被害人過錯責(zé)任制度之構(gòu)建

姜良浩

（西南政法大學(xué)，重慶 400030）

一般來說， 犯罪人應(yīng)對其所犯罪行承擔(dān)全部責(zé)任， 這是刑事追訴的直接目的所在。 但不可否認的是，在某些刑事案件中，被害人的行為對于促成犯罪也具有較大的作用， 此時被害人的過錯能否對犯罪人的刑事責(zé)任產(chǎn)生影響呢？ 縱觀刑法學(xué)界，被害人過錯作為一種日漸成熟的理論， 正在被各國立法和實踐所接受。 而我國在這一方面還處于探索階段，不論是理論研究還是立法狀況都有待完善。 本文將綜合被害人過錯的研究現(xiàn)狀， 對我國被害人過錯責(zé)任制度的構(gòu)建提出建議， 以期能夠進一步完善我國刑法研究體系。

一、被害人過錯問題的提出與研究價值

案例1：李某、王某系某村村民。王某曾因田地劃分的問題與李某發(fā)生爭執(zhí)，事后一直懷恨在心，多次在各種場合對李某進行謾罵和侮辱， 而性情老實的李某一直沒有予以反擊。這種情況持續(xù)多年。某日王某又借機對李某惡言相向，甚至動手推搡，揚言要殺其全家，李某對這種侮辱感到無法忍受，便抄起農(nóng)具對王某發(fā)起人身攻擊，導(dǎo)致王某當(dāng)場死亡。

案例2：張某未考取機動車駕駛證，但私自駕車多次均未被交警查處。 某日張某又駕駛汽車在公路上行駛，結(jié)果行駛途中撞到行人劉某，致劉某重傷。事后查明， 事故發(fā)生時被害人劉某在并未指示通行的情況下走上斑馬線，存在違章過馬路的行為。

在以上兩個案例中，李某構(gòu)成故意殺人罪，張某構(gòu)成交通肇事罪無可置疑。 但是在第一個案例中，被害人王某的辱罵、 推搡行為對于李某產(chǎn)生犯罪動機進而實施犯罪具有至關(guān)重要的作用， 因此對于李某的量刑，應(yīng)當(dāng)比主動產(chǎn)生犯意的、有預(yù)謀的故意殺人罪相對較輕。 而在第二個案例中，劉某違章過馬路的行為對于交通肇事后果的發(fā)生也具有不可忽視的作用。 因此對于張某交通肇事罪的量刑，也應(yīng)當(dāng)比被害人遵守交通規(guī)則的交通肇事罪相對較輕。 在這兩起案件的定罪量刑中，就是考慮了被害人過錯的因素。

從以上案例中可以看出， 在某些刑事案件中,被害人并不是完全或始終的無辜者， 他們以特定的方式對行為人刑事責(zé)任評價施加自我影響。[1]而如果在被害人的過錯行為對于犯罪的發(fā)生具有重大影響的時候，仍然完全把所有的責(zé)任都加諸犯罪人，會造成對其人身危險性評判不合理， 進而造成定罪或者量刑的失衡。 馮軍教授認為，現(xiàn)在人們越來越感到要重視對被害人的保護，但是，也越來越感到不能否定被害人的行為對犯罪的影響。[2]此外，刑法作為一種行為規(guī)范，它具有指引、預(yù)測和教育的作用。 把被害人過錯加以強調(diào)，也可以達到一種警示和告誡的效果：被害人的行為不一定完全都是正當(dāng)?shù)模?如果被害人存在重大錯誤，也應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)。 換句話說，被害人也應(yīng)當(dāng)負有謹慎義務(wù)。[3]

當(dāng)我們放寬視野， 會發(fā)現(xiàn)在與刑法學(xué)緊密聯(lián)系的犯罪學(xué)中， 研究體系早已從傳統(tǒng)的以犯罪人為中心的一元模式轉(zhuǎn)向了加害人、 被害人二元互動的雙軌模式， 該模式揭示了被害人與犯罪人對犯罪進程共同發(fā)揮作用的本質(zhì)。[4]106-108而刑法研究理論仍然停留在完全以犯罪人為中心的體系當(dāng)中， 這種傳統(tǒng)觀念無法解釋被害人的介入對犯罪行為產(chǎn)生的實質(zhì)性影響， 因此我們有必要把犯罪學(xué)中的二元模式的思想合理地移植到刑法中來。 總而言之，被害人與犯罪人之間具有很強的互動性，[5]它們就像硬幣的正反面， 舍棄其中任何一面都無法解釋另一面存在的意義。 所以，被害人過錯是實際存在并且應(yīng)當(dāng)被深入研究的一個問題。

二、 被害人過錯影響犯罪人刑事責(zé)任的法理依據(jù)

被害人過錯應(yīng)當(dāng)對犯罪人的刑事責(zé)任產(chǎn)生影響， 這一觀點已經(jīng)逐漸得到各個國家的普遍認同和運用。 俄羅斯、德國等國家的刑法典中都對被害人過錯進行了相關(guān)規(guī)定。 那么從本質(zhì)上說被害人的過錯到底是基于什么理由對犯罪人的刑事責(zé)任產(chǎn)生影響的呢？ 其法理依據(jù)是什么？

為了解決這個問題，西方學(xué)者提出了很多觀點，其中比較有代表性的是責(zé)任分擔(dān)說和應(yīng)受譴責(zé)性降低說。

（一）責(zé)任分擔(dān)說

責(zé)任分擔(dān)說認為， 是犯罪人和被害人共同的行為導(dǎo)致了犯罪結(jié)果的發(fā)生， 雙方應(yīng)對國家負有共同的責(zé)任。該理論起源于犯罪被害人學(xué)的研究。德國犯罪學(xué)家漢斯·馮·亨蒂指出， 被害人與犯罪人之間是“互補的合作者”，被害人在很多場合“影響并塑造了犯罪人”。[6]被害人學(xué)的創(chuàng)始人杰明·門德爾松進而將被害人的作用推向了極端,他認為所有的被害人都對自己的被害亦即犯罪的發(fā)生負有責(zé)任。[4]106基于此，西方學(xué)者提出了責(zé)任分擔(dān)說的觀點， 認為犯罪人和加害人對于危害結(jié)果的發(fā)生都是有責(zé)任的， 應(yīng)當(dāng)按其過錯大小進行責(zé)任的分擔(dān)。 可以說，在兩個敵對的當(dāng)事人爆發(fā)沖突后， 稱呼他們犯罪人與被害人并不恰當(dāng)，因為雙方都有可能是犯罪人。[7]當(dāng)然，該理論也存在一定缺陷，即混淆了刑法和民法的法律責(zé)任。 刑事責(zé)任是犯罪人對國家承擔(dān)的責(zé)任， 它不可能像民事責(zé)任一樣在加害方和受害方之間進行平等的責(zé)任分配，因此，在犯罪人和被害人之間分配刑事責(zé)任的命題是不妥當(dāng)?shù)模?刑事責(zé)任和民事責(zé)任不可相互轉(zhuǎn)換，相互替代。[8]

（二）應(yīng)受譴責(zé)性降低

應(yīng)受譴責(zé)性降低說則可以追溯到期待可能性理論， 期待可能性理論是指根據(jù)行為人當(dāng)時的情況可以合理期待其不實施違法的行為。 期待可能性不僅存在有無的問題，還存在程度大小的問題。 基于期待可能性的理論，應(yīng)受譴責(zé)性降低理論認為，如果被害人先前實施了嚴重的不當(dāng)行為， 那么這會在一定程度上限制犯罪人的意志自由， 期待其做出合法行為的可能性就相應(yīng)降低，因此其應(yīng)受譴責(zé)性也要降低。英國學(xué)者馬丁·瓦?？酥赋觯皩⑻翎叺臍⑷诵袨椴蛔鳛橥ǔ５闹\殺處理是恰當(dāng)?shù)模?這樣做的理由不是因被害人遭受的損害小于沒有挑釁時的殺人(損害明顯是一樣的)，而是因為應(yīng)受譴責(zé)性得以減輕”。[9]

對兩種理論進行比較可以發(fā)現(xiàn)， 它們是從不同的側(cè)面對被害人過錯提出了理論支撐。 責(zé)任分擔(dān)說強調(diào)雙方共同造成了危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任，是客觀方面的理由。 而應(yīng)受譴責(zé)性降低說則是從雙方都應(yīng)當(dāng)受到刑法譴責(zé)的角度出發(fā)， 是主觀方面的原因。 兩種學(xué)說都有其合理之處，基于辯證唯物主義的觀點，筆者認為應(yīng)當(dāng)將二者結(jié)合起來，即被害人過錯之所以能夠影響犯罪人的刑事責(zé)任， 是由主客觀兩個方面的因素決定的。 忽略其中任何一個方面都不能全面地解釋被害人過錯責(zé)任存在的法理依據(jù)。

三、被害人過錯范圍之界定

對于被害人過錯的認定， 是被害人過錯理論研究的前提，同時也是個難點。 對其認定范圍過窄，會達不到降低罪責(zé)的效果，而認定范圍過寬，又會導(dǎo)致放縱犯罪人的可能性， 所以這是一項非常嚴謹?shù)墓ぷ鳌?對此，筆者認為應(yīng)當(dāng)考慮四個條件，即主體條件、主觀條件、行為性質(zhì)條件以及程度條件。

（一）主體條件

1.被害人是否包括間接受害人，有些學(xué)者認為，“被害人過錯的主體可以是被害人本人，也可以是與被害人有直接利益關(guān)系的人”。[10]而筆者認為，此處的具有過錯的被害人，只能是犯罪的直接受害人。 從犯罪人的角度來說， 如果犯罪人對具有過錯者之外的第三人實施侵害，即使是過錯人的關(guān)系密切人，如父母、子女、配偶等，該犯罪行為也不應(yīng)具有被害人過錯的成分。 例如，受到對方的辱罵和欺侮，而對其子女實施侵害造成犯罪者，不具有降低罪責(zé)的理由，在對其定罪量刑時不應(yīng)考慮被害人過錯的因素。

2.此處的被害人是否只限于自然人，高維儉教授認為， 目前學(xué)界所提到的被害人基本上限于被害自然人。[11]但筆者認為這里的被害人不應(yīng)當(dāng)僅限于自然人， 單位在某些可以對單位實施的犯罪中也可能存在過錯行為。 例如，在2006 年的許霆案中，銀行作為被害人就具有明顯的過錯， 這也是重審中將無期徒刑改判為有期徒刑5 年的主要理由所在。 可見，單位作為刑事案件的被害人，完全有可能存在過錯行為，并具有與自然人被害人類似的刑法意義， 也應(yīng)當(dāng)納入被害人過錯的研究范疇。

（二）主觀條件

被害人過錯和犯罪行為一樣具有主客觀相統(tǒng)一的特征，[12]而在認定時往往容易忽略主觀方面。 在主觀方面， 過錯行為必須是被害人基于自己的故意或過失做出的， 如果該行為既不是出于故意也不是出于過失，而僅僅是被害人無意識或者因不可抗力、意外事件而引發(fā)的行為， 則不能夠成為刑法意義上的被害人過錯。 這一結(jié)論可以通過類比犯罪行為主觀方面的評價而得出。 既然不存在故意或過失的危害行為都具有不構(gòu)成犯罪的理由， 那么不存在故意或過失的被害人行為也同樣不能被評價為被害人過錯而影響犯罪人的刑事責(zé)任。

（三）行為性質(zhì)條件

有學(xué)者認為被害人過錯行為應(yīng)當(dāng)僅限于不法行為和不道德行為，這種界定大多數(shù)時候是成立的，但筆者認為仍然欠妥。 實際上并非所有被害人過錯行為都必然可以與不法或者不道德掛鉤。 之所以把過錯行為理解為是不法或者不道德行為， 是受到 “過錯”一詞表面意思的誤導(dǎo)，把其涵義狹義化了。 其實這里的“過錯” 是針對犯罪人的行為來說才有意義的，才是“錯誤”的。 一旦脫離了犯罪行為，該過錯行為可以是完全正常的。 比如在被害人承諾這種特殊的被害人過錯形態(tài)中， 當(dāng)被害人承諾行為人可以損害自己的財產(chǎn)時， 該過錯行為就很難劃分到不法或者不道德的范疇。

所以，筆者給出的建議是，可以把被害人的過錯行為限定為是不當(dāng)行為。 這里的“不當(dāng)行為”的范圍囊括了不法行為和不道德行為， 并包括另外一些違背社會通念的行為。 張明楷教授對“相當(dāng)”做出了界定， 即該行為產(chǎn)生該結(jié)果在日常生活中是一般或正常的而不是特殊或異常的。 所以這里的“不當(dāng)”可以視為是對張明楷教授所提出的“相當(dāng)”的否定意義上的界定。 即在一般人眼中，該行為不是一種具備社會相當(dāng)性的行為， 它的判斷標準依賴于人類社會生活中長期沉淀的道德規(guī)范、 公序良俗和自然法則等規(guī)范情感。 比如，對于因女性著裝暴露而引發(fā)的強奸案中，客觀上講，其暴露的著裝確實對誘發(fā)犯罪具有一定的促成作用，但是按照一般大眾的觀念，如何著裝打扮畢竟是女性的一項自由， 著裝相對暴露并非表示對性行為的認同， 所以強奸者的行為仍然是違背女性意志的自發(fā)的犯罪， 而不存在被害人過錯的成分。 但是如果女性著裝暴露并色誘男子，但其目的并非與其發(fā)生性關(guān)系， 而是在其意亂情迷之際偷走其錢包，結(jié)果最后遭到男子強奸，這種情況下該女性即具有過錯，因為在大眾觀念中，色誘對于性關(guān)系的發(fā)生具有一定程度上的合理性。 這兩個例子中，對于前者， 期待女性為了防止被強奸而完全杜絕穿著暴露行為對一般大眾標準來說是不合理的， 而對于后者來說，為了防止被強奸而不色誘男性是絕對合理的。

（四）程度條件

被害人過錯對犯罪行為發(fā)生的促進作用必須達到一定的程度。 做出這種程度要求的理由在于，其實在大多數(shù)犯罪中都不同程度地存在被害人過錯，但并不是所有的被害人過錯都有納入犯罪人量刑情節(jié)的必要。 某些過于輕微的過錯，有可能根本不會對犯罪行為產(chǎn)生任何實質(zhì)性的影響， 如果此時還堅持考慮被害人過錯的因素，就會造成罪責(zé)認定不當(dāng)，有放縱犯罪人之嫌。 比如被害人只是說了幾句并不嚴重的臟話，行為人就實施了殺害行為，這種明顯的程度上的差異就決定了在此不能適用被害人過錯。 有學(xué)者認為， 被害人的行為至少應(yīng)當(dāng)能夠被犯罪人理解或者誤解為對犯罪行為的贊成或者準許。[13]至于具體上的程度要求如何界定， 則需要在具體司法實踐中綜合考慮各方面因素進行全面分析和判斷。 但基本的原則是， 被害人過錯應(yīng)當(dāng)能夠?qū)Ψ缸镄袨楫a(chǎn)生實質(zhì)性的影響。

綜合以上條件， 筆者在此對被害人過錯做如下定義：被害人過錯行為，是指犯罪行為中的直接受害人出于故意或者過失做出的與犯罪行為密切相關(guān)對于犯罪結(jié)果發(fā)生具有積極促進作用的不當(dāng)行為。

四、被害人過錯的法律效果

通過前文的分析， 刑事案件中被害人的過錯會對犯罪人的刑事責(zé)任產(chǎn)生一定的影響， 那么具體來說會在哪些方面產(chǎn)生怎樣的影響呢？ 關(guān)于被害人過錯的法律效果，筆者認為包括以下幾點：

（一）影響犯罪成立

在某些案件中被害人的過錯行為對于犯罪的發(fā)生具有至關(guān)重要的作用。 可以說如果沒有被害人的過錯，犯罪將完全不可能發(fā)生。 這種實質(zhì)性的推動作用可能會造成行為人無罪的結(jié)果， 甚至有可能被害人才是真正的犯罪者。[14]例如，最高人民法院2000 年做出的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，就用到了“全部責(zé)任”、“主要責(zé)任”、“同等責(zé)任”等名詞，其意義在于把危害結(jié)果的發(fā)生客觀地分配給了肇事行為人和被害人。 根據(jù)該司法解釋， 行為人構(gòu)成交通肇事罪的最低限度是負事故同等責(zé)任，如果行為人在事故中僅負次要責(zé)任，即被害人負主要責(zé)任的， 則行為人不構(gòu)成交通肇事罪。 這就是典型的被害人過錯影響犯罪成立的情形。

（二）導(dǎo)致犯罪人刑事責(zé)任的免除

最典型的兩種情況就是正當(dāng)防衛(wèi)和被害人承諾行為。 有學(xué)者認為，正當(dāng)防衛(wèi)與被害人過錯在本質(zhì)上是兩種不同的理論， 它體現(xiàn)了被害人過錯的極端形式，但又不完全為被害人過錯所包含。[15]這種說法有一定道理，但是筆者認為在廣義的層面上講，正當(dāng)防衛(wèi)還是可以被納入到被害人過錯的范圍內(nèi)的。 在正當(dāng)防衛(wèi)中，被害人首先發(fā)起侵害，這是一種強迫對方進行自我防衛(wèi)的過錯， 這種行為已經(jīng)表明其對于自身法益達到了自愿放棄的程度， 由此決定了防衛(wèi)人行為的正當(dāng)性， 可以對其造成的損害完全不負刑事責(zé)任。 在被害人承諾問題上，被害人通過向?qū)Ψ降淖栽赋兄Z甚至是主動要求， 構(gòu)成了一種促使對方對其做出損害行為的過錯， 由此也決定了對方行為的正當(dāng)性。 正如法律格言所說：“得到承諾的行為不違法?！盵16]在這兩種情況下，被害人的過錯對于引起危害結(jié)果發(fā)生所占據(jù)的因素均超過了加害人， 這是加害人能夠免責(zé)的本質(zhì)原因。

（三）導(dǎo)致犯罪人刑事責(zé)任的減輕

這是被害人過錯影響刑事責(zé)任最為常見的形態(tài)。 被害人的過錯導(dǎo)致其法益受保護程度降低，所以侵害相應(yīng)法益的犯罪人的主觀惡性和人身危險性也相應(yīng)降低，其刑事責(zé)任也得以減輕。 例如所謂的激情殺人、義憤殺人，就是典型的減輕刑事責(zé)任的情況。具體減輕幅度則需要根據(jù)被害人的過錯程度與危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系強度進行確定， 可能是在法定刑范圍內(nèi)從輕處罰， 也可能是低于法定刑的減輕處罰。 防衛(wèi)過當(dāng)和超出被害人承諾范圍的犯罪行為均可以認為是被害人過錯影響了犯罪人的刑事責(zé)任。

如果可以對犯罪人和被害人在危害結(jié)果中所占的過錯成分進行一個理想狀態(tài)下的量化比較的話，我們可以認為：當(dāng)被害人過錯小于犯罪人過錯時，可以導(dǎo)致犯罪人刑事責(zé)任的減輕； 當(dāng)被害人過錯等于或者大于犯罪人過錯時， 可以導(dǎo)致犯罪人刑事責(zé)任的免除或者影響犯罪成立。

五、 我國刑事被害人過錯責(zé)任的立法現(xiàn)狀和不足之處

在量刑理論中，責(zé)任主義是量刑的基石，行為人承受的刑罰不應(yīng)超過自己應(yīng)受的可責(zé)難程度。[17]所以將被害人過錯作為犯罪人的量刑情節(jié)是極為必要的。 但是，目前我國對于刑事被害人過錯責(zé)任機制還沒有嚴格的立法規(guī)定，在刑法典中并無直接體現(xiàn)，所以被害人過錯還不屬于法定量刑情節(jié)。 司法實踐中將被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)予以考慮可以認為是對《刑法》第61 條“量刑根據(jù)”的解釋運用，因為被害人過錯也是“犯罪的事實”中的一種。 另外，我國刑法理論中的正當(dāng)防衛(wèi)以及被害人承諾的行為， 可以看作是被害人過錯的特殊形態(tài)， 這也可以理解為我國刑法對被害人過錯的一種運用。

然而，把《刑法》第61 條的量刑原則理解為是對被害人過錯的概括規(guī)定，未免顯得牽強附會。 其不足之處主要有兩點：

（一）量刑標準不確定

由于缺乏立法上的規(guī)定， 在實踐中是否存在被害人過錯完全依賴于法官的自由裁量。 從司法現(xiàn)狀來看， 有時候法官會考慮到被害人本人或家屬的激烈情緒便簡單地以情節(jié)惡劣、后果嚴重為由，不對犯罪人從寬處罰， 有時候也會為了響應(yīng)某一時期 “嚴打”政策，往往不考慮被害人過錯這些酌定情節(jié)。 這些都是不對被害人過錯進行刑事立法所帶來的必然后果。

（二）不夠重視證據(jù)

由于沒有相關(guān)立法規(guī)定， 即使在實踐中將被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)， 其證據(jù)的運用也大打折扣。 偵查機關(guān)往往重視法定情節(jié)證據(jù)的采集與運用，而容易忽略作為酌定情節(jié)的被害人過錯。 若進入法庭調(diào)查階段后又發(fā)現(xiàn)被害人具有過錯， 法院又不得不休庭另行調(diào)查與核實，這必然會造成審判拖延、訴訟效率低下的不良后果。

綜上分析， 我國刑法對于被害人過錯的立法規(guī)定較為缺失，不能使其在實踐中得到有效運用。 在實踐中只有部分法官能考慮到被害人過錯這一量刑情節(jié)，具有一定的偶然性，不利于司法公正的實現(xiàn)。

六、 構(gòu)建我國被害人過錯責(zé)任制度的立法模式選擇

（一）在總則中對被害人過錯責(zé)任進行原則性規(guī)定

很多國家將被害人過錯作為一種原則性規(guī)定在總則中進行了立法。 如《菲律賓刑法典》總則中規(guī)定，行為人在受到挑釁或威脅， 或者對親屬做出保護行為時做出犯罪行為可以從寬處罰。 《泰國刑法典》規(guī)定在受到嚴重虐待時犯罪可以減輕處罰。 《俄羅斯刑法》總則中也有類似規(guī)定。[18]6-7

在刑法典的總則中明確將被害人的不當(dāng)行為列為被害人的過錯，具有一定的威嚴性和強調(diào)性，表明了對被害人行為在犯罪中所起作用的重視。

（二）在分則中對被害人過錯責(zé)任進行具體規(guī)定

在刑法分則中規(guī)定被害人過錯責(zé)任制度比較典型的是俄羅斯和德國。 《俄羅斯刑法》分則規(guī)定，由于被害人的暴力和侮辱， 使人突然產(chǎn)生強烈的心理激動狀態(tài)而殺人的，處罰較輕。 這是在分則中明確規(guī)定了激情殺人罪。 《德國刑法典》分則規(guī)定，行為人因為被害人對其個人或家屬進行虐待或者重大侮辱而故意殺人，也適用較輕的刑罰。[18]8-9

在刑法典的分則中對被害人過錯存在概率比較大的罪名進行具體規(guī)定， 可以實際地指導(dǎo)案件的判決，具有重大的現(xiàn)實意義。

（三）我國構(gòu)建被害人過錯責(zé)任制度的立法模式建議

通過以上列舉可以發(fā)現(xiàn)， 有的國家將被害人過錯置于總則中，有的放在分則中，有的則二者結(jié)合，從而既有原則上的指導(dǎo)，又有細節(jié)上的規(guī)則，因此能夠較好地將被害人過錯運用到犯罪人的刑事責(zé)任當(dāng)中，實現(xiàn)公正的判決。 結(jié)合我國的司法現(xiàn)狀和具體國情，筆者認為我國應(yīng)當(dāng)采取總則規(guī)定的方法，將被害人過錯上升為法定量刑情節(jié)。

具體來說，可以在《刑法》總則第二章第一節(jié)“犯罪和刑事責(zé)任”當(dāng)中，在第21 條“緊急避險”后增加一條：“在有被害人的犯罪中，被害人存在過錯的，可以對犯罪人從輕或者減輕處罰。 ”這里采用的是“得減主義”而不是“必減主義”，首先是因為在司法實踐中， 被害人過錯是一個比較難以判斷和運用的量刑因素， 又考慮到我國現(xiàn)有的被害人過錯理論研究水平較低，可能對于某些被害人過錯的認定并不明確，此時如果做一個過于剛性的規(guī)定， 難免會造成立法與理論研究水平脫節(jié)的局面；其次，出于對被害人過錯程度條件的要求，被害人過錯如果情節(jié)過于輕微，不足以對案件造成明顯影響的話， 我們也可以不納入量刑考慮的范圍內(nèi)。 綜上所述，用“可以”作為刑法總則的表述是比較恰當(dāng)?shù)?，即采用“得減主義”。

至于在刑法分則中是否可以對某些被害人過錯犯罪比例較高的犯罪進行特別規(guī)定， 筆者認為這樣雖然可以達到強調(diào)的作用， 但是進行如此詳盡的規(guī)定暫無必要。 因為刑法總則的效力是及于刑法分則所有條文的， 我們完全可以憑借總則條款的運用進行判斷， 所以我們不可能也沒有必要列舉出每一個罪名的具體適用情形。 須知把抽象的刑法規(guī)則適用到具體的案件中去， 應(yīng)當(dāng)是法官而不是立法者的責(zé)任。 所以筆者認為不宜再于刑法分則中對具體罪名中出現(xiàn)的被害人過錯進行專門規(guī)定， 以免造成法律條文的繁瑣與冗余，降低其有效性。

七、結(jié)語

被害人過錯對于犯罪人刑事責(zé)任的影響具有正當(dāng)?shù)姆ɡ砗同F(xiàn)實依據(jù)， 把其作為量刑情節(jié)予以考慮是極為必要的。 目前很多國家都已經(jīng)將該理論運用到司法實踐中，尤其是俄羅斯和德國，已經(jīng)建立了較為完善的被害人過錯責(zé)任制度。 我國也應(yīng)當(dāng)盡快在立法和司法上將被害人過錯重視起來， 以期對犯罪人的定罪量刑能夠更加公正合理。 被害人過錯責(zé)任制度的全面建立，符合刑法輕刑化的趨勢，必將會使我國在刑法體系的完善之路上更進一步。

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