生活世界中的刑法：日常俗語給出的刑法啟示

楊宏云 馬榮春

生活世界的概念為胡塞爾所首創(chuàng)，而哈貝馬斯則通過對胡塞爾的生活世界概念的借鑒和擯棄，將之作為溝通過程的相關(guān)概念引入自己的理論體系中。在哈貝馬斯看來，生活世界是人們在日常生活中進(jìn)行相互交往的舞臺，它給人們提供了一個背景知識，在這個背景知識下，人們能夠相互理解、達(dá)成共識，從而生活世界是行為主體進(jìn)行協(xié)商、形成互動、維護(hù)社會規(guī)范的“信念儲蓄庫”?？傊钍澜纭百x予我們共同生活、共同經(jīng)歷、共同言說和共同行動所依賴的知識”①。在生活世界中，我們之所以能夠相互理解、相互協(xié)商，以達(dá)成共識和共同行動，是因?yàn)樯钍澜绱嬖谥鐣钜?guī)律。那么，當(dāng)我們將生活世界視為社會生活規(guī)律異彩紛呈的大舞臺，而法律又本應(yīng)是社會生活規(guī)律的規(guī)范性記載與反映，則生活世界便在“發(fā)源地”的意義上構(gòu)成了法律生長和成熟的搖籃，因此我們可將法律說成是生活世界中的法律。生活世界中的法律包含著生活世界中的刑法。生活世界中的刑法這一概念表達(dá)了這樣一種意涵：生活世界中存在著刑法，特別是其基本原則所對應(yīng)的客觀規(guī)律。而從生活世界中的刑法這一概念的意涵出發(fā)，我們就能夠更加深入和真切地悟會刑法的真諦與精神。但是，經(jīng)由怎樣的途徑或打開怎樣的窗口，才能使得我們步入或透視生活世界中的刑法呢？那就是常被我們掛在嘴邊的俗語。

“不知者不怪”的刑法啟示

罪刑法定原則在其確立之初便以保障人權(quán)為要旨，但其何以能夠保障人權(quán)呢？罪刑法定原則的基本內(nèi)涵是，什么行為是犯罪和對犯罪處以何種刑罰，皆由法律明文規(guī)定。當(dāng)法律即刑法對什么行為是犯罪和對犯罪處以何種刑罰予以明文規(guī)定的時候，公民便在趨利避害的本能之中去實(shí)施被許可的言行而回避被禁止的言行，即在其生活中能夠知道有所“趨”和有所“避”，亦即其能夠知道如何安排自己的生活內(nèi)容。那么，在被許可的言行領(lǐng)域即在其“可趨”的領(lǐng)域，公民享有完全的自由，而此自由正是罪刑法定原則所“劃撥”出來的言行自由與生活自由。這樣，如若公民知道某種行為已被明文規(guī)定為犯罪且要處以何種刑罰，但其仍然實(shí)施此種行為即犯罪，則對其定罪量刑便不失道義上的正當(dāng)性，而此時我們便可說“知者可怪”。對于這里的“知者可怪”，我們可用黑格爾的論斷來作兩面理解：在正面，犯罪人本是理性人，而選擇犯罪是犯罪人的理性體現(xiàn)即意志自由的體現(xiàn)，故處罰犯罪人便是認(rèn)可或肯定犯罪人的理性或意志自由，甚至是將犯罪人想要的東西給予犯罪人。于是，刑罰的懲罰不再是與犯罪人過不去，而是“尊重”之。在反面，法律所體現(xiàn)的是一種所謂“定在”即“普遍意志”與“絕對命令”，故犯罪即違反“普遍意志”與“絕對命令”便要招致相應(yīng)后果，而刑罰也是體現(xiàn)“普遍意志”與“絕對命令”的，故對犯罪當(dāng)然要處以刑罰。②無論是選擇犯罪，還是故意違反“普遍意志”與“絕對命令”，都說明犯罪人“知曉”相關(guān)規(guī)范?！爸呖晒帧钡膬擅胬斫庖煌瑯?gòu)成了“知者可怪”對罪刑法定原則的正面說明。于是，“不知者不怪”便從反面給予罪刑法定原則以支撐或說明。

又正如我們所知，刑法的生效包括兩種方式：一是自然生效，二是頒布后經(jīng)過一段時間才生效。第二種情形的生效是刑法的一種“常態(tài)”生效。其實(shí)，刑法規(guī)范在頒布后經(jīng)過一段時間才生效，也可用“不知者不怪”來作反面支撐或說明，因?yàn)閷唧w行為的法律責(zé)任特別是刑事責(zé)任而言，“知者可怪”才是符合道義的生活“常態(tài)”，而之所以在頒布后經(jīng)過一段時間才生效，就是出于讓公民有一個“知法”的過程，從而做好“守法”的準(zhǔn)備。

無論是罪刑法定原則還是刑法的生效方式，“不知者不怪”都能夠?qū)χ鞒鲆环N“樸素”而有力的說明。但“不知者不怪”確有一種暗含，即刑法規(guī)范要符合刑法的預(yù)測可能性原理。具言之，要想公民遵守刑法，就必須先讓公民“知曉”刑法，包括刑法規(guī)范內(nèi)容本身以及違反之所將招致的后果，而不能讓公民對刑法規(guī)范懵懵懂懂或云里霧里，亦即只有“知”刑法，才能“守”刑法。那么，我們不得不又牽扯出普法教育問題。普法教育的宗旨是使公民知法、守法，公民“知”刑法、“守”刑法是其主要內(nèi)容?？陀^地說，在我國公民知法、守法狀況較差。而在此較差的知法、守法狀況中，更為甚者是知刑法、守刑法的狀況較差。對于殺害、傷害、強(qiáng)奸、偷盜等刑法理論上稱之為“倫理犯”的那些行為，一般達(dá)到刑事責(zé)任年齡之人皆知其為違法犯罪；對于包庇、窩藏、偽證、銷贓等行為，則有相當(dāng)一部分達(dá)到刑事責(zé)任年齡之人不知其為違法犯罪，或至少不明知其為違法犯罪；對于濫伐林木、非法捕撈水產(chǎn)品、違法開采礦藏、非法集資等被刑法理論上稱之為“法定犯”的那些行為，達(dá)到刑事責(zé)任年齡卻不知其為違法犯罪或至少不明知其為違法犯罪的人則占有較第二種情形更大的比例。雖然對此尚無實(shí)證數(shù)據(jù)，但此“宏觀考察”基本上對應(yīng)著一種法制意識狀況或法制意識事實(shí)。司法實(shí)例告訴我們，許多年齡在18歲左右的在校青少年居然認(rèn)為，在聚眾斗毆中只是跟著起哄和助威乃至提供工具算不了什么。知刑法不一定守刑法，但不知刑法則觸犯刑法的可能性更大。因此，社會要想減少或相對減少觸犯刑法的現(xiàn)象，則應(yīng)當(dāng)把公民“知”刑法作為一項(xiàng)要務(wù)。而“知”刑法就是要讓公民對刑事違法行為即犯罪有一種預(yù)測心理，從而強(qiáng)化其刑事規(guī)范禁忌意識，最終在趨利避害的本能中抑制犯罪意念，甚或在犯罪的深涯邊緣迷途知返或懸崖勒馬。

由此觀之，我們的普法宣教包括刑法宣教還不夠持久、全面和深入。讓刑法宣教持久、全面和深入，遵守刑法才有全面、持久和深入的可能。需要強(qiáng)調(diào)的是，對諸如故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫等所謂自然犯或倫理犯的犯罪立法，民眾通常是“知曉”即具有預(yù)測可能性的，而對法定犯的犯罪立法則未必如此，因?yàn)榉ǘǚ甘且赃`反某部行政法律法規(guī)為前提，且通常要求具備一定的情節(jié)或結(jié)果。因此，刑法宣教應(yīng)特別注意圍繞法定犯而展開。那么，當(dāng)法定犯的犯罪立法得到了全面、持久和深入的宣教，則民眾對法定犯的犯罪立法也就會逐漸地形成或獲得相應(yīng)的預(yù)測可能，因?yàn)榇藭r民眾對此類犯罪的立法已經(jīng)具有了“常識”即有所“知曉”，于是預(yù)防法定犯所對應(yīng)的犯罪也就有了心理學(xué)上的認(rèn)知可能即“知曉可能”，而這種可能意味著“預(yù)防可能”。由此看來，對在校學(xué)生而言，至少在初中階段就應(yīng)開設(shè)至少包含諸如故意殺人罪、強(qiáng)奸罪等自然犯或倫理犯內(nèi)容的法律常識課程。所謂“先做人后做學(xué)問”，對學(xué)生而言，“先做人”包含著“先做不犯罪的人”，而要“先做不犯罪的人”，就得先知曉犯罪的基本法律規(guī)定即“先做知曉(最基本)法律的人”。這也是所謂“素質(zhì)教育”極其重要的組成部分。而對其他社會民眾，則應(yīng)“因地制宜”和“因人制宜”地開展帶有特定內(nèi)容的法制宣教，如在林區(qū)進(jìn)行濫伐林木罪、盜伐林木罪的犯罪宣教，在礦產(chǎn)資源豐富的地區(qū)進(jìn)行非法開采礦產(chǎn)資源罪的犯罪宣教等。我國頻繁出臺刑法修正案的事實(shí)已經(jīng)說明，在社會轉(zhuǎn)型和快速發(fā)展乃至加速發(fā)展、“風(fēng)險發(fā)展”時期，立法包括刑事立法會顯得“突如其來”地干預(yù)我們的生活。正因如此，普及法律知識的法制宣教特別是刑法宣教應(yīng)采用多種方式予以跟進(jìn)，因?yàn)樵诠襁€不具有預(yù)測可能性即“知曉可能”的背景之下，法律干預(yù)特別是刑法干預(yù)，總是先存在人權(quán)保障問題，后存在秩序維持問題，而這總是要先受到“不知者不怪”的社會詰責(zé)。

“種瓜得瓜、種豆得豆”的刑法啟示

如果以“種瓜得瓜、種豆得豆”作觀照，則罪刑關(guān)系的相關(guān)屬性將一下子被我們所捕獲并獲得一種快速的理解，而這里所說的相關(guān)屬性包括罪刑關(guān)系的因果性和對應(yīng)性。瓜種最終結(jié)獲的是瓜，豆種最終結(jié)獲的是豆，那么，瓜種與瓜的關(guān)系和豆種與豆的關(guān)系便類似于原因與結(jié)果的關(guān)系，因?yàn)樵蛑阅軌驅(qū)е陆Y(jié)果而成其為原因，乃是原因里蘊(yùn)含著或潛藏著結(jié)果的胚胎或基因。于是，在“種瓜得瓜、種豆得豆”的對照下，罪刑關(guān)系的因果性便更加了然?！胺N瓜得瓜、種豆得豆”還直觀地表明事物的對應(yīng)性。若聯(lián)系罪刑關(guān)系，則此對應(yīng)性也十分了然，因?yàn)椤胺N瓜”和“種豆”相當(dāng)于“犯罪”，而“得瓜”和“得豆”便相當(dāng)于“刑罰”。正是由于因果性和對應(yīng)性的存在，罪刑關(guān)系才得以凝結(jié)成一種刑法關(guān)系。由于因果性和對應(yīng)性不僅強(qiáng)調(diào)關(guān)系本身的存在，即不僅給予關(guān)系本身以“質(zhì)”的規(guī)定性，而且指明關(guān)系的規(guī)模，即給予關(guān)系以“量”的規(guī)定性，故在“種瓜得瓜、種豆得豆”對照下的罪刑關(guān)系便自然地顯現(xiàn)出一種狀態(tài)，即我們通常所說的罪刑均衡或罪刑相稱。

當(dāng)“種瓜得瓜、種豆得豆”完全實(shí)現(xiàn)在“不誤農(nóng)時”之中，我們可以對照著來理解“就地正法”，從而進(jìn)一步把握罪刑均衡原則。其實(shí)，從康德的“等量報應(yīng)”和黑格爾的“等價報應(yīng)”中，我們都可引申出罪刑均衡原則，罪刑均衡原則本來就體現(xiàn)著刑法報應(yīng)觀念。在刑法報應(yīng)觀中，犯罪是對權(quán)益這種“定在”的“否定”，而刑罰則是一種“否定之否定”，故罪刑關(guān)系在一種報應(yīng)狀態(tài)中實(shí)現(xiàn)了最終的肯定。而為了使得這種報應(yīng)或肯定達(dá)到“圓滿”，則在報應(yīng)狀態(tài)中的罪刑關(guān)系必須采取罪刑均衡的性狀。前述理解邏輯順暢，但“就地正法”淺顯直觀地告訴我們：犯罪使得正當(dāng)存在歪斜了，而懲罰犯罪只不過是將犯罪使之歪斜的正當(dāng)存在予以“扶正”而已，這是內(nèi)在；犯罪使得刑法規(guī)范歪斜了，而懲罰犯罪只不過是將犯罪使之歪斜的刑法規(guī)范予以“扶正”而已，這是外在。那么，“就地正法”蘊(yùn)含著樸素的“否定之否定”這一辯證法，至于其中的“就地”二字只是強(qiáng)調(diào)著“否定之否定”這一事物規(guī)律的“毫不猶豫”且“毫不留情”而已。于是，“就地正法”表達(dá)著罪刑均衡原則的一種“決絕”，而“種瓜得瓜、種豆得豆”從反面形象地表達(dá)著這種“決絕”。

“種瓜得瓜、種豆得豆”使得我們更容易理解刑罰個別化原則。刑罰個別化原則被刑法理論普遍接受為一項(xiàng)刑法司法原則，其實(shí)際上是將罪刑均衡原則具體化的一個原則。罪刑關(guān)系在刑法立法階段具有一般性，而在刑法司法階段則具有個別性③，而所謂刑罰個別化原則正是指向罪刑關(guān)系在刑法司法階段的個別性。由于罪刑均衡原則包含著刑法立法階段的一般均衡和抽象均衡與刑法司法階段的個別均衡和具體均衡，故刑罰個別化是刑法司法階段的個別罪刑均衡和具體罪刑均衡的另樣表述而已。顯然，刑罰個別化原則是罪刑均衡原則的一個派生原則或從屬原則。當(dāng)“種瓜得瓜、種豆得豆”被用來類比制罪配刑的刑法立法活動時，可以明喻罪刑均衡原則；當(dāng)其被用來類比定罪量刑的個案司法時，也可以明喻刑罰個別化原則。故意犯罪將招致故意犯罪之刑，過失犯罪將招致過失犯罪之刑，主觀惡性深將招致主觀惡性深之刑，人身危險性重將招致人身危險性重之刑，凡此都是刑罰個別化，凡此都是“種瓜得瓜、種豆得豆”。

從“種瓜得瓜、種豆得豆”中，我們也更容易理解適用刑法人人平等原則。“種瓜得瓜、種豆得豆”有著如下意味：不種瓜就不得瓜，不種豆就不得豆；在不同品種上，種什么瓜就得什么瓜，種什么豆就得什么豆；在同一品種上，如果不精耕細(xì)作，則縱使有所收獲，那也將是“歪瓜癟豆”。這個規(guī)律適用于任何一個人，而這個規(guī)律映現(xiàn)到刑事領(lǐng)域，則是不犯罪不受罰，犯什么罪受什么罰。那么，“種瓜得瓜、種豆得豆”蘊(yùn)含著“一視同仁”，而此“一視同仁”映現(xiàn)到刑法領(lǐng)域便可投射到適用刑法人人平等原則上來。顯然，在前述相關(guān)刑法原則上，“種瓜得瓜、種豆得豆”所給出的是一種反面啟示。

“種瓜得瓜、種豆得豆”還可被用來領(lǐng)悟刑法獎勵制度，這里所說的刑法獎勵制度包括自首制度等。無論是自動歸案主動交代罪行并愿意接受國家裁判，還是檢舉揭發(fā)他人犯罪，抑或是在服刑期間有悔改表現(xiàn)或立功表現(xiàn)，都相當(dāng)于已經(jīng)或正在“種瓜種豆”，那么，司法機(jī)關(guān)所給予的量刑寬免或服刑減免便相當(dāng)于“得瓜得豆”。顯然，在刑法獎勵制度上，“種瓜得瓜、種豆得豆”所給出的是一種正面啟示。

“得饒人處且饒人”的刑法啟示

正如我們所知，刑法的溯及力是刑法時間效力的重要內(nèi)容。對于刑法的溯及力，所奉行的原則包括從舊原則、從新原則、從新兼從輕原則和從舊兼從輕原則。從舊兼從輕原則意味著，在新法施行期間處理舊法施行期間所實(shí)施的犯罪行為，原則上或首先適用舊法，而如若適用新法對行為人有利則適用新法。原則上或首先適用舊法，是因?yàn)楫?dāng)行為人在舊法施行期間實(shí)施某種行為時尚無新法。我們說“有法可依”、“有法必依”，那么，在舊法施行期間便“無新法可依”和“無新法必依”，即只存在著“舊法可依”、“舊法必依”，這是刑法的預(yù)測可能性原理所能說明的。于是，原則上或首先適用舊法便意味著“新法”饒了行為人。但當(dāng)適用“新法”對行為人有利時，還是適用“新法”，則意味著“舊法”又饒了行為人。那么，從舊兼從輕原則在“饒人”之中便透現(xiàn)了刑法的人性關(guān)懷。

與刑法的適用效力有關(guān)的還有時效制度問題，包括追訴時效和行刑時效。在理解和把握刑法的時效制度問題時，“得饒人處且饒人”也有啟示作用。刑法的時效制度的基本內(nèi)容是：如果某個行為未被刑事立案，經(jīng)過一定時間便不再追訴，或某個行為已被作出服刑判決，但由于出現(xiàn)法定事由而在經(jīng)過一定時間后便不再予以執(zhí)行。支撐刑法的時效制度的理論有“證據(jù)湮滅說”、“(國家)怠于行使(刑罰權(quán))說”、“社會遺忘說”、“改善推測說”、“刑罰同一說”和“法律和事實(shí)調(diào)和說”。其中，“改善推測說”強(qiáng)調(diào)，犯罪后，犯罪人經(jīng)過長久時間，其主觀惡性必有所改善，故無再加處罰之必要；“刑罰同一說”則強(qiáng)調(diào)，犯罪后，犯罪人經(jīng)過長時間的逃避，時時提心吊膽，這種無形痛苦實(shí)際上與所遭受的刑罰痛苦無異。那么，符合一定條件就不再追究了吧。④其實(shí)，前述相關(guān)理論分別從不同角度為刑法的時效制度提供了合理性支撐，而如果借助“得到人處且饒人”予以展開，則無論是在刑法的追訴時效制度還是在行刑時效制度上，“改善推測說”和“刑罰同一說”或許將產(chǎn)生更好的“共鳴”效果。

當(dāng)然，“得饒人處且饒人”還啟示我們?nèi)ニ尖庾允字贫鹊绕渌唧w的刑法問題。按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，犯罪后自首的是“可以”從寬而非“必須”從寬，這便意味著在特定個案中，即使行為人自首，也可能得不到從寬處理，如行為人盡管自首了仍被判處死刑立即執(zhí)行。仍就死刑立即執(zhí)行而言，同一個案件，行為人自首與未自首是事實(shí)性的區(qū)別，而這一事實(shí)性的區(qū)別意味著在自首與未自首兩種情況下行為人的人身危險性深淺有別。那么，如果未自首令行為人應(yīng)受刑罰最多重至死刑立即執(zhí)行，則自首便應(yīng)在“水落船低”之中將死刑立即執(zhí)行至少降至死刑緩期執(zhí)行。由此在現(xiàn)行立法仍以“可以”措辭之下，我們的司法者應(yīng)本著“得饒人處且饒人”來把握自首制度的“可以”規(guī)定。

“得饒人處且饒人”不僅是對刑法立法的一種人性化要求，而且應(yīng)是對刑法司法的人性化要求。在刑事司法實(shí)踐中，犯罪事實(shí)存在與否的“疑罪從無”和犯罪輕重上的“疑罪從輕”，體現(xiàn)的也是“得饒人處且饒人”，而“舉重以明輕”所體現(xiàn)的同樣是“得饒人處且饒人”。

刑法制度的“得饒人處且饒人”是刑法寬容性的體現(xiàn)。刑法的寬容性指的是刑法介入人類行為領(lǐng)域時應(yīng)具有尊重、保護(hù)、擴(kuò)大公民自由、權(quán)利的同情心、自覺性和責(zé)任心，而刑法寬容性最本質(zhì)的價值內(nèi)涵在于刑法要有人道性，即其制定和適用要盡可能與人性相符合。⑤進(jìn)而，刑事法治的“得饒人處且饒人”是整個社會寬容性的最有力體現(xiàn)，因?yàn)橐粋€社會是否寬容往往決定其法律制度是否寬容，而法律寬容又以刑法寬容最為要當(dāng)，畢竟刑法是否寬容直接決定著自由和生死的予奪。⑥反過來，刑法寬容是對社會寬容的確認(rèn)和維護(hù)。⑦在我們看來，“得饒人處且饒人”意味著“且饒人處即饒己”。那么，一種制度乃至政體的“得饒人處且饒人”將為自身贏得信譽(yù)和空間，從而容易有效且長久，而當(dāng)饒恕性就是容忍性或?qū)捜菪裕瑒t正如有學(xué)者在考察西南聯(lián)大的精神時所指出，大家常稱聯(lián)大是“民主堡壘”或“自由堡壘”，而容忍主義或?qū)捜菥袷沁@個“堡壘”的“中心精神”，因?yàn)槿绻麤]有寬容精神，則少數(shù)不肯服從多數(shù)，多數(shù)不肯尊重少數(shù)，那就只有黨爭和暴政。⑧

高科技給當(dāng)下社會所帶來的風(fēng)險多元已經(jīng)使得“容許的危險理論”越來顯示出合理性，那么，整個法治特別是刑事法治更應(yīng)以“得饒人處且饒人”來袒露其應(yīng)有的胸懷。老子說：“我無為而民自化，我好靜而民自正，我無事而民自富，我無欲而民自樸?！雹帷暗灭埲颂幥茵埲恕钡姆ㄖ翁貏e是刑事法治不可能是純粹的“無為之治”，但它可以或應(yīng)該是“少為之治”，即一定程度上的“無為之治”，這樣才能有法治特別是刑事法治的長遠(yuǎn)“大治”。在和諧發(fā)展與可持續(xù)發(fā)展的時代主旋律中，“得饒人處且饒人”應(yīng)是法治特別是刑事法治的應(yīng)有品性，因?yàn)轲埶⌒约磳捜菪?，而刑法寬容性是社會發(fā)展進(jìn)步所必需的。因?yàn)橐粋€社會的發(fā)展關(guān)鍵在于社會的創(chuàng)新、創(chuàng)造能力，社會創(chuàng)新、創(chuàng)造能力依賴于社會成員自由的享有程度和個性發(fā)揮的程度，而刑法寬容性就是強(qiáng)調(diào)尊重、維護(hù)、擴(kuò)大社會成員發(fā)揮創(chuàng)造潛能的行為自由和個性。⑩既然社會進(jìn)步有賴于人們的個性發(fā)揮，而個性發(fā)揮又有賴于自由的享有，則為自由讓出盡可能多的空間的刑法寬容性便促進(jìn)著社會進(jìn)步。然而，“得饒人處且饒人”只不過是寬容性的樸素表達(dá)，但越樸素越能深入人心。于是，我們便不難理解：“寬容當(dāng)然是有意義的，寬容也不可否認(rèn)是一項(xiàng)美德：寬容在某種意義上來說正是對人性本能的理解?！倍斫膺@一點(diǎn)并不困難，因?yàn)槊恳粋€人都有其“為惡”的可能性與現(xiàn)實(shí)性，故人性是脆弱的，需要包括刑事法律在內(nèi)的所有法律的特別關(guān)照。這里所說的每一個人都有“為惡”的“可能性”與“現(xiàn)實(shí)性”，正如有學(xué)者指出：“我們根本沒有必要借助惡魔來對惡進(jìn)行具體的想象。惡真實(shí)地存在著，它就存在于人類的形象之中，潛伏在我們每一個人身上?！奔热蝗绱?，則法治的成長，刑事法律的生成，包括刑事政策的選擇與定位，必然要基于人生、人心的基本的認(rèn)識與判斷之上。而之所以要這樣，乃是因?yàn)轶w貼人生的困境與人心的困惑，感受生活的煎熬與生命的向往，當(dāng)是造就那種體現(xiàn)合理而愜意的人世生活與人間秩序的法意與法制的必要前提。因此，當(dāng)一種行為從一般個體身上都能找到“為惡”的“因子”，且公眾又能給予一定的寬容，則刑事政策上的犯罪化、刑罰化就必須謹(jǐn)慎，而應(yīng)當(dāng)給予非犯罪化與非刑罰化的處遇?？梢?，是人性的弱點(diǎn)即人的“為惡”的可能性賦予了法治特別是刑事法治的“得饒人處且饒人”。邊沁曾說：“被公平的本能所引導(dǎo)的人們幾乎總是認(rèn)為對一個過失犯罪的罪犯來說，與其譴責(zé)他還不如同情他。實(shí)際上，一個具有感覺力的人對于由于他的無知而產(chǎn)生的罪惡，會感到無限的悔恨。比起懲罰來他更需要同情。他甚至不比其他人更可怕；他對過去的悔恨為將來提供了特別的安全?！蹦敲?，“得饒人處且饒人”即給予同情與寬容便具有了矯正人格、引領(lǐng)向善的刑事法治意義，從而“寬宏大量會使強(qiáng)者變得更強(qiáng)”。

結(jié) 語

“不知者不怪”對罪刑法定原則等的宣喻，似乎是刑法在作“有言在先”或“丑話說在前頭”的表態(tài)；“種瓜得瓜、種豆得豆”對罪刑均衡原則等的宣喻，似乎是刑法在作“咎由自取”的警告；而“得饒人處且饒人”對從舊兼從輕原則等的宣喻，又似乎是刑法在作“惻隱之心”乃至“于心不忍”的流露。那么，從“不知者不怪”到“得饒人處且饒人”，我們便可獲得從刑法基本原則到刑法具體問題的一路“清新自然”、“無限溫馨”的啟示，且這些啟示可用“人性關(guān)照”作最終歸結(jié)。而從這些俗語的啟示中，我們感受到“俗語不俗”：它們是常識、常理、常情的化身。它們能使得我們在對刑法問題的囫圇吞棗后再來有滋有味地“反芻”，也能使得我們在對刑法問題的萬般糾結(jié)中一下子茅塞頓開，甚至“撥開云霧見天日”。既然“常識是兩點(diǎn)之間最短的直線”，“常識很少會把我們引入歧途”，那就讓我們重視刑法的常識、常理、常情化，也讓我們重視表達(dá)常識、常理、常情的那些俗語，因?yàn)槟切┧渍Z是高度凝練的知識，蘊(yùn)含著豐富我們思維的營養(yǎng)；那些俗語又是十分謙虛的暗示，閃耀著啟迪我們思考的靈光。那么，更進(jìn)一步地，我們的刑法學(xué)應(yīng)走出“陽春白雪”去尋訪“下里巴人”，在“下里巴人”中再來升華“陽春白雪”。俗語是直覺知識的載體，是“街頭巷尾”的智慧，而“滿嘴俗語的人像個獨(dú)眼巨人，而且這只眼還長在他的后腦勺上”。雖然刑法學(xué)是高雅的，但其欲揭示的命題可用俗語這種“民間知識”予以“去魅”，從而俗語所給予我們的刑法啟示中便隱含著一種學(xué)術(shù)方法論的暗示：刑法學(xué)絕不能沉湎于純粹的文字游戲，而應(yīng)深植于社會生活的土壤，從而在“回應(yīng)社會”中去考察和體悟、概括和總結(jié)，形成有理論和實(shí)踐兩個方面說服力的結(jié)論和命題。即刑法學(xué)應(yīng)采用一種具有實(shí)證性的社會學(xué)研究方法，因?yàn)楫?dāng)“社會是刑法‘走不出的背景’”，則社會也是刑法學(xué)“走不出的背景”。

“不知者不怪”等俗語，不過是生活世界的社會生活規(guī)律樸實(shí)且精煉的表達(dá)而已。因此，此等俗語對刑法及其基本原則的啟示，又不過是生活世界的一道“光亮”而已。但這些啟示或“光亮”則讓法治包括刑事法治“閃爍”出最為深刻的正當(dāng)性與合理性，從而是最為徹底的有效性。

①[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，曹衛(wèi)東等譯，譯林出版社2001年版，第79頁。

②③參見馬榮春《罪刑關(guān)系論》，中國檢察出版社2006年版，第166～176、88～90頁。

④馬克昌主編：《刑法通論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第667～668頁。

⑤⑥⑦⑩陳正云：《刑法的精神》，中國方正出版社1999年版，第200～201、200、201、209～210頁。

⑧謝泳：《從〈觀察〉言論看四十年代大學(xué)教授的精神狀態(tài)》，《高教改革》2009年第2期。

⑨《老子》第五十七章。