網(wǎng)絡監(jiān)察相關法律問題的探討

崔 成

（吉林警察學院，吉林 長春 130117）

隨著現(xiàn)代社會的快速發(fā)展，網(wǎng)絡信息化逐步提高，網(wǎng)絡安全和信息安全已經危及信息時代的國家安全。研究和探討計算機信息網(wǎng)絡安全、有效打擊計算機犯罪、更好地維護社會穩(wěn)定已成為我國信息化社會發(fā)展過程中必須面對的一個實際問題。本文結合自己的工作實際，就公安網(wǎng)絡監(jiān)察部門加強信息網(wǎng)絡安全管理、打擊計算機犯罪進行初步探討。

2014年1月，中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）發(fā)布的第33次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2013年12月底，我國網(wǎng)民規(guī)模達到6.18億，互聯(lián)網(wǎng)普及率45.8%，其中手機網(wǎng)民人數(shù)達到5億。Internet作為信息交流的重要平臺，在給民眾帶來便利的同時也成為違法犯罪案件的高發(fā)區(qū)，在互聯(lián)網(wǎng)中涉及淫穢色情、盜竊、賭博、詐騙案件與日俱增。

根據(jù)CNCERT發(fā)布的《2012年我國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡安全態(tài)勢綜述》報告，網(wǎng)站被植入后門等隱蔽性攻擊事件呈增長態(tài)勢，網(wǎng)站用戶信息成為黑客竊取的重點；網(wǎng)絡釣魚日漸猖獗，嚴重影響在線金融服務和電子商務的發(fā)展，危害公眾利益；移動互聯(lián)網(wǎng)惡意程序數(shù)量急劇增長，Android平臺成為安全重災區(qū)；拒絕服務攻擊仍然是影響互聯(lián)網(wǎng)運行安全最主要的威脅之一；實施APT攻擊的惡意程序時有發(fā)生，國家和企業(yè)的數(shù)據(jù)安全面臨嚴重威脅；安全漏洞舊洞未補新洞迭出，留下安全隱患；我國面臨的境外攻擊威脅依然嚴重。

一、互聯(lián)網(wǎng)上違法犯罪的主要形式

當前互聯(lián)網(wǎng)上違法犯罪形式及種類繁多，并呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。從目前公安機關破獲的計算機犯罪案件的種類及數(shù)量來看，比較普遍的是在網(wǎng)上制作、復制、傳播和查閱有害信息（如暴力、淫穢色情案件），這些有害信息嚴重危害未成年人的身心健康；網(wǎng)絡詐騙、賭博、盜竊等違法犯罪活動嚴重危害公共安全；病毒、木馬制作及傳播、黑客攻擊等行為嚴重威脅網(wǎng)絡運行安全。常見的網(wǎng)絡違法犯罪形式有：

（一）通過互聯(lián)網(wǎng)侵犯知識產權案件

侵犯知識產權案件頻發(fā)的原因是“低成本高回收”，這是犯罪分子最大的犯罪動機。犯罪手段呈現(xiàn)多樣化、高智能化和“產業(yè)化”的趨勢，向“產、供、銷”一條龍方向發(fā)展，形成分工明確、組織嚴密的產業(yè)化鏈條。在文化部公布的全國文化市場侵權案件中，內容涵蓋音像、圖書、文物、藝術品、網(wǎng)絡音樂、網(wǎng)絡游戲、網(wǎng)絡文學等七大市場門類，侵權案件多發(fā)于經濟發(fā)達地區(qū)。

（二）通過互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢色情等有害信息

2012年5月，昆明網(wǎng)監(jiān)部門聯(lián)合廣西柳州警方破獲一起網(wǎng)站傳播淫穢色情信息案，成功搗毀一批以“昆明娛樂網(wǎng)”為首的色情網(wǎng)站，并抓獲網(wǎng)站創(chuàng)始人、網(wǎng)站版主及參與人員二十余人，查獲非法所得十四萬余元。這也是云南省近年來破獲的首例網(wǎng)絡傳播淫穢色情信息案。2012年5月26日，公安部統(tǒng)一部署全國涉案的30個省、市、自治區(qū)對“MM公寓”開展集中抓捕行動，共抓獲違法犯罪嫌疑人2 148人，其中刑事拘留530人，治安處罰910人，教育訓誡656人，依法免于處罰52人。“MM公寓”網(wǎng)站服務器設在美國，在境內招募版主進行網(wǎng)站管理，并向境內大肆傳播淫穢色情信息，收取會費和網(wǎng)站廣告收入，非法牟利。這是近年來公安機關打擊網(wǎng)絡傳播淫穢色情犯罪一次抓獲人員最多的案件。

（三）通過互聯(lián)網(wǎng)進行網(wǎng)絡詐騙

2013年4月，山西省太原市公安局破獲一起特大涉外詐騙案。湖北籍男子許某以幫助投資者黃金外匯理財為誘餌，使用名為“智強外匯黃金博客”的網(wǎng)站，宣稱幫助投資者進行黃金外匯理財，回報率為月息4%的高額利潤，詐騙包括中國香港、美國及中國內地二十余省市的數(shù)百名人員，涉案金額三千余萬人民幣。

（四）利用互聯(lián)網(wǎng)進行盜竊

網(wǎng)上盜竊案件主要有兩種情況：一類發(fā)生在銀行等金融系統(tǒng)，另一類發(fā)生在郵電通信領域。前者的盜竊手段主要表現(xiàn)為通過計算機指令將他人賬戶上的存款數(shù)據(jù)轉移到虛開的賬戶上，或通過計算機網(wǎng)絡對某一家公司的計算機下達指令，要求將現(xiàn)金支付給實際上并不存在的另一家公司，從而竊取現(xiàn)金。在郵電通信領域，網(wǎng)絡犯罪以“盜碼并機”犯罪活動最為突出。2012年8月，一個專門盜竊支付寶賬號的團伙被杭州警方和支付寶公司聯(lián)合破獲。這個團伙是通過軟件“掃號”方式搜集支付寶賬號，再以猜密碼保護問題答案的方式替換賬號密碼、替換綁定手機，從而盜取賬號內的資金。初步調查顯示，這個由林某、陳某和蔡某三人組成的犯罪團伙累積盜取有資金損失的賬號628個，盜取資金32萬元。

（五）駭客對我國互聯(lián)網(wǎng)造成的危害

自1994年互聯(lián)網(wǎng)正式引入我國以來，經過20年快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已經成為我國重要的社會基礎設施，為促進政治、經濟、文化、社會的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但是，同世界其他國家一樣，我國互聯(lián)網(wǎng)始終面臨著網(wǎng)絡病毒、黑客攻擊等違法犯罪活動的嚴重威脅。近年來，網(wǎng)上活動日趨頻繁，規(guī)模逐漸增大，組織化趨向明顯。境內外駭客（Cracker）攻擊我國政府、事業(yè)、企業(yè)網(wǎng)站，篡改主頁內容事件頻繁發(fā)生，對我國政治、經濟發(fā)展和人民正常生產、生活造成嚴重危害。2012年我國境內被篡改網(wǎng)站數(shù)量為16 388個，其中政府網(wǎng)站1 802個，分別同比增長6.1%和21.4%。2012年全年有五十余個網(wǎng)站用戶信息數(shù)據(jù)庫在互聯(lián)網(wǎng)上公開流傳或通過地下黑色產業(yè)鏈進行售賣，其中已被證實確為真實信息的數(shù)據(jù)近5 000萬條。

（六）利用網(wǎng)絡媒體的政治顛覆活動頻繁

近年來，西方國家利用互聯(lián)網(wǎng)這個平臺不斷地對我國進行政治、文化、意識形態(tài)滲透和顛覆破壞活動，利用信息網(wǎng)絡對我實施信息作戰(zhàn)、情報作戰(zhàn)，竊取我政治、經濟、軍事秘密。國家基礎信息網(wǎng)絡和金融、電力、交通、稅務、海關、國防、黨政軍等重要信息系統(tǒng)的先進技術都掌握在西方發(fā)達國家手中，存在很多安全隱患。如2013年6月披露出來的美國國家安全局和聯(lián)邦調查局代號為“棱鏡”的秘密項目就是最好的例證。

二、網(wǎng)絡監(jiān)察的工作任務及相關法律法規(guī)

公共信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察工作是國家賦予公安機關的一項職能，是公安機關在信息網(wǎng)絡領域承擔的一項非常重要的安全保衛(wèi)任務。公安機關公共信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察部門的主要職責中與互聯(lián)網(wǎng)相關的工作有：網(wǎng)絡違法犯罪行為的發(fā)現(xiàn)、控制、偵查、打擊及防范；網(wǎng)絡輿情的獲取、處理與分析；重要信息系統(tǒng)的安全監(jiān)察工作；互聯(lián)網(wǎng)安全管理；信息化建設及信息安全工作；網(wǎng)絡安全執(zhí)法工作；電子證據(jù)的搜集、檢驗及鑒定等。

網(wǎng)絡監(jiān)察工作是公安工作的重要組成部分，其擔負著《刑法》第285條（行為罪）、第286條（結果罪）規(guī)定的犯罪偵查任務，還擔負著對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)場所的行業(yè)監(jiān)管職責。網(wǎng)絡監(jiān)察部門是公安機關中唯一具有“偵查權”和“監(jiān)察權”的部門。

我國計算機網(wǎng)絡安全立法體系框架分為四個層面：一是法律，二是行政法規(guī)，三是地方性法規(guī)、規(guī)章，四是規(guī)范性文件。

《中華人民共和國憲法》第40條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！?/p>

1995年2月28日八屆全國人大常委會第12次會議通過的《中華人民共和國人民警察法》第6條第12款明確規(guī)定，公安機關的人民警察依法履行“監(jiān)督管理計算機信息系統(tǒng)的安全保護工作”的職責。

2000年12月28日，在第九屆全國人民代表大會常務委員會第19次會議通過的《全國人大常委會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中，從維護國家安全和社會穩(wěn)定，保障互聯(lián)網(wǎng)的運行安全，維護社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序，保護個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利等四個方面，分別規(guī)定了對構成相應的犯罪行為，依照《刑法》有關規(guī)定追究刑事責任。

《刑法》中適用于利用計算機網(wǎng)絡實施的犯罪主要包括危害國家安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、危害公共安全罪、民主權利罪、侵犯公民人身權利、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪等。除了這些罪種以外，還專門在第285條和第286條分別規(guī)定了“非法入侵計算機信息系統(tǒng)罪”和“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”這兩種罪行，并在《刑法第七修正案》中將“非法提供黑客工具行為”列入《刑法》。例如，2010年2月8日，湖北警方成功摧毀國內規(guī)模最大的黑客培訓網(wǎng)站——“黑鷹安全網(wǎng)”，該網(wǎng)站主要通過招收收費會員的形式公開傳授各種類型黑客技術，并提供木馬軟件下載，已招收會員逾18萬人，收取會費逾700萬元，這是將非法提供黑客工具行為列入《刑法》后偵破的第一起典型案例。

我國現(xiàn)行法律法規(guī)中與網(wǎng)絡安全有關的行政法規(guī)主要有：《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》（1994年國務院令147號）；《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》（1996年國務院令195號）；《計算機軟件保護條例》（2013年國務院令632號）；《商用密碼管理條例》（國務院令273號）；《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》（國務院令292號）；《中華人民共和國電信條例》（國務院令291號）；《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》（公安部令33號）。

地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件是指國務院各部、委根據(jù)法律和國務院行政法規(guī)，在本地區(qū)或本部門的權限范圍內制定的區(qū)域性法律規(guī)范，還有省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)所制定的法律規(guī)范，在此不一一例舉。

三、網(wǎng)絡監(jiān)察執(zhí)法過程中存在的主要問題

目前出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上的違法犯罪比較猖獗，公安機關在執(zhí)法過程中，有時缺乏相應的法律或技術手段支持，造成對計算機犯罪打擊不力、懲處不及時，影響較壞。公安網(wǎng)絡監(jiān)察部門在查處計算機犯罪過程中存在如下問題：

（一）量刑過輕，范圍過窄

《刑法》中的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪（第285條）是指違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)的行為。存在的問題是保護領域范圍過窄，沒有包含經濟建設領域。還有就是法定刑過低，3年以下有期徒刑不符合國際上進行引渡的條件。

（二）互聯(lián)網(wǎng)上流行的裸聊問題

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到今天，有許多即時通信工具被網(wǎng)民廣泛使用，比如騰訊QQ、微信、百度Hi、易信、來往、新浪UC、網(wǎng)易CC、網(wǎng)易泡泡、Skype、Lync、FastMsg、蟻傲、Active Messenger、Google Talk等。這些聊天工具的廣泛使用也存在一些法律方面的問題，如裸聊問題，在打擊上就面臨著不少法律上的難題。公安部公共信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察局曾對備受爭議的裸聊問題進行了比較明確的定性。目前在網(wǎng)絡上進行視頻裸聊有兩種形式：一種是在公共場所集體視頻裸聊，另一種就是點對點裸聊。如果在公共場所組織他人進行裸體表演，這顯然是違法的。2010年1月18日最高人民法院審判委員會第1483次會議、2010年1月14日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第28次會議通過，自2010年2月4日起施行的《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，對于利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端傳播淫穢電子信息的定罪方面，雖然不只以牟利目的為處罰依據(jù)，但是司法實踐中對于傳播淫穢物品罪定罪時，仍需要有一定數(shù)量的要求。因此，進入這類聊天室的瀏覽人數(shù)、點擊率和視頻信息的界定等方面是重要的衡量依據(jù)，而且核實這些內容有時需要大量時間進行證據(jù)固定。對于點對點網(wǎng)上裸聊要區(qū)分兩種情況，一是以牟取暴利為目的的點對點網(wǎng)上裸聊，這是違法行為；二是不以牟利為目的的點對點裸聊，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定是否違法，目前只能歸為個人道德問題，類似于夫妻同看黃色錄像。但怎樣才能發(fā)現(xiàn)、區(qū)分和查處點對點裸聊情況呢？除了有人舉報或是自首，就只能通過技術監(jiān)控的手段，而一旦動用技術監(jiān)控，勢必會涉及公民隱私權的問題。因為裸聊現(xiàn)象私密性極強，不監(jiān)控一般不可能發(fā)現(xiàn)，在不知道違法的情況下實施監(jiān)控就涉嫌侵犯公民隱私，違背我國《憲法》第40條中公民的通信自由和通信秘密受法律保護的相關規(guī)定。那么公安機關如何進行操作才能合情、合理、合法，這是擺在我們面前需要謹慎面對的問題。

（三）計算機病毒、木馬、黑客程序如何界定的問題

現(xiàn)行法律對計算機犯罪的規(guī)定還存在相當大的空白與疏漏。涉及計算機犯罪的法律條文有：《刑法》第285條、第286條、第287條中的相關規(guī)定，1994年頒布的《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》，1997年12月30日開始施行的《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》以及2000年的《計算機病毒防治管理辦法》?！队嬎銠C信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》（公安部令第33號）規(guī)定，制造和傳播病毒是違法的，但是對于木馬、黑客程序等并沒有清晰的界定，這也是木馬程序制造者敢于利用網(wǎng)絡公開叫賣的根本原因。因此，盡快完善計算機犯罪相關立法是當務之急。

（四）單位是否可以構成計算機犯罪的主體

計算機犯罪的主體是一般主體，只要犯罪嫌疑人達到刑事責任年齡和具備刑事責任能力的自然人均可構成本罪。我國《刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！睆摹缎谭ā愤@條規(guī)定可以理解為：只有法律明確規(guī)定企事業(yè)單位或機關團體可以構成某種犯罪的，單位才能成為該罪的犯罪主體。我國《刑法》第285條和第286條規(guī)定的兩種犯罪形式中，并未明確規(guī)定單位是否可以成為本罪的主體，也就是說，企事業(yè)單位不構成計算機犯罪的主體。隨著電子商務的發(fā)展，企業(yè)法人為了爭奪新的市場空間，從網(wǎng)絡上攻擊另一個企業(yè)的可能性會大大增加。例如，1990年5月，日本某企業(yè)利用計算機病毒作為不正當競爭手段，把計算機病毒植入夏普公司生產的X6800微型計算機系統(tǒng)的數(shù)據(jù)文件中，造成系統(tǒng)運行不正常，以達到不正當競爭的目的。這是日本發(fā)現(xiàn)的第一例公司之間采用計算機病毒作為斗爭手段的案例。與個體犯罪相比，單位擁有更為雄厚的技術與資金力量，也有更為廣闊的網(wǎng)絡運作能力，會造成比個體犯罪更為嚴重的社會危害。例如，1992年海灣危機發(fā)生后，美國情報部門獲取了伊拉克軍方將從法國進口一套計算機印刷系統(tǒng)的情報。于是，美國特工在該套設備運往伊拉克途中，用一套事先做好的帶有固化病毒的微型芯片替代了原印刷系統(tǒng)中的芯片，這個帶有固化病毒的微型芯片還被設計了遙控激活病毒的程序。海灣戰(zhàn)爭爆發(fā)后，該病毒使伊拉克的防空系統(tǒng)基本處于癱瘓狀態(tài)。因此，如果以一般犯罪主體認定標準來處罰企業(yè)法人或者只處罰當事人，刑期只為3年至7年，會不會起不到懲治作用呢？

四、結語

在建設和諧社會的今天，我們必須科學立法、注重預防、嚴格執(zhí)法、加強合作，動員一切可以動員的力量，積極、主動地開展計算機犯罪預防工作，加大打擊處罰力度，凈化網(wǎng)絡環(huán)境，保證計算機網(wǎng)絡健康發(fā)展，使之更好地為人類的進步與發(fā)展服務。

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