國家精神損害賠償制度的缺陷與建議

董澤華

摘要：國家精神損害賠償制度的建立對彌補當事人損失、加快社會主義法治化進程具有積極的意義。我國《國家賠償法》規(guī)定的國家精神損害賠償制度以該法中的人身損害賠償條款為基礎，因而使國家精神損害的范圍在侵權行為的形式、客體方面受到限制，同時也限制了非金錢救濟手段的適用。國家精神損害賠償制度的設計更應結合民法的相關制度，對國家精神損害賠償不應超越民法原理施加不合理的限制，而應將公權力行使的公益性因素作為個案考量因素。國家精神損害賠償制度能夠脫離《國家賠償法》人身損害賠償條款而單獨存在。建議通過擴張解釋或立法修改解除對國家精神損害賠償的不合理限制。

關鍵詞：國家精神損害賠償；歸責原則；事實行為；國家賠償法

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1008-7168（2014）02-0093-07

2010年4月29日，十一屆全國人大常委會第十四次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國國家賠償法〉的決定》。新賠償法通過增加第35條的規(guī)定建立了精神損害賠償制度，打破了以往對精神損害金錢賠償的限制，實現了質的飛躍。但具有非金錢救濟手段的國家精神損害賠償制度是否應與其他損害賠償制度一樣受到形式上或客體上的限制，如何協(xié)調《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第35條與其他相關條款之間的關系，這還需要進一步探討。

一、我國國家精神損害賠償制度的意義與問題國家賠償制度最早出現于19世紀70年代，是現代國家為了制約政府權力、保障受害人公平受償而對國家主權豁免權的突破。而國家精神損害賠償制度的發(fā)展更是對主權豁免原則的進一步沖擊，目前已有很多國家將精神損害賠償納入國家賠償制度中，國家作為侵權主體的特權被逐漸削弱，這體現了以補償國民損害為主要精神的國家賠償制度的發(fā)展趨勢。

我國國家賠償責任的具體法律形式始于1986年《民法通則》第121條。該條文將國家賠償等同于一般的民事賠償，對賠償標準沒有做任何限制，但當時在民事司法實踐中尚未承認精神損害賠償，因而國家精神損害賠償也尚未成為問題。1989年全國人大常委會法律委員會和法制工作委員會編寫的《法制工作簡報》印發(fā)了行政立法研究組撰寫的《關于國家賠償法十一個問題》，該文件構成了1994年《國家賠償法》的基本框架，其中規(guī)定的賠償標準的立法原則是，既要使受害人所受到的損害能夠得到適當彌補，也要考慮到國家的經濟和財力能夠負擔的現實情況。而對于精神損害賠償，因為在當時民事司法實踐中尚未得到認可，加之考慮到國家負擔狀況，因此并未納入國家損害賠償領域。1995年精神損害賠償在民事審判領域得到了承認，在賠償范圍上與1994年的《國家賠償法》形成了鮮明的對比。隨著精神損害賠償在民事賠償領域的不斷發(fā)展，國家精神損害賠償問題在理論上逐漸受到關注。但是，真正催生國家精神損害賠償立法的動因是近年來一系列刑事領域惡性冤假錯案的集體出現，這種情況下所產生的國家精神損害賠償立法注定具有實踐性的特征。國家精神損害賠償制度最終通過與《國家賠償法》第3條與第17條所建立的聯(lián)系而被納入國家撫慰性（有限制的）賠償標準的框架中。

我國國家精神損害賠償制度的建立有因應社會需要的實踐性特征，因此在對精神損害賠償制度的設計與范圍限制上都與原國家人身損害賠償制度緊密相連，這樣就使得本已在民法上被嚴格限制的精神損害賠償制度在國家賠償法上受到了第二重約束，使精神損害賠償的范圍不但更加狹窄，而且在實際操作上與社會通常觀念不符，形成了損害賠償體系上的缺陷。

盡管如此，但必須承認：建立國家精神損害賠償制度表明我國將人格尊嚴、人格價值提升到了一個新的高度，在一定程度上彌補了人身、財產損害賠償方面的不足。同時，通過增加賠償請求權，對促使公權力部門更加重視當事人的人格尊嚴，設計出更加人性化的司法、執(zhí)法程序，進而加速我國社會法治化進程，都具有重大意義。

二、國家精神損害賠償條款的體系性不足《國家賠償法》第35條對國家精神損害賠償制度作了概括性的規(guī)定：“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金?！币虼?，第35條并沒有成為一個獨立的條款，而是與同法第3條和第17條共同構成我國的國家精神損害賠償制度。同時，由于在援引適用時沒有將第3條和第17條做相應的技術化處理，導致精神損害賠償的侵害客體也受到了不必要的限制，進而造成恢復名譽、賠禮道歉、消除影響三種責任形式喪失了自身作為獨立救濟手段的意義。

（一）侵權行為形式上的限制

《國家賠償法》第35條由于援引第3條和第17條，在侵權形式上不可避免地受到人身損害賠償侵權行為形式的影響。第3條和第17條基本上是采取列舉式的方式，將人身損害賠償的侵權行為形式限制在能夠產生行政、司法裁判法律效果的行為（法律行為）與一部分事實行為的范圍內。由于第3條和第17條都存在兜底條款，因而條款中的列舉事項并非屬于限定的列舉，這樣本可以通過兜底條款擴大損害賠償的適用范圍，涵蓋沒有列舉的事項，但因為兜底條款中都存在“違法”兩字，就使得其他侵權行為形式必須滿足違法性要件才有可能為兜底條款所涵蓋，即除了第3條和第7條所列舉的事實行為以外的其他行為必須滿足違法性要件。這種限制對于能夠產生特定法律效果的行政行為或者裁判司法行為具有一定的意義，但并沒有將除此以外的事實行為納入考慮范圍之中。如果《國家賠償法》第35條繼續(xù)接受這種限制，就意味著對于依照合法程序過錯造成的公民人身損害不能依照第35條獲得精神損害賠償，這種限制顯然沒有任何的必要性與合理性。而且第3條和第15條將侵權行為限制在“職權”行為上，進一步對侵權行為的形式進行了限制。

實際上，早在原《國家賠償法》出臺之后，司法解釋及有關立法就已經注意到了這兩點漏洞。1996年《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第15條規(guī)定：“人民警察依法使用警械、武器，造成無辜人員傷亡或者財產損失的，由該人民警察所屬機關參照《中華人民共和國國家賠償法》的有關規(guī)定給予補償?！?997年最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》的司法解釋，也將受案范圍擴大到“行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”?，F行法盡管相對于舊法而言在賠償事項方面做了更精確的描述，但賠償范圍基本上并沒有大的改變，1997年的司法解釋也未上升到法律地位。endprint

在現實中，很大一部分人身損害是由與職權相關的事實行為造成的，行政機關或司法機關處置不當或者故意在執(zhí)行職務時造成當事人人身損害的情況時有發(fā)生，其中很多是對受害人精神上造成較大損害的事件。如果對這類損害不予賠償或者要求受害人通過民事賠償追究自然人的責任，無疑是將公權力實施的風險完全轉嫁給受害人一方，這樣不但對受害人不利，公權力機關也缺少建立合理約束制度的激勵。

（二）侵權客體上的限制

《國家賠償法》第35條將可獲得精神損害賠償的侵權客體限制在第3條和第17條造成人身權侵害的范圍內。依據第3條和第17條列舉的事項，只有在侵害人身自由、造成人身傷害或死亡的情形下才可以要求精神損害賠償。兜底條款也是限制在造成公民身體傷害或者死亡的情形，這樣就使得精神損害賠償的對象完全限定在對物質性人格權侵害的范圍內。而從第35條所規(guī)定的救濟手段來看，恢復名譽、賠禮道歉和消除影響應當能夠成為獨立的救濟手段。與這些救濟手段相對應的侵權對象或者說侵權客體，未必是由身體權、健康權、自由權甚或生命權遭受侵害而造成的，對精神性人格權的侵害在現代社會逐漸成為侵害人格權的主要形式。對純粹名譽上的侵害，對具有人格利益的財產或者特殊的物（尸體）造成的損害，甚至惡意對財產（房屋）造成的損害、對人身權益造成的損害，都已經成為精神損害賠償的侵權客體。

不僅《侵權責任法》確認了侵害其他人身權益可以作為精神損害賠償的對象，與《國家賠償法》相關的其他法律對此也早有規(guī)定。如《中國治安管理處罰法》第117條規(guī)定：“公安機關及其人民警察違法行使職權，侵犯公民、法人和其他組織合法權益的，應當賠禮道歉；造成損害的，應當依法承擔賠償責任?！痹摋l文將“合法權益”受到侵害作為賠禮道歉責任的適用對象，明確了侵害對象不限于“人身權利”，還包括其他法益甚至財產法益。該條規(guī)定不但合理而且具有很大的前瞻性。遺憾的是，作為國家賠償基本法的《國家賠償法》并沒有吸收這些合理的規(guī)定，只將物質性人格權的侵害作為人身損害賠償的對象，基本排除了侵害精神性人格權以及其他財產法益的精神損害救濟，這種做法不符合對精神性人格權保護的發(fā)展趨勢。

（三）救濟手段的限定性

《國家賠償法》第35條規(guī)定的救濟方式包括消除影響、恢復名譽、賠禮道歉以及金錢賠償責任，這些責任也因上述原因導致沒有發(fā)揮應有的作用。

首先，消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，對于不嚴重的精神損害應當是比較好的救濟方式，尤其是讓責任人當面道歉對于彌補當事人精神損害具有很大的意義，能夠單獨作為一種救濟手段。但由于受到前述侵權形式及客體上的限制，國家精神損害賠償制度并沒有體現出這幾種責任形式所應具有的獨立意義。因為只有物質性人格權受到侵害方可以要求消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，而大部分事實行為造成的其他客體的損害并不屬于精神損害賠償范圍，這實際上是將消除影響、恢復名譽、賠禮道歉作為金錢賠償責任的附屬責任，消除影響、恢復名譽已經失去了在國家精神損害賠償體系中獨立的精神撫慰救濟價值，這樣的規(guī)定反而不如上述《中國治安管理處罰法》第117條規(guī)定顯得合理。

其次，對于金錢賠償設定了“嚴重”的門檻導致理解上的困難?！秶屹r償法》第35條規(guī)定，必須是嚴重侵犯第3條和第17條所包含的人身權的情形才可以要求金錢賠償。對于“嚴重”的規(guī)制實際上也符合侵權責任法對精神損害賠償進行限制的本旨，但如果與上述缺陷結合在一起，對于何謂嚴重就會造成理解上的困難。因為原則上第3條和第17條的侵權行為形式應當說都屬于嚴重的范疇，而不嚴重范疇大部分存在于事實行為中，而這一部分如上所述已經被“違法性”所限定，如何認定嚴重和不嚴重就成為司法實踐中的重要問題，目前在實踐中也逐漸出現了擴張的傾向①，進而間接地擴張了侵權客體的范圍。這種試圖擴張賠償范圍的做法盡管是司法機關的一種努力值得肯定，但畢竟不是穩(wěn)妥的做法，其中仍然存在一些問題。

如上所述，我國國家精神損害賠償制度是建立在以往國家人身損害賠償條款基礎上的一種制度，直接承襲甚至擴張了國家人身損害賠償制度的缺陷，使國家精神損害賠償制度并不能發(fā)揮預想的作用，只能說是就社會熱點問題所做的補充性立法。

三、對國家精神損害賠償進行限制的合理性產生上述三種缺陷的原因，一部分源自法規(guī)自身設計上的不足，另一部分則由立法者對國家損害賠償進行限制的基本態(tài)度所造成。我國在國家賠償標準的問題上采取的是撫慰性原則，該原則所考慮的主要因素是國家的財政負擔。隨著我國社會經濟的迅速發(fā)展以及公權力濫用的普遍化，補償國民損失以及促進法治化進程逐漸成為國家賠償所要考慮的主要因素，對國家損害賠償的限制不應當只單純考慮國家的財政負擔，而應當以公益性作為是否限制賠償的考慮因素。事實上，以民法為基礎的國家精神損害賠償制度也不會給國家財政帶來額外的負擔。因此，本文認為：第一，全面限制國家損害賠償范圍的態(tài)度并不妥當；第二，精神損害賠償也不應當適用一般國家賠償的限制手段。

（一）不能對國家損害賠償的范圍進行全面的限制

首先，如果將國家財政負擔的因素作為次要因素來考慮，那么對國家損害賠償進行限制的合理性一般都是從其公益性角度去分析，這就涉及國家損害賠償的公、私法性質之爭。關于國家賠償是公法還是私法在理論上通常有以下幾種觀點：私法說、公法說、折中說、國家法說[1]（pp.810）、風險與公平責任說[2]、公共負擔平等學說[3]（p.711）。其中，風險與公平責任說、公共負擔平等學說可納入公法性質說，國家法說除否定公私法劃分的性質外，在效果上基本認同折中說。

通常公法說主張國家賠償是區(qū)別于民事賠償制度的一種公法性質的賠償制度，具有公益性，因此在賠償范圍上應有所限制。公法說的理論基礎在于將公權力行為的公益性作為限制損害賠償的基礎，認為基于公益性質所造成的損害不應當僅僅苛責于權力的執(zhí)行者，給公民造成損害的現象在宏觀上是不可避免的，損害所造成的成本屬于風險成本或公共負擔，因此在賠償方面應當采取一個適中的標準。而私法說認為有損害就有賠償，公益性只是損害賠償中一個衡量因素，如同無過錯責任賠償限額的考慮因素一樣。這樣，在公法說中是將公益性作為限制損害賠償的基礎，而在私法說中是將公益性作為侵權行為性質的因素對責任進行限制。然而實際上兩者在操作上的差別并不像想象中的那樣明顯，而且對國家損害賠償以及精神損害賠償的限制并不應因公法性質的賠償或私法性質的不同而有太大差別②。endprint

但是，承認國家損害賠償具有公益性質的特征并不意味著要克減受害人的權利，這種公益性特征只是概括的觀點，不能不區(qū)分具體事項一律予以限制。將公權力不當、違法行使的成本作為社會運行的成本來看待只有在符合公平和國民合理預期的前提下才是妥當的。如對于一般行政管理中的非故意侵害或者是司法裁判行為中裁量權范圍內的有罪判決可以進行合理的利益考量，減輕賠償責任。但是對于基于故意甚或惡意行為所進行的侵害，并沒有合理的理由去減輕責任。這也與國民對法律的認知是一致的。如果僵化地將所有行為都作為責任減輕的對象，就缺乏合理性與合法性。另外，國家賠償不但是救濟受害國民的生命、身體、財產權，從而實現憲法上的基本權保障理念的制度，而且是通過賠償、恢復行政的合法性原則的所謂的實現法治主義的制度[4]。救濟的目的不僅在于賠償，還具有督促公權力機關更好地履行義務，更快實現法治國家的功能。

（二）國家精神損害賠償不應當受到與財產賠償相同的限制

盡管精神損害普遍存在于行使公權力所產生的損害中，但精神損害賠償金錢賠償責任已經受到了民事法律的嚴格限制，所以不必擔心國家精神損害賠償會造成額外的財政負擔，而且較輕的精神損害賠償可以采用賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等措施。對這些措施也無須進行限制，過度的限制反而會使這些法定責任形式成為金錢賠償責任的附庸，過度的形骸化。但對于嚴重侵犯人身權的行為，無論以何種事由都不能進行限制，否則會造成不公平的現象。因此，對于較輕的行為無需限制，對于嚴重的行為不能限制，這樣對國家精神損害賠償所作出的限制就缺乏合理性，并且對人身權益的求償權也不應當進行超出民法原理的額外限制。

在我國，從私法角度考察《國家賠償法》的思路不僅在理念上而且在技術上都是有益的。不管是秉持私法說還是公法說，都要以民事賠償作為基礎，對于賠償范圍及賠償額度要根據國家精神損害賠償的特點來分析。在實際操作上不但要結合民法理論而且要適用民法相關規(guī)定[5]，這也是大陸法系國家通常的做法③。對于損害賠償、尤其是對于精神損害賠償的限制不應予以硬性規(guī)定，而應以民法為基礎并將公益性作為考量的因素。國家精神損害賠償制度可以不依附于財產損害賠償制度而獨立存在。

四、對國家精神損害賠償的立法與司法建議

國家精神損害賠償是對公權力侵權給當事人造成的精神損害進行的補償，具有私法性質，在法律適用上除了優(yōu)先適用《國家賠償法》外，還應適用侵權責任條款以及相關的民法理論。在現行法律規(guī)定的條件下，也可以采取法律技術對上述問題進行合目的性的司法解釋。

（一）應當對“行使職權”進行擴張解釋

對于職權范圍的解釋依照職務范圍理論，一般存在主觀說與客觀說兩類。1997年司法解釋主張的是客觀說，認為與“行使行政職權有關”的行為可以作為受案范圍，因此囊括了相關的事實行為。該司法解釋盡管拓寬了“職權”行為的范圍，但在字面上應當說與法律條文相抵觸，而且對于“有關”還需要進一步解釋。日本和韓國的賠償理論主張以外觀主義來確認職務范圍，即判斷職務行為要依據該行為在客觀上是否具有職務行為的外觀，即使是以謀求自己利益為目的而實施的情況，只要客觀地進行了具備執(zhí)行職務之外形的行為并因此而給他人帶來了損害，也要承擔國家損害賠償責任[6]（p.474）。這樣的解釋方法不會從字面上與法律相抵觸，而且在認定上相對簡便，并且拓寬了職務行為的外延，值得我們借鑒。

當然，對于實際上不屬于行使職權的行為，賠償機關可以依照《國家賠償法》第16條追償條款，追究公務人員個人的財產責任。

（二）歸責原則宜解釋為過錯原則

《國家賠償法》第2條將“違法行使職權”中的“違法”刪去拓寬了歸責原則的種類，但是否將過錯原則納入國家損害賠償歸責原則中還尚未明了。因為“有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形”實際上限制了過錯原則的適用，第3條、第4條、第17條、第18條除無過錯責任外絕大部分都帶有“違法”或“非法”，所以這次修訂基本上仍然是以違法原則為主要歸責原則，以無過錯原則為例外。

本文認為，精神損害賠償的歸責原則應當采取過錯原則，理由有以下四個方面。

1.采取過錯原則有利于拓寬損害賠償事項的范圍。我國《國家賠償法》及相關司法解釋中的賠償范圍包括了事實行為與法律行為，如果單采行政違法性原則，則對事實行為和失當的法律行為無法規(guī)制。

2.采取過錯原則能夠對責任份額進行分配。首先，如果出現國家侵權行為與他人侵權行為結合形成多數人侵權的局面，只有過錯原則才能在理論上整合多數人侵權，分配責任。其次，行政侵權行為與當事人自身過錯結合的時候，應適用與有過失原則，在賠償機關與賠償權利人之間分配損失。

3.過錯是衡量精神損害程度嚴重與否的關鍵因素之一。如何確定當事人受到的精神損害嚴重程度，行為人的主觀過錯也是衡量標準之一。行為人濫用國家公權力實施違法活動或者對當事人進行打擊報復，對當事人造成的精神損害要大于一般過錯行為，同時也對國家機關的形象造成了較大影響，所以必須將行為人的主觀過錯納入考量的范圍。而且過錯不僅是衡量精神損害嚴重性的標準，也是計算精神損害賠償額度的基礎。

4.采用過錯原則可以確定《國家賠償法》第16條的追償范圍。《國家賠償法》第16條規(guī)定：“賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用?！彼裕穬數姆秶约雍θ说倪^錯作為基礎，如果不依照過錯程度追償相關人員的財產責任，會違反合比例性原則，《國家賠償法》第16條也就喪失了分配責任的基礎。

很明顯，我國行政法領域對于違法性的認識與民事侵權中的“侵害權利即引證違法”的違法性并不相同（這種不同的合理性和淵源確實應當予以認真研究）。因此，對于《國家賠償法》第3條兜底條款中“違法行為”中的“違法”如何解釋決定了是否適用過錯責任原則。如果采用行政領域中理解的違法性，則適用范圍要小于民事領域的違法性，通常也就排除了過錯責任原則的適用，而如果采用民事領域的違法性概念，則與過錯原則并行不悖。因此，本文建議《國家賠償法》第3條“違法行為”應當解釋為民法上的違法性，即包括一般的民事違法行為。通過這種解釋，能夠將第3條變?yōu)獒槍κ聦嵭袨榈母爬ㄐ詶l款，同時也能將列舉事項之外的事實行為的歸責原則直接適用民法的過錯責任原則。endprint

（三）侵害對象不能只限定在物質性人格權之上

《國家賠償法》以人身自由、身體權、健康權受到侵害為精神損害賠償的依據，大大限制了精神損害賠償的范圍。首先，以特定的人身權受到損害限定賠償范圍不具有合理性?！秶屹r償法》應當改變以往考慮財政負擔輕視私權保護的傾向，而要以補償國民所受損害為立法目標。國家公權力行使的公益性質應當作為賠償中考慮的因素，而不是作為財政負擔的考量基礎，所以不應當在侵權形式或客體上對精神損害賠償進行嚴格限制?！肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！逼渲械摹叭松頇嘁妗币舶ㄩg接造成的人身權益損害，比如對特定財產的損毀所造成的精神損害也屬于精神損害賠償范圍。其次，就實踐層面而言，我國公權力監(jiān)督薄弱，侵權方式與手段多樣化，不應當將國家精神損害賠償限制在侵害人身權范圍之內。此外，由于精神損害賠償中采用了恢復名譽、消除影響和賠禮道歉等救濟方式，對于一般的損害能夠通過這些救濟方式獨立解決，并不需要額外的財政支出，因此沒有必要對這種較輕的損害救濟進行限制。

所以，在精神損害賠償領域，對遭受重大精神損害的情況通過侵權形式或者客體的限制會產生顯著的不公平的效果，而對于情節(jié)輕微的精神損害由于具有非金錢的救濟手段沒有必要進行限制，因此對于精神損害賠償應當予以原則性的指引，并在個案中結合公益因素以及其他因素進行衡量，而無需進行硬性的限制。這樣，國家精神損害應當能夠成為獨立于財產損害的獨立類型，無須依附既有規(guī)定。所以更好的做法是修訂《國家賠償法》35條，參照《侵權責任法》將其改為一般條款，采取過錯原則，將公益性因素作為限制金錢賠償的因素之一。當然如果不存在公益性因素，純粹屬于濫用職權行為，則不應當對賠償數額不進行限制。這樣既能充分利用非金錢的救濟手段，也能防止出現相應的財政負擔。

（四）實踐中要注意不作為侵權與共同侵權的侵權行為形式

如果排除了上述對精神損害賠償的限制，就要注意實踐中不作為侵權與共同侵權兩種侵權行為形式的精神損害賠償問題。

侵權行為的形式包括作為和不作為兩種，對符合條件的作為侵權形式要求精神損害賠償一般沒有問題，但對于不作為侵權形式是否能夠取得精神損害賠償需要具體分析。在國家不作為中，法定義務所保護的利益對國民來講屬于反射利益，對于反射利益情形通常不予賠償，而且在行政法理論方面是為了貫徹“行政便宜主義”尊重行政部門的裁量權[7]（pp.638639）。但為了救濟國民的損害，日本提倡裁量權收縮論，對不作為侵權做了解釋④，實際上是要求對不作為侵權中的反射利益類型應當采取利益衡量以及因果關系判斷的方式來解決。《國家賠償法》對于“放縱毆打被拘押對象的規(guī)定”就屬于不作為侵權，同時《國家賠償法》第3條第5款規(guī)定的其他違法情形，依據《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，可作為不作為侵權賠償的依據。此外，2001年7月，在《最高人民法院關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》中明確規(guī)定：“由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人或者其他組織的合法權益遭受損害的，應該承擔行政賠償責任。在確定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素。”2011年，最高人民法院在《關于公安機關不履行、拖延履行法定職責如何承擔行政賠償責任問題的答復》中也作了相同的規(guī)定。所以，在出現人身權遭受不作為侵權時，可以依據《國家賠償法》第3條第5款之規(guī)定要求精神損害賠償。

共同侵權的形式一般發(fā)生在唆使他人虐待、毆打受害人以及其他事實行為侵權的情形。法律行為因為具有授權，因而被授權的組織和個人的行為屬于國家行為，不構成共同侵權。根據《侵權責任法》第8條、第9條之規(guī)定，公權力部門可以與虐待人、毆打人承擔連帶責任，還要依據《國家賠償法》承擔獨立的國家賠償責任。兩種責任形成責任競合模式，當事人可以進行選擇。雖然《國家賠償法》只規(guī)定了第3條第3款及第17條第4款的精神損害賠償責任，但根據《國家賠償法》的精神及民法理論，對此范圍之外的人身損害也應屬于精神損害賠償適用的范圍。

注釋：

①《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關于在國家賠償工作中適用精神損害撫慰金若干問題的座談會紀要》認定的精神損害包括：“婚姻家庭關系破裂或者引致家庭成員嚴重傷害；因喪失人身自由而失去重要的（就業(yè)等）機會，以及對其生產經營造成嚴重影響或者重大虧損等，產生重大精神損害。受損害人完全沒有犯罪行為或者犯罪事實并非受損害人所為的，可以認為是精神損害后果嚴重。”這也只是就第三條和十七條的范圍而言。

②如在采取公法說的法國，通過保險和風險社會化，在實踐上拉近了民事責任和行政機關責任之間的距離。參見古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》，國家行政學院出版社2002年版，第206頁。

③法國雖然例外，但應當注意，法國區(qū)分公務員過錯與行政機關過錯，并且將大部分案件管轄權分配到普通法院，因此實際上公共負擔理論所覆蓋的案件范圍是有局限的。

④指在具體案件中，結合相關的條件，將行政機關原本擁有的裁量空間壓縮至零，公民可依據自身擁有的合法權利請求行政機關為一定義務，該行政機關也沒有任何拒絕的余地。相關的條件通常指被侵害法益的重要性、迫切性和發(fā)生的可能性等，因此屬于利益衡量的范疇。

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