對方一旦知曉該情況，該證據(jù)肯定會從網(wǎng)上消失。因此在對方刪除、毀壞和修改電子數(shù)據(jù)之前必須盡早提取和固定該證據(jù)。

（二）全面性原則

電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)依賴性決定了電子數(shù)據(jù)離不開計算機、其他電子設(shè)備以及特定的系統(tǒng)軟件環(huán)境。這一特點要求在收集證據(jù)時，既要收集與案件有關(guān)的電子數(shù)據(jù)，還要保存相應(yīng)的硬件軟件以保全該證據(jù)的運行環(huán)境，使之能夠在必要的時候以打印、屏顯等方式顯示出來。

（三）利用專門技術(shù)取證原則

電子數(shù)據(jù)是依托于計算機技術(shù)、微存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而存在的，以數(shù)字化的信息編程的形式出現(xiàn)的。它的產(chǎn)生、存儲和傳輸?shù)拿恳徊?，都必須借助于高新技術(shù)，離開了高新技術(shù)，電子數(shù)據(jù)就根本無法保存和傳輸。因此為保證電子數(shù)據(jù)的證明力，在收集電子數(shù)據(jù)時應(yīng)使用專門的技術(shù)和工具。

（四）環(huán)境安全的原則

存儲電子數(shù)據(jù)的媒體或介質(zhì)必須按科學(xué)方法保存，應(yīng)遠離高磁場、高溫、灰塵、積壓、潮濕、腐蝕性化學(xué)試劑等，避免由于疏忽大意的行為造成電磁介質(zhì)數(shù)據(jù)丟失而破壞重要線索和證據(jù)。例如1997年7月美國得克薩斯州警察局在一次緝毒行動中發(fā)現(xiàn)了一套正在運行的計算機和一堆儲存販毒成員名單及活動網(wǎng)絡(luò)的軟盤，但在場的警察不懂計算機技術(shù)，無法提取其中的數(shù)據(jù)，于是將其全部搬入警車，與沒有關(guān)閉車載無線電通信設(shè)備放在一起，以致磁盤上的所有信息被全部抹去。

（五）確保真實性和完整性原則

電子數(shù)據(jù)的收集和保全的過程中要確保該電子數(shù)據(jù)的真實性和完整性。例如，對于收集電子數(shù)據(jù)的全過程進行錄像，或者將收集好的電子數(shù)據(jù)加蓋數(shù)字簽名，以證實電子數(shù)據(jù)的收集不存在瑕疵。在以證據(jù)保管鏈方式保存搜集的電子數(shù)據(jù)時，任何未經(jīng)授權(quán)的人都不能接近它。對獲得的每一個證據(jù)都必須有一個完整的保管鏈記錄，保管鏈要求證據(jù)從收集的那一刻到它出現(xiàn)在審判時的那一刻都可以從記錄中找到它的位置。如果要查看證據(jù)，就必須有出庫登記，當電子數(shù)據(jù)被再次送回來保存時，必須進行入庫登記。通過對電子數(shù)據(jù)的收集和保管過程采取嚴格的程序控制措施，可以保證電子數(shù)據(jù)的完整性和真實性沒有發(fā)生改變，從而確保電子數(shù)據(jù)的證明力和證明能力。

（六）合法性原則

電子數(shù)據(jù)的高科技性特點，決定了電子數(shù)據(jù)的收集與電子技術(shù)的發(fā)展密不可分。在收集電子數(shù)據(jù)的過程中，多會借助具有專門知識和技術(shù)的電子、網(wǎng)絡(luò)、計算機專家的力量。而電子數(shù)據(jù)的收集不僅僅涉及技術(shù)問題，更要涉及法律問題，因此掌握有相關(guān)技術(shù)的專家在收集電子數(shù)據(jù)時，必須遵循合法性原則，否則所收集到的電子數(shù)據(jù)可能會因為違反合法性原則而被法院排除，無法達到收集證據(jù)的目的。

二、從立法層面來確立證據(jù)收集的輔助人和協(xié)助人制度

針對電子數(shù)據(jù)的高科技性特征和這種高科技性對當事人收集證據(jù)帶來的障礙，我們應(yīng)當從立法層面來完善電子數(shù)據(jù)收集制度。

（一）確立證據(jù)收集的輔助人制度

與收集傳統(tǒng)證據(jù)不同，電子數(shù)據(jù)多是存儲在電子介質(zhì)上的各種數(shù)據(jù)的集合體，盡管人們可以通過計算機等電子設(shè)備感知他們的存在，但它本身并不能直接為人們所認識，并且電子數(shù)據(jù)易于被修改且不易被察覺，對它的不當使用很容易改變其原有屬性，因此對于電子數(shù)據(jù)的收集，為確保其真實性，需要由相關(guān)技術(shù)專家遵循一定的程序和技術(shù)標準來完成。而對于被破壞的電子數(shù)據(jù)，更需要借助相關(guān)技術(shù)專家的力量使之還原，作為一般的當事人對此是無能為力的。[1]偵查機關(guān)雖然有自己專門的技術(shù)部門，但借助民間專門的技術(shù)專家的力量取證也是偵查機關(guān)取證力量的重要補充。例如在美國，有一些很著名的專門從事電子數(shù)據(jù)恢復(fù)、網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)品開發(fā)的商業(yè)組織，他們往往被稱為“電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司”。他們擁有專門的人才和技術(shù)設(shè)備，不僅自己接受當事人的委托收集電子數(shù)據(jù)，而且還與官方的偵查機構(gòu)合作，偵查機關(guān)在搜查中獲得的電子數(shù)據(jù)如果因某種原因而遭到了破壞，還可以聘請這些專門公司進行還原。我國在司法實踐中偵查機關(guān)在收集電子數(shù)據(jù)過程中也不乏有借助民間電子技術(shù)專家力量的情況。例如2011年8月，樟樹市人民檢察院辦理商務(wù)局相關(guān)人員在審核家電下鄉(xiāng)和家電以舊換新工作中涉嫌受賄案件中，犯罪嫌疑人周某供認在案發(fā)前她已將存儲在電腦硬盤上的虛假信息全部刪除，偵查人員立即將涉案電腦封存并帶回檢察院，及時聘請符合條件的電子技術(shù)專家并由人民檢察院技術(shù)科的干警協(xié)助成功將周某刪除的虛假信息恢復(fù)出來并依法固定了證據(jù)，從而使案件成功告破?？梢哉f在科技日益發(fā)展的今天，在電子數(shù)據(jù)收集過程中確立證據(jù)收集輔助人制度，由電子技術(shù)專家、計算機專家或網(wǎng)絡(luò)專家來協(xié)助證據(jù)收集主體完成電子數(shù)據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、保全等工作，以強化電子數(shù)據(jù)的真實性與可靠性已經(jīng)成為一個不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。

（二）確立證據(jù)收集的協(xié)助人制度

在微信、QQ、微博、博客、個人空間、電子郵件等的使用越來越普遍的時候，我們與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間的聯(lián)系就越來越密切，我們的信息大都存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)器中，甚至服務(wù)提供商還介入了電子數(shù)據(jù)的生成，因此在對電子數(shù)據(jù)收集時，越來越多地需要服務(wù)提供商的協(xié)助。例如在張靜訴俞凌風名譽侵權(quán)一案中，為了證明被告俞凌風就是使用網(wǎng)名“華容道”在網(wǎng)上發(fā)帖子侵犯原告名譽權(quán)的人，法院從北京藝龍信息技術(shù)有限公司調(diào)取該公司西祠胡同網(wǎng)站的網(wǎng)友信息及上線日志，從而證明了被告與“華容道”系同一人。如本案由司法機關(guān)出面向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收集證據(jù)，問題不大，但對于絕大多數(shù)當事人而言，他們僅僅是服務(wù)提供商的用戶，并沒有強制有關(guān)服務(wù)提供商提供電子數(shù)據(jù)的權(quán)利，因而在實踐中服務(wù)提供商往往以保護個人隱私為由拒絕提供自己所掌握的電子數(shù)據(jù)。因此立法應(yīng)當明確規(guī)定掌握有電子數(shù)據(jù)的第三人有協(xié)助當事人收集證據(jù)的義務(wù)，并規(guī)定違反該義務(wù)應(yīng)當承擔的法律責任，從而保障當事人收集證據(jù)權(quán)利的實現(xiàn)。

三、電子數(shù)據(jù)收集的方法

對于電子數(shù)據(jù)的收集可以采取以下方法：其一，打印。對以文字內(nèi)容來證明待證事實的電子數(shù)據(jù)，可以采取直接將有關(guān)內(nèi)容打印在紙張上的方式進行證據(jù)的收集。其二，備份。將與案件有關(guān)的網(wǎng)頁、電子郵件、電子聊天記錄、BBS等拷貝到移動硬盤或光盤中予以固定保存。在光盤的選擇上，可根據(jù)電子文件的大小選擇CD光盤或DVD光盤，刻錄光盤應(yīng)選擇CD-R或DVD-R型，因為CD-R（DVD-R）型光盤不可以被擦寫，一旦被刻錄，內(nèi)容不會被改寫。其三，拍照或攝像。將涉案的網(wǎng)頁、電子郵件、電子聊天記錄、BBS、個人空間內(nèi)容、手機短信、視頻音頻資料等通過拍照或攝像等方式予以提取和固定下來。對證據(jù)收集的過程也可以進行拍照和攝像，以增強證據(jù)的證明力。其四，利用相關(guān)取證軟件進行電子數(shù)據(jù)的收集。但利用取證軟件進行電子數(shù)據(jù)收集時，必須注意使用已經(jīng)注冊的正版軟件，以免在庭審過程中對方當事人以未注冊取證軟件可能存在缺陷為由否定已獲取的證據(jù)的證明力。例如在廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴昆明飛鴻網(wǎng)吧著作權(quán)侵權(quán)案件中，原告中凱公司用以證明被告飛鴻網(wǎng)吧侵犯其獨占性的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)擅自在網(wǎng)吧傳播《無極》的證據(jù)，是使用一款名叫“屏幕錄像專家”的小軟件采集的，而這款軟件界面上明顯標注了“未注冊”。被告代理人辯稱，這是一款未注冊、未經(jīng)合法核準、有大量漏洞的“山寨軟件”，用這樣軟件獲取的證據(jù)不應(yīng)被法院采信。

在針對一些收集起來比較有難度的電子數(shù)據(jù)，可以借助合法成立的電子數(shù)據(jù)收集機構(gòu)的力量，由專門的電子技術(shù)專家利用專門的電子數(shù)據(jù)取證工具按照嚴格的取證程序進行證據(jù)的收集與保全，為確保證據(jù)收集的合法性不被質(zhì)疑，在收集電子數(shù)據(jù)的過程中應(yīng)當詳細記錄證據(jù)收集的過程。

當然，在糾紛出現(xiàn)之后，當事人可能還會選擇由公證機關(guān)對電子數(shù)據(jù)予以固定保全，公證機關(guān)在進行電子數(shù)據(jù)保全時需要做到以下幾點：第一，在采集電子數(shù)據(jù)時，應(yīng)當利用公證處的計算機由熟悉計算機、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和公證工作的公證人員通過直接接入互聯(lián)網(wǎng)的方式進行證據(jù)的收集和保全。同時，公證員辦理公證時應(yīng)在現(xiàn)場記錄中對上網(wǎng)的連接設(shè)備、上網(wǎng)連接方式、連接過程進行詳細記錄，以免引起對方當事人對證據(jù)可采性的質(zhì)疑。例如在北京慈文影視制作有限公司訴重慶長城寬帶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，重慶市公證處出具了（2006）渝證字第6544號公證書，證明公證人員于2006年1月17日上午8時在重慶市江北區(qū)桃花源小區(qū)荔園南一樓9-4號，監(jiān)督林祖鋒操作計算機通過長城寬帶接入互聯(lián)網(wǎng)，進入“長城寬帶”網(wǎng)站主頁，并在站內(nèi)“寬帶影院”搜索到電影《七劍》，點擊播放鏈接，實現(xiàn)了電影《七劍》的在線播放。對此被告反駁稱，公證時所使用的計算機和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并非在公證員控制之下；公證書也并未反映出公證員對當時的網(wǎng)絡(luò)連接環(huán)境進行了檢查，也反映不出完成了撥號、輸入帳號和密碼等過程。并當庭演示了在不接入互聯(lián)網(wǎng)的情況下，通過在計算機存儲器上建立內(nèi)容相同的網(wǎng)頁和預(yù)先編制程序，可以通過計算機進入“長城寬帶”，并在“寬帶影院”搜索到電影《七劍》，點擊播放實現(xiàn)了電影《七劍》播放的過程。因此該《公證書》只能證明公證員看到通過操作計算機登陸了一個與長城寬帶網(wǎng)站擁有相同域名和內(nèi)容的界面，但并不能證明該界面就一定是長城寬帶在互聯(lián)網(wǎng)上真實的網(wǎng)站。第二，針對不同的電子數(shù)據(jù)采取不同的保全方式。對于網(wǎng)頁可采取實時打印的方式也可以采取打印和復(fù)制相結(jié)合的方式進行固定保存。對于程序文件和多媒體文件應(yīng)采取復(fù)制的方式進行固定保存，即將該證據(jù)復(fù)制到移動存儲設(shè)備中進行保存。在使用移動存儲設(shè)備進行電子數(shù)據(jù)的復(fù)制之前，應(yīng)當先對移動存儲設(shè)備進行查殺毒處理，復(fù)制后應(yīng)打開文件檢查拷貝的質(zhì)量并進行病毒檢測。在證據(jù)收集完畢之后，應(yīng)當對保存有電子數(shù)據(jù)的文件進行數(shù)字簽名，以增強其真實性。公證員應(yīng)對固定保存證據(jù)的過程進行全面詳實的工作記錄。包括保存方式、儲存設(shè)備類型、電子設(shè)備的病毒檢測、文件下載時間等等。

傳統(tǒng)的證據(jù)公證保全方式雖然能在一定程度上解決電子數(shù)據(jù)的保全問題，但這種方式并不能解決網(wǎng)民隨時上網(wǎng)，隨時要求對網(wǎng)上電子數(shù)據(jù)進行保全的需求。例如發(fā)生在八佰拜網(wǎng)站的競買受阻事件：網(wǎng)民參加網(wǎng)上競買卻長時間不能順利登陸該網(wǎng)站，或是不能將自己競買的訂單提交給該網(wǎng)站。該網(wǎng)站第二次競買時間定在午夜兩點，大多數(shù)網(wǎng)民是在自己家中上網(wǎng)，其提交訂單的過程無法找到公證機關(guān)前來公證，所以就無法對競買受阻的證據(jù)進行公證保全。因此在瞬息萬變的信息時代，面對這種需要立即保存電子數(shù)據(jù)的問題，可以考慮建立網(wǎng)上公證保全模式，以完善電子數(shù)據(jù)的收集與保全。

注釋：

[1]何家弘：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版，第51—52頁，第97頁。