如何控制工程索賠

石東磊　張龍　田春雨

工程索賠是指合同正常履行的整個過程當(dāng)中，自己方并不存在一定的過錯或者不是自己方存在的過錯，而是其他方的過錯而導(dǎo)致自己方發(fā)生一定的損失，這樣一來自己方向出現(xiàn)過錯的一方要求進(jìn)行索賠的一種事情索賠，這是在工程承包當(dāng)中比較普遍的一種現(xiàn)象，因?yàn)楣さ氐氖┕ご嬖谥芏嗖环€(wěn)定因素，材料價格是不斷變化的，國家出臺的各種文件和規(guī)范進(jìn)行變化，以上的種種變化導(dǎo)致工程承包會出現(xiàn)很多不確定因素，這樣工程承包便一定會產(chǎn)生索賠的相關(guān)因素。

針對于施工合同當(dāng)中的甲方、乙方來講，通過索賠能夠進(jìn)一步保障一方的合法利益和權(quán)利。合同雙方都有責(zé)任和義務(wù)，雙方是制約和反制約的一種狀態(tài)，具有有利和不利的兩面性。不僅承包商向業(yè)主提出索賠要求的時候，業(yè)主也可以直接向承包商提出反索賠的要求。

業(yè)主方如果想維護(hù)自己的利益，可以進(jìn)行反索賠，只有開展兩種不同內(nèi)容的工作，才可以實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。首先是鑒定承包商所提出的具體索賠要求，不能根據(jù)乙方的要求進(jìn)行全部賠償。在認(rèn)真分析的基礎(chǔ)上，對承包商的索賠報告進(jìn)行評價，找出其中的缺點(diǎn)，最大程度的減少賠償額。最好的效果就是不對其賠償，退而求其次，可以減少賠償額。其次，要抓住對方的弱點(diǎn)，找出對方的違約的地方，向?qū)Ψ教岢鏊髻r的要求，以平衡雙方的賠償金額。這兩方面的工作，就是我們通常所說的反索賠工作內(nèi)容，是業(yè)主或者監(jiān)理工程師的組要工作內(nèi)容。施工過程中業(yè)主反索賠的主要內(nèi)容與特點(diǎn)

1、對承包商履約中的違約責(zé)任進(jìn)行索賠

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同文本》規(guī)定，乙方主要對以下一種情況需要賠償甲方，第一不能按照合同原來的規(guī)定或者雙方后期協(xié)商定下的工期完工，即拖延工期，第二種原因是乙方?jīng)]有按照國家的相關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工，最后施工質(zhì)量較差，不能達(dá)到交工的標(biāo)準(zhǔn)，給甲方造成了嚴(yán)重的損失。第三種原因是乙方?jīng)]有按照合同的規(guī)定，給乙方造成經(jīng)濟(jì)或者名譽(yù)上的損失，影響甲方的經(jīng)濟(jì)效益，以上三種情況，乙方都要對甲方進(jìn)行賠償。甲方要求乙方進(jìn)行賠償?shù)闹饕蛴校?/p>

（1）工期延誤反索賠。項目工期延誤甲方要賠償購買房子業(yè)主的經(jīng)濟(jì)損失，給甲方照成不必要的損失，在工程項目的施工過程中，項目工期超期有很多種原因，如果是承包商的原因，甲方有權(quán)要求乙方對自己的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償。

（2）施工缺陷反索賠。在驗(yàn)收的工程中，工程質(zhì)量不達(dá)標(biāo)，一方面購房的業(yè)主拒絕收房，會給甲方帶來經(jīng)濟(jì)和名譽(yù)上的損失，如果甲方還需要雇傭別的工人進(jìn)行維護(hù)，會產(chǎn)生很大的費(fèi)用。當(dāng)房子還在保修期內(nèi)，如果房子質(zhì)量不好，甲方花費(fèi)金錢進(jìn)行維護(hù)，甲方也可以向乙方提出索賠的要求。

（3）對于具體的保險費(fèi)用，承包商不按規(guī)定履行相關(guān)的索賠義務(wù)。假設(shè)承包方并沒有依據(jù)具體的合同規(guī)定投保相關(guān)項目，而保險也屬于有效的范圍內(nèi)，業(yè)主可以自主地進(jìn)行投保同時保證保險屬于有效的范圍內(nèi)，那么這樣一來業(yè)務(wù)所花費(fèi)的必要保險費(fèi)用可以直接在給承包商的應(yīng)付賬款中進(jìn)行扣除。

（4）索賠超額利潤。假設(shè)實(shí)際的工程總量超過預(yù)算的工程總量很多，基本上超出了有效合同價的百分之十五左右，這樣一來承包商的銷售收入很多，但承包商的承包并沒有增加很多，雙方可以在合同約定的基礎(chǔ)上，合理進(jìn)行協(xié)商，雙方共同分享這部分超額利潤。

（5）針對指定的分包商實(shí)施具體的付款索賠。當(dāng)承包方并沒有提出具體的制定分包商的條件下，依據(jù)工程師的相關(guān)證明書，業(yè)主針對承包商尚未付給指定分包商的全部款項中減除掉保留金的部分支付給分包商，將這部分金額從承包商的應(yīng)付賬款中進(jìn)行扣除。

（6）針對于承包商不合理地放棄工程或者業(yè)務(wù)正當(dāng)終止合同的具體索賠。假設(shè)承包商不正當(dāng)?shù)胤艞壪嚓P(guān)工程項目，或者業(yè)主擁有正當(dāng)理由而終止合同，那么業(yè)主擁有一定的權(quán)利，從承包商當(dāng)中收回原合同當(dāng)中尚未支付和通過新承包商完成工程所需要的相應(yīng)工程賬款的差額。

（7）因?yàn)槌邪淘趯?shí)施具體工程的過程中存在一定問題，會給施工的現(xiàn)場人員或者附近的第三方人員造成人身傷害，一般情況下，由甲方對損失進(jìn)行先行賠付，甲方在事故處理結(jié)束后，可以向乙方索賠具體的金融。

2.對承包商所提出的索賠要求進(jìn)行反駁、評審與修正

在實(shí)施反索賠工作當(dāng)中最為重要的一個工作內(nèi)容便是審核承包商所提出的具體要求在證據(jù)確鑿的前提下，對其提出的要求進(jìn)行合理的進(jìn)行反駁、評審與修正。對方提出索賠的要求，甲方首先要審核對方時候有合同依據(jù)或者是法律依據(jù)，即他是否是擁有索賠權(quán)的法律主體。在對對方索賠的要求進(jìn)行審定時，要逐條對應(yīng)合同和法律條款，并參考國內(nèi)外已經(jīng)完成的成功案例。如果對方?jīng)]有充分的證據(jù)進(jìn)行索賠，甲方要對該要求進(jìn)行合理的反駁，但反駁要做到有理有據(jù)，不要對對方的合理要求進(jìn)行無理拒絕，造成雙方的合同爭端。一般否定對方的索賠時，一般主要審核以下幾個方面

（1）合同依據(jù)。工程合同是雙方進(jìn)行各種糾紛處理的有效證據(jù)，如果合同規(guī)定乙方具有的索賠權(quán)，如果對方具有充分的證據(jù)，甲方必須進(jìn)行賠償，如果合同里沒有明確規(guī)定，甲方可以拒絕賠償。

（2）乙方的索賠證據(jù)。如果乙方向甲方索賠時，證據(jù)不是非常充分，具有很多不合理的理由，不能肯定甲方需要給對方索賠，這種情況下乙方可以拒絕對其賠償。

（3）賠償?shù)闹黧w是否是發(fā)包方。一般工程對第三方發(fā)生損失了，甲方都進(jìn)行先行賠償，賠償后，如果是乙方的責(zé)任，甲方可以向乙方進(jìn)行反索賠。如果雙方都有賠償責(zé)任，雙方要劃分責(zé)任，各自完成自己的責(zé)任賠償。

（4）承包商是否對出現(xiàn)的危害進(jìn)行了合理控制。根據(jù)國際慣例，如果出現(xiàn)事故的原因是雙方?jīng)]有預(yù)見到的，事情發(fā)生時，承包方要采取及時的補(bǔ)救措施，防止損失進(jìn)一步的擴(kuò)大，盡量減少損失。如果事情發(fā)生后，承包商以為甲方會對他進(jìn)行賠償，對事態(tài)不進(jìn)行控制，甲方可以拒絕賠償乙方。

（5）此賠償是否應(yīng)該由承包商自行承擔(dān)。在工程承包過程中雙方都要承擔(dān)一些風(fēng)險，有些風(fēng)險屬于不可抗力，這個分析甲方不能賠償給乙方。

（6）乙方雖然有權(quán)對甲方進(jìn)行索賠，但是乙方?jīng)]有及時對事情進(jìn)行保留證據(jù)，沒有按照規(guī)定的時間向甲方進(jìn)行索賠，甲方可以拒絕賠償乙方。（作者單位：長春大學(xué)旅游學(xué)院）