簡(jiǎn)析央企董事會(huì)法律制度的構(gòu)建

國(guó)務(wù)院國(guó)資委研究中心 周海晨

作為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的核心，董事會(huì)主要負(fù)責(zé)制定公司的重大戰(zhàn)略決策，決定公司的發(fā)展方向；任免總經(jīng)理，監(jiān)督公司高管人員；考核、評(píng)價(jià)高管人員績(jī)效并進(jìn)行薪酬管理；進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及風(fēng)險(xiǎn)管理等。因此其運(yùn)作的專業(yè)性和獨(dú)立性對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)管理和股東利益以及相關(guān)利益者的利益具有重要的影響。而對(duì)董事會(huì)運(yùn)行進(jìn)行規(guī)范和約束的董事會(huì)法律制度的有效建立與否也自然成為中央企業(yè)立法值得關(guān)注和探討的問(wèn)題。

為深入推進(jìn)規(guī)范董事會(huì)建設(shè)，目前已有58家中央企業(yè)開(kāi)展了建立規(guī)范董事會(huì)試點(diǎn)。從法律角度看，公司由過(guò)去的關(guān)鍵人轉(zhuǎn)為董事會(huì)團(tuán)隊(duì)決策，實(shí)行集體決策、個(gè)人負(fù)責(zé)，實(shí)現(xiàn)由人治到法制的轉(zhuǎn)變。當(dāng)前，考慮到中央企業(yè)仍然存在的出資人一定程度上的虛位、政企之間委托代理關(guān)系的復(fù)雜，因此對(duì)中央企業(yè)建立董事會(huì)法律制度的研究，不能簡(jiǎn)單參照普通公司的相關(guān)規(guī)章制度，而需要基于董事會(huì)法律制度建立意義和分析存在的問(wèn)題的基礎(chǔ)上，關(guān)注央企董事會(huì)的特殊性，進(jìn)行董事會(huì)法律制度的構(gòu)建。

一、建立中央企業(yè)董事會(huì)法律制度的必要性

董事會(huì)在公司治理中發(fā)揮著關(guān)鍵作用，其運(yùn)作的規(guī)范受到各國(guó)公司法的重視，各國(guó)將一套完整而嚴(yán)密的董事會(huì)法律制度置于核心地位。

從公司治理來(lái)看，有效的公司治理機(jī)制主要包括四個(gè)重要部分：股東的權(quán)利與利益維護(hù)，其他利益相關(guān)者的權(quán)利保護(hù)，完善的信息披露機(jī)制，健全的董事會(huì)責(zé)任。*參考世界經(jīng)濟(jì)與合作發(fā)展組織(OECD)制定的《公司治理準(zhǔn)則》。雖然在這四個(gè)部分中，只有最后一個(gè)是明確針對(duì)董事會(huì)進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)，但是其他幾部分是與董事會(huì)的責(zé)任緊密相關(guān)的。其中披露信息，保證信息的透明度是董事會(huì)的重要責(zé)任和義務(wù)；維護(hù)股東和利益相關(guān)者的權(quán)益是董事會(huì)的重要目標(biāo)。

因此，董事會(huì)法律制度的有效完善與否是影響公司治理水平的關(guān)鍵要素。完善的董事會(huì)法律制度關(guān)系著中央企業(yè)的治理，比如事關(guān)企業(yè)運(yùn)營(yíng)和發(fā)展戰(zhàn)略的制定、監(jiān)督規(guī)劃和政策的實(shí)施、企業(yè)管理人員的選拔和任免、政府的方針政策的貫徹執(zhí)行等。完善的董事會(huì)法律制度對(duì)董事會(huì)的運(yùn)行和治理進(jìn)行了規(guī)范和約束，董事會(huì)需要依據(jù)法律規(guī)定履行其權(quán)利和義務(wù)，履行在企業(yè)管理、戰(zhàn)略規(guī)劃和經(jīng)營(yíng)等方面的職責(zé)，并且需要對(duì)失責(zé)而造成的損失承擔(dān)責(zé)任。

從實(shí)踐來(lái)看，中央企業(yè)董事會(huì)具有雙重作用：一方面，作為公司的管理決策機(jī)構(gòu)，它是連接出資人和公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的樞紐，即出資人對(duì)國(guó)有公司的政策決定，包括預(yù)算計(jì)劃、組織調(diào)整等，是通過(guò)董事會(huì)落實(shí)到公司；另一方面，董事會(huì)又是公司從事市場(chǎng)化運(yùn)作，排斥政府干預(yù)的重要方式，是公司獨(dú)立法律地位得以實(shí)現(xiàn)的保障。

因此，合理有效的董事會(huì)法律制度構(gòu)建是央企董事會(huì)有效運(yùn)作的核心。央企公司治理對(duì)董事會(huì)法律制度的特殊需求，即建立現(xiàn)代企業(yè)制度就是要實(shí)現(xiàn)國(guó)家所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)的有效分離與制衡，建立國(guó)家所有、市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)的制度。

二、中央企業(yè)董事會(huì)法律制度存在的問(wèn)題

從20世紀(jì)90年代開(kāi)始，國(guó)有企業(yè)一直致力于建立現(xiàn)代企業(yè)制度，實(shí)現(xiàn)政企分開(kāi)，但是到目前雖然經(jīng)過(guò)公司化的探索和改造，國(guó)有企業(yè)仍在一定程度上處于政企不分的狀態(tài)，政府在一定層面上以不同形式影響著企業(yè)。導(dǎo)致這種現(xiàn)象產(chǎn)生的一個(gè)主要原因就在于國(guó)有公司董事會(huì)法律制度不健全，這主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

1.對(duì)政府與董事會(huì)職能的界定不清。根據(jù)我國(guó)《公司法》規(guī)定，“國(guó)有獨(dú)資公司董事會(huì)成員由國(guó)有監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派”，*依據(jù)《公司法》第67條。這就難免使董事會(huì)成員對(duì)國(guó)有監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)產(chǎn)生依附性。*寧國(guó)斌：《論國(guó)有獨(dú)資公司董事會(huì)的建設(shè)》，載于《法制與社會(huì)》2006年第23期，第33～34頁(yè)。部分董事會(huì)成員由內(nèi)部人擔(dān)任，并且一般都具有行政級(jí)別，由政府組織部門定期對(duì)其進(jìn)行考核和選擇;現(xiàn)行的外部董事制度，也在一定程度上受政府控制。如果政府職能沒(méi)有徹底轉(zhuǎn)變，對(duì)于國(guó)有獨(dú)資公司來(lái)說(shuō)，董事會(huì)職能沒(méi)有到位，將難以真正發(fā)揮作用。

2.董事會(huì)對(duì)經(jīng)理層的制衡不夠。中央企業(yè)實(shí)際上處于政府外部干預(yù)和經(jīng)理層內(nèi)部控制的雙重制約之下,使得董事會(huì)既不能獨(dú)立于政府，又不能有效制衡經(jīng)理層。法律制度對(duì)董事會(huì)與所有者和經(jīng)理層的職權(quán)范圍與邊界界定不清,使董事會(huì)沒(méi)有選聘經(jīng)理層的權(quán)力，經(jīng)理層大都由政府部門選聘任命,董事會(huì)對(duì)其履職行為難以進(jìn)行有效監(jiān)督。

3.董事會(huì)法律責(zé)任追究缺位。從整體上看，現(xiàn)行的董事制度并沒(méi)有針對(duì)董事的責(zé)任做出具體規(guī)定，特別是沒(méi)有對(duì)董事怠于行使職權(quán)的責(zé)任追究問(wèn)題做出專門規(guī)定，*李治國(guó)：《董事會(huì)制度的國(guó)際比較研究》，載于《企業(yè)經(jīng)濟(jì)》2008年第11期，第26～28頁(yè)。這是董事制度設(shè)計(jì)的一個(gè)疏漏。這一疏漏的存在意味著董事在違法、違規(guī)時(shí)可能得不到應(yīng)有的懲罰。此外在執(zhí)行上，董事責(zé)任法律制度也存在一定的滯后性，存在有法不依的情況，這意味著董事不必為自己的碌碌無(wú)為而付出任何代價(jià)，不必因違反董事義務(wù)而承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。這些對(duì)現(xiàn)代公司的規(guī)范運(yùn)作無(wú)疑是不利的，需要對(duì)董事責(zé)任做出明確而完善的規(guī)定。

4.董事任職資格制度有待完善。董事會(huì)運(yùn)行的質(zhì)量如何，是衡量公司法人治理結(jié)構(gòu)完善與否的核心環(huán)節(jié)，而董事會(huì)運(yùn)行質(zhì)量的高低，則取決于董事的素質(zhì)和能力，即董事具備一定的知識(shí)水準(zhǔn)，擁有一定的決策和管理能力。然而，當(dāng)前法律制度沒(méi)有對(duì)董事的任職資格做出明確和系統(tǒng)的規(guī)定。

三、中央企業(yè)董事會(huì)法律制度的構(gòu)建

(一)明確中央企業(yè)董事會(huì)法律制度的普遍內(nèi)涵。

1.董事會(huì)的法律性質(zhì)確定。董事會(huì)的法律性質(zhì)主要是針對(duì)董事會(huì)與公司的法律關(guān)系而言。從法律角度來(lái)看，董事會(huì)作為法人自體的組成部分，是客觀存在的社會(huì)實(shí)體，其有著區(qū)別于成員的意思和利益，法人通過(guò)法人機(jī)關(guān)執(zhí)行法人事務(wù)，具有意思能力、行為能力和責(zé)任能力，其意思表達(dá)就是法人的意思表達(dá)，其行為后果直接歸屬于法人。這意味著董事會(huì)履行職務(wù)時(shí)，其所做的行為，一律被視為董事會(huì)的自身行為，董事會(huì)需對(duì)其行為承擔(dān)法律上的后果。

2.法律制度中董事會(huì)權(quán)力強(qiáng)化。在現(xiàn)代公司中，董事會(huì)權(quán)力不斷得到強(qiáng)化。從美國(guó)的公司治理來(lái)看，董事會(huì)一開(kāi)始被授權(quán)行使公司的一切權(quán)力，但隨著社會(huì)生產(chǎn)日益專業(yè)化和復(fù)雜化，以及追求更高的效率，董事會(huì)做出執(zhí)行公司事務(wù)決定之后，往往由董事會(huì)選聘的經(jīng)理層負(fù)責(zé)具體實(shí)施。于是董事會(huì)的權(quán)力體現(xiàn)在公司的一切業(yè)務(wù)活動(dòng)和事務(wù)是在董事會(huì)的指導(dǎo)下經(jīng)營(yíng)管理。*參考美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》。

在法律結(jié)構(gòu)上，作為公司事務(wù)的決策機(jī)關(guān)，現(xiàn)代公司的董事會(huì)所擁有的主要權(quán)力是對(duì)公司重要事務(wù)的決策權(quán)以及對(duì)一般事務(wù)執(zhí)行的原則性決策權(quán)。由于董事會(huì)將本應(yīng)由自己完成的執(zhí)行活動(dòng)交于經(jīng)理層去執(zhí)行，因此，董事會(huì)必然要強(qiáng)化對(duì)后者的監(jiān)督，以確保其經(jīng)營(yíng)決策被妥當(dāng)執(zhí)行。

這需要通過(guò)法律賦予董事會(huì)的職權(quán)，確保董事會(huì)履職合法，反映現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的必然要求，體現(xiàn)《公司法》按照現(xiàn)代社會(huì)分權(quán)與制衡原則對(duì)公司組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行權(quán)力配置的理念。

3.法律制度中對(duì)董事會(huì)決策機(jī)制的要求。在董事會(huì)內(nèi)部，在警告董事會(huì)需要做出決策，并以決策可以形成的方式組織討論方面，董事會(huì)主席起了關(guān)鍵性的作用。如果董事會(huì)的觀點(diǎn)不統(tǒng)一，這種意見(jiàn)的不一致性通常用簡(jiǎn)單多數(shù)投票的方式來(lái)解決(與是否持股無(wú)關(guān))，這時(shí)，公司主席經(jīng)常擁有決定性的投票權(quán)。在某些情況下，一些董事可能沒(méi)有投票權(quán)。有時(shí)，公司的組織條例會(huì)包含一項(xiàng)特別的條款，規(guī)定某個(gè)特定的董事?lián)碛薪?jīng)過(guò)調(diào)整的投票權(quán)。*托尼·蘭頓、約翰·瓦特肯森著，李維安、牛建波等譯：《公司董事指南職責(zé)、責(zé)任和法律義務(wù)》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2004年版。

(二)中央企業(yè)董事會(huì)法律制度的考慮因素。

1.確保董事會(huì)的獨(dú)立性。中央企業(yè)董事會(huì)的獨(dú)立性是確保董事會(huì)有效運(yùn)行的關(guān)鍵。在中央企業(yè)中，這種獨(dú)立性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是獨(dú)立于作為出資人的政府，使得政府與國(guó)有公司董事會(huì)保持距離，營(yíng)造一個(gè)自由的管理空間，促進(jìn)央企的經(jīng)營(yíng)績(jī)效；二是獨(dú)立于作為內(nèi)部人的經(jīng)理層，通過(guò)克服內(nèi)部人控制，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，降低央企公司經(jīng)營(yíng)的代理成本。

2.強(qiáng)化董事會(huì)的專業(yè)性。在確保中央企業(yè)董事會(huì)的獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，還要注重董事會(huì)成員的專業(yè)性，即董事會(huì)成員要具有相關(guān)的管理和經(jīng)營(yíng)能力，確保董事會(huì)成員做出決策時(shí)的可靠性和有效性。董事須以適宜的技能，謹(jǐn)慎和勤勉地行使他們的技能，如果疏于職守將負(fù)有責(zé)任。具有特殊技能或職業(yè)資格的董事處理與其技能或資格特別相關(guān)的事務(wù)時(shí)，要求其具有更高的標(biāo)準(zhǔn)。*英國(guó)董事協(xié)會(huì)著，李兆熙、楊威譯：《董事會(huì)標(biāo)準(zhǔn)》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2004年版。

3.嚴(yán)格監(jiān)管董事的責(zé)任。法律責(zé)任是法律制度的生命力所在，沒(méi)有責(zé)任其實(shí)就無(wú)所謂義務(wù)。當(dāng)前，由于中央企業(yè)出資人一定程度上的虛位，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制還不完善，外部市場(chǎng)機(jī)制還不成熟，當(dāng)授予董事會(huì)相關(guān)職權(quán)后，需要嚴(yán)格監(jiān)管董事會(huì)成員在履職過(guò)程中的行為，而這種監(jiān)管應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)格的法律責(zé)任為保障。董事會(huì)法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任，這是中央企業(yè)董事會(huì)法律制度與其他公司的不同之處。

4.明確董事的勝任資格。公司的組織條例所規(guī)定的董事資格可能比普通法的規(guī)定更為嚴(yán)格。大部分公司不會(huì)選擇那些未成年人、精神不健全的人和那些與他們的債權(quán)人簽有協(xié)議或達(dá)成和解契約的人擔(dān)任公司的董事，盡管他們滿足法律上對(duì)董事資格的規(guī)定。*托尼·蘭頓、約翰·瓦特肯森著，李維安、牛建波等譯：《公司董事指南職責(zé)、責(zé)任和法律義務(wù)》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2004年版。在董事的任職資格制度中，需要設(shè)定董事具備有效結(jié)合理論和實(shí)踐來(lái)解決管理問(wèn)題的能力的要求，既要考慮有金融、財(cái)政、經(jīng)濟(jì)、法學(xué)等方面知識(shí)，也要注重實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)的積累。

(三)確定中央企業(yè)董事會(huì)法律制度主要內(nèi)容。

1.有關(guān)董事會(huì)職權(quán)的法律制度。該制度主要包括確定董事會(huì)職權(quán)范圍與邊界，明確董事會(huì)與公司其他機(jī)構(gòu)的法律關(guān)系，比如與股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)、黨委會(huì)、經(jīng)理層之間的法律關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，需要對(duì)董事會(huì)進(jìn)行必要的監(jiān)督與制約，防止董事會(huì)的虛置和權(quán)力的濫用，實(shí)現(xiàn)董事會(huì)與其他機(jī)構(gòu)的有效制衡。

2.有關(guān)董事會(huì)組織結(jié)構(gòu)的法律制度。該制度主要包括確定董事會(huì)的人員構(gòu)成、構(gòu)成比例，比如股東董事、執(zhí)行董事、外部董事、職工董事的比例結(jié)構(gòu)；確定董事會(huì)各類專門委員會(huì)的設(shè)立、職權(quán)設(shè)定、履行職責(zé)的流程和反饋；董事會(huì)成員的選聘資格和程序、職權(quán)范圍以及承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任、任期和免職情形。

在這部分法律制度中，特別要關(guān)注外部董事制度的法制化。從國(guó)內(nèi)外上市公司治理過(guò)程中來(lái)看，獨(dú)立董事制度在避免內(nèi)部人控制、維護(hù)投資者利益、促進(jìn)市場(chǎng)規(guī)范發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用。但受到一些因素影響，中央企業(yè)外部董事的獨(dú)立性還存在缺失現(xiàn)象，為了真正充分發(fā)揮外部董事的作用，需要制定和完善能使獨(dú)立董事發(fā)揮作用的法律制度，確保其具有獨(dú)立性、權(quán)威性、強(qiáng)制性、規(guī)范性。

3.有關(guān)董事會(huì)會(huì)議的法律制度。該制度主要包括董事會(huì)的會(huì)議類型、召集程序及召開(kāi)次數(shù)；董事會(huì)成員的出席情況、董事會(huì)的決議機(jī)制，決議原則、決議的方法、決議通過(guò)的條件；董事會(huì)的決議效力，決議的執(zhí)行、產(chǎn)生的董事會(huì)責(zé)任認(rèn)定；董事會(huì)的會(huì)議記錄。

4.有關(guān)董事會(huì)秘書的法律制度。該制度主要包括董事

會(huì)秘書的定位和職責(zé)；董事會(huì)秘書的義務(wù)，主要是董事會(huì)秘書的忠誠(chéng)義務(wù)和勤勉義務(wù)；董事會(huì)秘書的法律責(zé)任。

5.有關(guān)董事會(huì)評(píng)價(jià)的法律制度。評(píng)價(jià)國(guó)有企業(yè)董事會(huì)的目的是使所有權(quán)實(shí)體對(duì)其任命的董事會(huì)成員的業(yè)績(jī)有信心。這種評(píng)價(jià)為評(píng)定董事會(huì)的技能和判定任命制度是否合適提供了機(jī)會(huì)和正式途徑，也為董事個(gè)人業(yè)績(jī)的評(píng)價(jià)和繼任計(jì)劃的制定提供了參考，有助于持續(xù)提高董事會(huì)的業(yè)績(jī)和工作能力。*經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織著，李兆熙、謝暉譯：《國(guó)有企業(yè)公司治理：對(duì)OECD成員國(guó)的調(diào)查》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2008年版。

該制度主要包含評(píng)價(jià)的主體、客體及方式，比如董事會(huì)的自我評(píng)價(jià)、國(guó)資委對(duì)董事會(huì)的評(píng)價(jià)、社會(huì)第三方機(jī)構(gòu)的評(píng)價(jià)等，評(píng)價(jià)體系的建立，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和程序的制定，評(píng)價(jià)的主要功能和效用的實(shí)現(xiàn)。

6.有關(guān)董事會(huì)成員責(zé)任追究的法律制度。董事對(duì)公司履行受托責(zé)任，意味著他們必須真誠(chéng)地為公司利益最大化行事，在授權(quán)范圍內(nèi)為正當(dāng)?shù)哪康男惺顾麄兊臋?quán)力，并應(yīng)避免在他們對(duì)公司的責(zé)任與個(gè)人利益(包括其他相關(guān)組織或個(gè)人的利益)乃至對(duì)第三方的責(zé)任之間產(chǎn)生(實(shí)際的或潛在的)沖突。受托義務(wù)可能適用于常常并不明顯和不涉及蓄意欺騙的情況。*英國(guó)董事協(xié)會(huì)著，李兆熙、楊威譯：《董事會(huì)標(biāo)準(zhǔn)》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2004年版。加強(qiáng)對(duì)董事會(huì)成員的責(zé)任追究，董事如因怠于行使職權(quán)造成嚴(yán)重后果的，除了應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任外，還要負(fù)法律責(zé)任，甚至還應(yīng)被終身取消其擔(dān)任公司職務(wù)的資格。*李治國(guó)：《董事會(huì)制度的國(guó)際比較研究》，載于《企業(yè)經(jīng)濟(jì)》2008年第11期。該制度主要包括董事的責(zé)任追究，主要包括董事承擔(dān)責(zé)任的對(duì)象，比如對(duì)公司的責(zé)任、對(duì)股東的責(zé)任、對(duì)利益相關(guān)者的責(zé)任等，責(zé)任的類型及各自的構(gòu)成要件，董事責(zé)任的免除與減輕。

在以上分析的董事會(huì)法律制度的構(gòu)成內(nèi)容中，一些制度與普通公司董事會(huì)相同或相似，這主要是因?yàn)橹醒肫髽I(yè)董事會(huì)法律制度的基本原理與普通公司董事會(huì)相同。而一些制度是中央企業(yè)所特有的，這是考慮到對(duì)中央企業(yè)董事會(huì)法律制度進(jìn)行構(gòu)建，主要是針對(duì)中央企業(yè)的特殊性以及中央企業(yè)董事會(huì)運(yùn)行中存在的特有問(wèn)題進(jìn)行具體分析，因此這些個(gè)性化的制度需要涉及中央企業(yè)董事會(huì)的職權(quán)設(shè)定、內(nèi)部組織建設(shè)、評(píng)價(jià)機(jī)制設(shè)置、責(zé)任認(rèn)定等方面的內(nèi)容。

略)