證券律師的行業(yè)發(fā)展與制度完善
——國際比較和實證研究

郭 靂

證券律師的行業(yè)發(fā)展與制度完善
——國際比較和實證研究

郭 靂*

針對境外八法域及國內(nèi)現(xiàn)狀的實證調(diào)研表明，各國/地區(qū)普遍重視發(fā)揮律師的信譽中介功能，希望借助其專業(yè)服務和盡職調(diào)查，防范欺詐、降低風險。針對資本市場中的律師執(zhí)業(yè)，存在程度有別的規(guī)制介入，由強到弱大致依次為：我國臺灣地區(qū)、美國、我國香港地區(qū)、德國、法國、韓國、英國和日本。其中，美國在薩—奧法案后顯著增強了對證券律師的干預。律師作為資本市場“看門人”的職能受到強調(diào)，對委托人和公眾投資者的義務面臨再平衡。我國證券律師行業(yè)進一步發(fā)展，出路在于：準入市場化、職責明晰化、執(zhí)業(yè)規(guī)范化、功能專業(yè)化，同時離不開監(jiān)管部門的正確定位與引導。

證券律師 金融監(jiān)管 資本市場 中介機構 看門人 制度創(chuàng)新

伴隨資本市場的成長，我國證券律師行業(yè)已取得長足進步。依托《證券法》、《律師法》等基礎性法律，目前開展的證券法律服務業(yè)務共有25項(尚不包括期貨類)，其中行政許可類22項(發(fā)行上市類13項、證券公司類4項、基金公司類5項)、非行政許可類3項(上市公司股東大會見證、股權激勵計劃方案、基金公司相關報告事項)。此外，律師還大量擔任了上市公司常年法律顧問、董事(包括獨立董事)、保薦人法律顧問等角色。以2010年為例，中國證監(jiān)會共接收233家律師事務所出具的正式法律意見書1111份，律所和法律意見書數(shù)量均創(chuàng)歷史新高。

然而，中國的證券市場畢竟很不成熟，具有新興加轉軌的多元特征，面臨著許多深層次矛盾和錯綜復雜的結構性問題。同境外成熟市場相比，我國證券法律服務行業(yè)的定位還不太清晰，功能的進一步發(fā)揮尚處在不斷摸索的階段。鑒于此，筆者組織課題組對美國、德國、法國、英國、日本、韓國、我國臺灣地區(qū)、我國香港地區(qū)及我國大陸的數(shù)十家知名律所*這些律所包括國楓、國浩、海問、嘉源、金杜、君澤君、錦天城、天冊、(臺灣地區(qū))理律、建業(yè)、Allen & Overy、Clifford Chance、Chuo Sogo、Gide Loyrette Nouel、Jones Day、Lee & Ko、Mori Hamada & Matsumoto、Shearman & Sterling等。，開展了以調(diào)查問卷、訪談考察為基礎的比較研究，全面梳理了海外資本市場中律師的功能定位與相關執(zhí)業(yè)規(guī)范，進而探究各個國家和地區(qū)做法背后的理論基礎、歷史根源和現(xiàn)實原因，為繼續(xù)拓展深化證券法律服務行業(yè)在我國資本市場中的功能，不斷提升律師的作用提出契合國情現(xiàn)狀的具體建議。

一、理論背景：職責及其沖突

在資本市場中，律師和其他證券中介(券商、會計師、資產(chǎn)評估師等)的參與擴大了資本市場的規(guī)模，減少了證券市場各主體之間信息不對稱的程度，提高了市場的透明度、安全性和運行效率，對證券市場的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。證券律師在資本市場上發(fā)揮的作用主要體現(xiàn)在：(1)為券商或者發(fā)行人提供法律服務，保證其行為合法以降低法律風險；(2)以獨立專家身份為發(fā)行人提供信譽保障；(3)作為資本市場的“看門人”(gatekeeper)為投資者提供保護。*參見彭冰：“證券律師，何去何從”，載《金融法苑》2005年第9期。因此，與以庇護客戶利益為己任的普通律師不同，具有專業(yè)人士身份的證券律師不僅肩負了對客戶的忠實義務，還承擔著某種證券市場第一線“監(jiān)管者”的職責，對社會公眾負有使命。

律師事務所等證券中介機構作為第三方提供的專業(yè)服務，對發(fā)行人、上市公司信息披露的內(nèi)容具有重要影響。律師根據(jù)專業(yè)知識對信息進行調(diào)查和審核，并提出公正、客觀的專家意見，其審核調(diào)查后認可的信息和出具的專家意見是投資者進行投資決策的重要依據(jù)。因此，律師事務所等中介服務機構的誠信就成為證券市場上最重要的防線之一。它們可以監(jiān)督和規(guī)范上市公司的活動，從而使投資者少受虛假、錯誤信息的誘導，令其利益得到保護。特別是負有獨立、客觀、公正、審慎查驗受托事項義務的律師，其職責即在于為受托事項的合法性出具法律意見，保護投資者和公眾利益，證券律師的專業(yè)人士身份決定了他們應當對公眾負有職責。換一個角度講，監(jiān)管機構是通過要求各中介機構參與及擔負相應的法律責任，來加強對發(fā)行人/上市公司以及整個證券市場的監(jiān)管。

然而，律師在扮演投資者利益保護者角色之外，還有一個更為根本的身份——委托人(通常是發(fā)行人或券商)的忠實代理人，他們接受了委托人的委托和報酬，就必須為后者的利益服務。當委托人利益與公眾利益發(fā)生沖突時，負有雙重身份的律師就會面臨如何平衡兩者的困難。一方面，律師必須公正、客觀、獨立地進行執(zhí)業(yè)操作，履行職業(yè)責任；另一方面，律師所從事的是營利性的商業(yè)活動，在不違反有關制度和職業(yè)操守的前提下，律師必須盡量維護委托人的利益。尤其是在公司主體委托人的所有者與經(jīng)營者相分離的環(huán)境下，這種角色沖突更為嚴重，決定律師事務所和律師聘任與解聘問題的董事會，往往同時又是律師監(jiān)督的對象。類似的沖突可以說是由律師的職業(yè)屬性決定的。當然對此，律師必須明確和堅持的原則是其委托人是發(fā)行人/上市公司，而不是其內(nèi)部管理層，前者的整體利益才是關切所在。

無論如何，發(fā)行人想要順利發(fā)行證券就得經(jīng)過證券律師的審核，并從證券律師處獲得同意的法律意見書，從而必須接受對公眾負有職責的律師的第一線監(jiān)管。盡管有觀點竭力反對證券律師的這種“看門人”職責*有觀點認為“看門人”職責會直接危及律師與委托人關系的核心，可能會使得律師與客戶的關系變得冷淡，也可能減少律師對客戶的影響力。美國律師協(xié)會就竭力反對證券律師的這一職責，參見ABA Section of Corp.，Banking and Bus.Law，SEC Standard of Conduct for Lawyers:Comments on the SEC Rule Proposal，37 Bus.Law.915，922-23(1982)。，但支持律師承擔“看門人”職責的呼聲更高。*支持律師承擔“看門人”職責的不只有學者，還包括著名的證券律師和美國證券律師協(xié)會。參見Robert W.Gordon，Corporate Law Practice as a Public Calling，49 Md.L.Rev.255，258 (1990)；Ronald J.Gilson，The Devolution of the Legal Profession:A Demand Side Perspective，49 Md.L.Rev.869，884 (1990);Paul G.Haskell，Why Lawyers Behave as They Do，Westview Press，85-86(1998)。事實上，律師可以兼顧委托人利益和公眾利益，在不違背忠實義務的情況下實現(xiàn)一部分“看門人”的職責。律師對委托人的主要職責就是消除委托人面臨的法律風險，而保證委托人行為的合法性是消除發(fā)行人法律風險的最優(yōu)方式，這與其作為“看門人”所負有的職責在本質(zhì)上是一致的。實際上，律師較之其他證券中介服務機構所面臨的利益沖突更小，也更適合“看門人”的角色?！翱撮T人”職責只會減少律師與客戶的事后交流，而事前交流才是引導客戶作出合法行為的關鍵。*See Lisa H.Nicholson，A Hobson’s Choice For Securities Lawyers In The Post-Enron Environment:Striking A Balance Between The Obligation Of Client Loyalty And Market Gatekeeper，16 Geo.J.Legal Ethics 91(2002).因此，為確保證券市場律師的誠信及其“看門人”功能的發(fā)揮，對從事證券法律業(yè)務的律師和律師事務所予以規(guī)范，并課以相應的法律責任就成為各國共同的做法。

二、海外資本市場實踐綜述

根據(jù)對各法域證券發(fā)行與上市監(jiān)管模式、律師參與事項、律師監(jiān)管制度等的考察分析，可以發(fā)現(xiàn)，律師均廣泛參與資本市場中的各個環(huán)節(jié)，各國/地區(qū)普遍重視發(fā)揮律師的信譽中介功能，希望借助其專業(yè)服務和盡職調(diào)查，防范欺詐、降低風險。但與此同時，它們對證券法律服務行業(yè)的功能定位和相關規(guī)范差異也較大，對于向委托人負有忠實義務的律師是否以及如何承擔資本市場中第一線的監(jiān)管責任，對于律師怎樣平衡委托人和社會公眾之間的利益，各個國家和地區(qū)做出了不盡相同的政策選擇。這主要是由于各資本市場的發(fā)展狀況及市場劃分有所不同，律師的行業(yè)形象亦存在差異，并受不同規(guī)范理念的深刻影響。在所調(diào)研的八個海外法域中，監(jiān)管機關、證券交易所、行業(yè)主管或自律組織就律師在資本市場中的功能定位和執(zhí)業(yè)規(guī)范存在程度有別的介入，由強到弱大致依次為：我國臺灣地區(qū)、美國、我國香港地區(qū)、德國、法國、韓國、英國和日本。

(一)各法域的主要特點

1.我國臺灣地區(qū)的強制性事前規(guī)范模式

我國臺灣地區(qū)通過“立法”部門授權主管機關制定法規(guī)性行政命令，強制規(guī)定證券發(fā)行與上市一般均要由律師出具檢查表或法律意見書，包括發(fā)行人募集與發(fā)行有價證券、申請股票上市或上柜。對于律師出具的檢查表或法律意見書的格式與內(nèi)容，則分別由主管機關、證券交易所和柜臺買賣中心進一步制訂。我國臺灣地區(qū)特別強調(diào)律師對強制性要求事項進行實質(zhì)性審查，出具法律意見書時應盡專業(yè)上應有之注意和查明事實，如遇發(fā)行人拒絕提供資料、發(fā)現(xiàn)有異?；蜻`反“法令”等情事，應于意見書另以中間段逐項敘明，并于末段明確表示是否影響有價證券之募集與發(fā)行。*參見臺灣地區(qū)《發(fā)行人申請股票上市法律事項檢查表》，填表注意事項第3點。此外，還要求律師參與到公司治理。*參見臺灣地區(qū)《上市上柜公司治理實務守則》(2010年)第30條、第33條。在我國臺灣地區(qū)，證券主管機關及交易所均不對律師執(zhí)業(yè)進行事后監(jiān)督，對律師的處罰是由律師公會、懲戒委員會及法院進行。*參見臺灣地區(qū)“律師法”(2002年)第39條、第41條、第44條。

2.我國香港地區(qū)的自律團體間協(xié)商模式：事前規(guī)范和事后監(jiān)督，強調(diào)保密義務

我國香港證券業(yè)的監(jiān)管主要通過自律組織進行，證券發(fā)行與上市均主要由證券交易所(香港聯(lián)合交易所，簡稱香港聯(lián)交所)行使核準權，政府主管機關雖然保有但很少實施其最終審批權。*參見香港地區(qū)《監(jiān)管架構序言》之(b)，載http://www.hkex.com.hk/chi/rulesreg/regintro/introreg_c.htm，2011年4月5日訪問。香港聯(lián)交所要求發(fā)行人就招股書是否符合《公司條例》、發(fā)行預托證券等事宜須聘請香港法律顧問發(fā)表法律意見。*參見香港聯(lián)交所《主板上市規(guī)則》(2011年)第9.11項。但是，律師依賴于會計、評估、核算機構或技術顧問的報告出具法律意見，并不獨立對該等報告涉及的事項進行核查，也不承擔公益披露的義務。因此，律師在香港資本市場中的第一線監(jiān)管作用非常有限。就事后監(jiān)督而言，香港自律團體之間通過協(xié)商，以備忘錄的形式來劃分監(jiān)管權責，主要有香港聯(lián)交所與律師協(xié)會于1996年簽訂的《香港律師協(xié)會與證券交易備忘錄》，交易所可根據(jù)上市規(guī)章進行調(diào)查或作出處罰的情形較有限，同時律師對委托人的保密義務得到強調(diào)。

3.德國的主管機關事后監(jiān)督模式及上市伙伴制度

德國的證券市場結構較為復雜，在不同的市場板塊，律師的功能定位略有區(qū)別，主要體現(xiàn)在初級市場(公開市場)的上市伙伴制度。符合資格條件的律所可以擔任上市伙伴，為發(fā)行人在首次公開發(fā)行(IPO)前后提供法律咨詢顧問服務，并對投資人承擔一定的責任，如保證：申請材料真實和完整、證券能夠通過交易所流通、上市后臨時信息及時公開等。*See the General Terms and Conditions for the Entry Standard of the Frankfurt Stock Exchange.由于德國公開市場透明度要求低，因此上市伙伴制度有助于降低風險。但除此之外，法律對律師參與證券業(yè)務中的其他事項沒有強制性的規(guī)定或規(guī)范指引，也沒有要求律師承擔公益披露的義務，一切依當事人與律師的委托契約而定。另外，德國還要求與證券發(fā)行有關的公司決議等相關文件，如公司修改章程、規(guī)章制度以及公司改制等，必須經(jīng)公證機構公證；《德國證券交易法》第三章禁止內(nèi)幕交易的相關規(guī)定適用于律師，律師事務所須編制內(nèi)幕人士的名單報送德國金融主管機關——德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局(the German Federal Financial Supervisory Authority，以下簡稱BaFin)。BaFin有義務向刑事機構通報有關內(nèi)幕交易的情況；德國法中雖有關于銀行法和資本法專門律師資格的選擇性條款，但這些條款不適用于資本市場中的律師。

4.法國的獨立公共機構監(jiān)管與自律監(jiān)管并舉

作為歐盟的成員國之一，隨著經(jīng)濟一體化的發(fā)展，法國的證券業(yè)監(jiān)管也呈現(xiàn)出兼具“監(jiān)管一體化”和“國別化”的特點?！氨O(jiān)管一體化”體現(xiàn)為，泛歐交易所(Euronext)全面負責證券發(fā)行與上市的審批，對發(fā)行人的申請文件進行實質(zhì)性審查，而法國金融監(jiān)管局*法國金融監(jiān)管局由原先的三個監(jiān)管機構——法國證監(jiān)會、金融市場主管局和金融管理紀律委員會合并而成，于2003年8月成立。內(nèi)設的證券管理委員會只負責對向泛歐交易所提交的招股說明書進行形式審查后發(fā)放許可。法國沒有要求律師必須參與證券業(yè)務，除了泛歐交易所要求擬上市的公司必須提交法國領館出具的證明或者律師事務所出具的法律意見書，以證明該公司所提交的文件符合原籍國的法律法規(guī)。但在實踐中，鑒于法律規(guī)章的嚴格性和強制性，無論是證券發(fā)行前的合法性判斷、發(fā)行過程中的文件起草，還是發(fā)行后的法律服務，通常都少不了律師的協(xié)助，特別是參與招股說明書的起草，雖然律師不對招股說明書的真實性進行見證或者承諾?！皣鴦e化”則體現(xiàn)為，法國對證券法律業(yè)務的監(jiān)管模式介于我國臺灣地區(qū)、美國與英國之間，由公共監(jiān)管機構(金融監(jiān)管局，原證監(jiān)會)和自律機構(各大區(qū)律師公會及全國律師委員會)聯(lián)合做出。其中，法國證監(jiān)會不是政府的組成部門，而是具有法人性質(zhì)的獨立公共權力機關，負責監(jiān)管證券市場，并有權對任何違反禁止內(nèi)幕交易、市場操縱行為等規(guī)定的律師按照相關條款進行處罰。*參見吳慶寶：《裁判的理念與方法》，人民法院出版社2004年版。

5.韓國的自愿性爭議調(diào)整與強律師職業(yè)倫理規(guī)范模式

韓國的證券業(yè)和律師業(yè)監(jiān)管都體現(xiàn)了很強的自律色彩，政府主管機關的介入程度較低。只是在證券發(fā)行過程中，發(fā)行人提交證券發(fā)行登記申請時，需要提供律師出具的法律意見，以確認該發(fā)行是否屬于需要登記的類別。值得注意的是，韓國除在金融委員會下的金融監(jiān)督院專設金融糾紛調(diào)整委員會，對在《金融委員會法》第38條規(guī)定的金融機關和金融需求者以及其他利害關系人之間糾紛的調(diào)整進行審議和表決外，韓國還非常注重通過自愿性調(diào)整的方式來解決資本市場的糾紛。此外，韓國非常強調(diào)律師的職業(yè)倫理規(guī)范，其律師的群體公益服務性職業(yè)性質(zhì)對律師提出了較高的職業(yè)倫理要求。為打造其法律道德文化，韓國專設法律道德委員會，從《憲法》、《刑事訴訟法》、《律師法》到《律師倫理規(guī)則》、《律師事務員規(guī)則》，都對律師職業(yè)和職業(yè)倫理有著細致的規(guī)定。韓國律師協(xié)會從2003年開始要求“律師應當研修協(xié)會制定的律師倫理教育”，新律師及從事10年以上業(yè)務的律師每年均要接受一定時間的倫理教育，在韓國注冊登記的外國律師也要求接受倫理教育。盡管韓國法律對律師參與證券法律業(yè)務的強制性規(guī)定較少，但對律師倫理規(guī)范的較高要求使得參與證券法律業(yè)務的律師必須認真履行職責，在一定程度上加強了律師在資本市場的“看門人”職責。

6.英國的任意性指引規(guī)范和選擇性事后監(jiān)督模式

英國對資本市場的參與者采取一般性禁止基礎上的許可機制，《金融服務與市場法》的第二部分規(guī)定，只有得到許可才能在資本市場從事投資活動。證券的發(fā)行與上市均由主管機關審核，交易所作為商業(yè)機構沒有監(jiān)管職能。由于有較為審慎的事前控制機制，英國對律師的定位是資本市場中為發(fā)行人和投資者提供服務的中介機構，這也是與英國資本市場循序漸進的發(fā)展進程相對應。除《金融服務和市場法》、《律師金融服務(范圍)規(guī)定》*其指明了律師可以從事活動的范圍，規(guī)定包括禁止從事活動的清單、必須滿足的基本條件以及有關特定類型活動和投資的其他限制。、《律師金融服務(商業(yè)行為)規(guī)定》*適用于援引豁免從事涉及金融服務的業(yè)務的所有律師事務所，監(jiān)督律師事務所援引豁免規(guī)定從事的活動。這些規(guī)定中的大部分也適用于經(jīng)FSA許可從事受監(jiān)管活動的律師事務所。之外，倫敦市法律協(xié)會曾制定過一個有關金融交易法律意見書的原則意見，但其更多被視作理想化的陳述，實踐中未受特別重視。事后監(jiān)督方面，事務律師管理局(SRA)是法定唯一主管證券律師業(yè)的機關，金融服務管理局(FSA)或證券交易所通常不能因律師違反其制定的規(guī)則而直接對律師采取措施。英國對律師的責任規(guī)范較輕，可能與該國的規(guī)范理念和較為完整的有關不實陳述的民事責任體系相對應。

7.日本的完全自律和強化公司內(nèi)部治理模式

日本證券業(yè)和律師業(yè)的監(jiān)管都體現(xiàn)了明顯的自律性。證券發(fā)行與上市均不需要政府主管機關的審批。*日本的證券發(fā)行實行注冊制，根據(jù)日本《金融商品交易法》(2006年)的規(guī)定，金融廳負責對股份公司公開發(fā)行股票的注冊審查，自律性組織——金融商品交易所和金融商品交易業(yè)協(xié)會分別負責對擬在相應交易所和店頭市場上市公司的申請進行審查。律師業(yè)沒有政府主管機關，完全自律，而日本律師協(xié)會非常強調(diào)律師對委托人負有的義務。不過與此同時，日本近些年對企業(yè)的社會責任日益重視，這使得企業(yè)法務和律師的社會責任也相應增加。日本主要通過建構企業(yè)內(nèi)部結構體制中的合法經(jīng)營系統(tǒng)來實現(xiàn)企業(yè)的社會責任，設立業(yè)務監(jiān)察委員會或守法經(jīng)營本部。*參見日本《商法》(2002年)第260條之三第一項，《商法特例法》(2002年)第21條。律師通過參與公司的內(nèi)部治理，如參與合法經(jīng)營系統(tǒng)的設計、擔任獨立董事或監(jiān)察人、監(jiān)督守法經(jīng)營、參與企業(yè)法務組織等方式來承擔一定的監(jiān)督責任。

除上述特點外，這些法域有兩個相同點：其一，證券市場中的參與主體一般都會聘請律師，因為律師參與是判斷發(fā)行人和其他方已盡“合理注意義務”的一個重要標準。其二，證券主管機關及交易所通常不能對違反執(zhí)業(yè)規(guī)范的律師直接做出處罰，處罰多由自律組織、專門懲戒委員會或法院做出。

(二)監(jiān)管態(tài)度的變化：以美國為例

需要指出的是，以上概括是描述性的且處于動態(tài)變化中。典型的例子是近十年間美國在譜系中所發(fā)生的向前位移。傳統(tǒng)上，美國證券法律及證券監(jiān)管機關要求律師報送的法律意見書范圍非常有限。*參見陳已昕：“國際證券發(fā)行中的法律意見——美國法律意見實踐”，載《金融法治前沿》(2010年卷)，法律出版社2010年版，第442～448頁。即便對于公開發(fā)行，作為注冊申請表附件的發(fā)行人律師法律意見僅包括兩個方面：證券的有效性和稅務事項。與此同時，基于長期形成的業(yè)務慣例，交易各方(特別是承銷商或收購方)從降低法律風險、確保交易合規(guī)性的角度出發(fā)，一般也要求律師出具法律意見書。發(fā)行人律師向承銷商出具的法律意見書有兩類：“10b-5”*SEC規(guī)則10b-5源自1934年《證券交易法》，是美國證券法下最具綜合性的反欺詐武器，規(guī)定了公司、公司內(nèi)部董事、高管，以及公司外部的券商、律師和會計師等的證券欺詐法律責任。規(guī)則10b-5規(guī)定的“任何人直接或間接所為”非法行徑共分三款：(a)采用任何手段、圖謀或伎倆進行欺詐；(b)對某重大事實做任何虛假的陳述，或不就某重大事實做出能使其所為陳述在當時情況下不具有誤導性的必要說明；或者(c)參與任何與證券買賣相關、會或?qū)墼p或欺騙他人的行動、操作或舉措。該規(guī)則本意被用于SEC自身的執(zhí)法，或由SEC向法院提起的訴訟，后其范圍延伸至私人民事訴權。參見郭靂：“證券欺詐法律責任的邊界——新近美國最高法院虛假陳述判例研究”，載《中外法學》2010年第4期。法律意見和交割法律意見，前者針對披露文件的合規(guī)性、準確性，對盡職調(diào)查做非常概要的說明，后者主要圍繞發(fā)行涉及的公司法等事項。承銷商一般也會聘請自己的律師，要求其就發(fā)行人律師發(fā)表的上述法律意見出具獨立的法律意見書。

美國《證券法》第11條確立了“區(qū)分責任”的原則，規(guī)定證券發(fā)行人對注冊申請表瑕疵應負嚴格責任，僅有的三項例外是：購買人明知有不準確的信息、不準確的信息不具有“重大性”以及訴訟超過時效。與此不同，第11(b)條為包括承銷商、律師在內(nèi)的其他人規(guī)定了三種法定抗辯，即應有謹慎抗辯、不知情抗辯和辭任抗辯，而后者通常稱為“吹哨提醒”(whistle-blowing)。*參見黃振中：《美國證券法上的民事責任與民事訴訟》，法律出版社2003年版，第116～134頁。承銷商之所以聘請律師，最重要的就是為自己建立起應有謹慎抗辯。律師并不是直接列出的對投資人負法律責任的主體，只是在提供專家意見時被作為專業(yè)人士對待，對其簽字的事項承擔相應的法律責任，因此有權享有上述三種法定抗辯。最常見的，如果律師經(jīng)合理調(diào)查，有合理理由相信并實際相信不存在重大不實說明或遺漏，則可免責；判例法要求律師側重對其簽名文件中未經(jīng)專家出具意見部分的真實性進行調(diào)查。*See Escott vs.BarChris Construction Corp.，283 F.Supp.643(S.D.N.Y.，1968).

盡管美國長期采取較無為而治的態(tài)度，安然丑聞以及國會于2002年通過的“薩班斯—奧克斯利法案”(Sarbanes-Oxley Act，薩—奧法案)，則顯著加強了美國證監(jiān)會(SEC)對證券律師的干預，突出體現(xiàn)在兩個方面。其一，明確了對律師的申斥權(Authority to censure)。1935年，SEC制定了《執(zhí)業(yè)規(guī)則》(Rule of Practice)Rule 2(e)*1995年，SEC修訂《執(zhí)業(yè)規(guī)則》時將Rule 2(e)更名為Rule 102(e)。，規(guī)定SEC有權臨時或永久性地拒絕任何人在SEC管轄下的履職或執(zhí)業(yè)，對于何為“在SEC管轄下的履職或執(zhí)業(yè)”，SEC進行了寬泛的定義，使其適用于律師、會計師、工程師及其他專業(yè)人士。這項規(guī)則并非剝奪專業(yè)人士的律師、會計師等專業(yè)資格，而僅僅是限制和約束其在SEC管轄范圍內(nèi)的執(zhí)業(yè)。該規(guī)則由于缺乏明確的法律授權以及存在被濫用的傾向引發(fā)過很大爭議，但法院的判例無一例外地對其有效性進行了肯定。*典型案例如Touche Ross & Co.v.SEC，609 F.2d 570(1979)。薩—奧法案最終通過修訂《證券交易法》，明確規(guī)定SEC享有該項申斥權。

其二，規(guī)定了律師向上逐層(up-the-ladder)申報的義務，即“梯式報告”義務。*SEC Release No.34-47276，effective on August 5，2003，codified in 17 CFR Part 205.SEC根據(jù)薩—奧法案的要求制定了《律師職業(yè)行為標準》(Standards of Professional Conducts for Attorneys)，于2003年8月5日生效。其中要求律師進入上市公司內(nèi)控機制，對發(fā)行人存在的違法問題進行監(jiān)督并在公司內(nèi)部進行“梯式報告”。“代表發(fā)行人在SEC履職或執(zhí)業(yè)”的律師，如認為重大違法行為已經(jīng)發(fā)生、正在或?qū)⒁l(fā)生具有“合理可能”，則應根據(jù)不同情況分別逐級向發(fā)行人首席律師、首席執(zhí)行官、適格法律合規(guī)委員會(QLCC)*Qualified Legal Compliance Committee，其為發(fā)行人董事會下設的一個委員會，是《律師職業(yè)行為標準》創(chuàng)設的專門處理梯式報告的機構。、審計委員會、董事會等進行梯式報告，接受報告人應給予報告律師適當回應。梯式報告與以往“大動靜的辭任”等吹哨提醒相配合，使律師實際上“協(xié)助”了SEC對證券違法的監(jiān)管。

如前所述，美國的政策調(diào)整有其理論基礎。在資本市場中，律師作為對企業(yè)負有忠實義務的代理人，應該盡力維護委托人的利益，但其參與證券活動的功能亦在于通過提供專業(yè)性服務，查驗公司行為以保證其合法性，因而也肩負著保護投資人利益的責任。哥倫比亞大學教授小約翰·C.科菲認為，薩—奧法案推出后，中介機構的獨立性和公共責任得到強化，尤其是證券律師，必須恪守職業(yè)倫理，在一定程度上獨立于其客戶而對公眾投資者負責，以批判性的眼光審查其客戶提供的信息以保證其真實合規(guī)。當律師的職業(yè)倫理遭受沖擊之時，甚至有必要退出委托。*See John C.Coffee，Jr.，The Attorney As Gatekeeper: An Agenda For The SEC，103 Colum.L.Rev.1293(2003).美國態(tài)度的轉向使其在前述國際監(jiān)管強度譜系中的位次發(fā)生了改變，也對我國臺灣地區(qū)、日本等產(chǎn)生了直接影響。*在美國“薩—奧法案”頒布之后，我國臺灣地區(qū)修改了其“證券交易法”等相關“法律”，加強了律師的第一線監(jiān)管者責任，旨在通過事前規(guī)范的方式樹立律師在資本市場中的“看門人”角色；日本修改《商事特例法》、《證券交易法》、《監(jiān)察人監(jiān)察基準》等相關法規(guī)，強化律師在公司治理中的作用來推進公司的合法性規(guī)范。

三、我國證券律師的功能定位與發(fā)展思路

體察前述差異背后所可能蘊藏的共性，筆者認為，律師行業(yè)在資本市場中首先和根本上代表著一種專業(yè)服務的提供者，保障著投融資活動的合法規(guī)范性，其代理人身份和對客戶委托人的義務必須得到第一位次的強調(diào)。需要明確的是，律師的委托人是發(fā)行人或上市公司，而不是其內(nèi)部的管理層。同時，隨著市場發(fā)展的不斷深化，律師的社會責任亦愈發(fā)受到重視，為避免公眾利益遭受嚴重侵害或者誘發(fā)系統(tǒng)性風險，律師正越來越普遍地被要求承擔預警職能，將損失降低到盡可能小的范圍內(nèi)。對這種社會功能恰當?shù)脑忈寫斒琴Y本市場的“看門人”，而不該令其被誤解為政府監(jiān)管者的附庸。倘如后者，在我國律師職業(yè)倫理規(guī)范本就未成體系、不當犧牲侵害委托人利益情形時有發(fā)生的現(xiàn)實下，行業(yè)信譽和客戶信任恐怕更難建立。因此，對于律師身負的角色沖突，市場監(jiān)管者必須正視和體諒，既不能姑息也不宜加劇其對立，而應該抓住重點，施加清晰而有節(jié)制的規(guī)范。我們相信，可以實現(xiàn)這樣一種平衡，在不摧毀律師與其委托人信賴關系的基礎上，能夠更好地發(fā)揮律師在資本市場中的積極作用，捍衛(wèi)公眾利益。

目前，我國證券律師的規(guī)范體系中除了《證券法》、《律師法》為基礎的實體規(guī)則，主要還包括2003年中華全國律師協(xié)會發(fā)布的《律師從事證券法律業(yè)務規(guī)范(試行)》、2007年司法部和中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》(《管理辦法》)、2010年發(fā)布的《律師事務所證券法律業(yè)務執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》。此外，該兩部委還發(fā)布有《律師事務所證券投資基金法律業(yè)務執(zhí)業(yè)細則》，于2011年1月1日起施行，具有更細分行業(yè)規(guī)則屬性及示范意義；此外，證監(jiān)會還對律師在證券業(yè)務中所出具法律意見書的格式和內(nèi)容等做出具體規(guī)定。2007年《管理辦法》施行以來，證監(jiān)部門先后依法對47家律師事務所進行過現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)和處理違法行為12起，涉及事務所11家，簽字律師34人，規(guī)則的嚴肅性、法律的“牙齒”初步顯現(xiàn)。怎樣使律師在我國資本市場建設中更有作為，是事關成千上萬法律精英的重大命題。筆者以為，這一行業(yè)的發(fā)展方向和出路在于：準入市場化、職責明晰化、執(zhí)業(yè)規(guī)范化、功能專業(yè)化。

(一)準入市場化

律師服務說到底是證券市場自身的要求。調(diào)研中，針對某些小型律所盲目壓價甚至降低執(zhí)業(yè)標準以爭取客戶和項目的情況，有建議希望監(jiān)管機構考慮恢復資格準入，重新設定某種進入門檻。本研究對域外主要資本市場的考察并不支持這一主張，歷史上我國曾采取過的類似安排也未獲得很理想的效果。事實上，市場已越來越清楚地顯示了自身的識別和篩選功能。例如，2009年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)就表明，我國證券法律服務業(yè)優(yōu)勢集中的態(tài)勢進一步增強。在IPO、再融資、并購重組等傳統(tǒng)業(yè)務領域中，排名前十位律所出具的法律意見書，占這三類業(yè)務總量的近一半。以IPO與再融資業(yè)務而論，2008年排名前十的律所，到2009年排名時仍居前十的分別達到了八家和七家。另據(jù)統(tǒng)計，自2009年IPO重啟以來的633只新股發(fā)行中，國浩、金杜、中倫、天銀、國楓等五大所包辦了約35%的項目及37%的律師費。*參見錢文俊、王薇薇：“五大律所223項目35%份額”，載《理財周報》2011年8月8日。與此同時，主要證券律師事務所在創(chuàng)新業(yè)務如創(chuàng)業(yè)板、公司債券等領域也保持了領先地位。簡而言之，集中和優(yōu)勢正在擴大。

因此，監(jiān)管者要做的不是人為設置門檻，干擾甚至扭曲評價標準，試圖代替市場進行判斷，而應該把重點放在明確職責和誠信系統(tǒng)等基礎性設施的建設上，特別是確保其警示和懲戒功能的發(fā)揮。現(xiàn)代文明下，契約取代了身份；當今社會中，信用記錄往往比出身更具說服力。為所有市場參與者留下清晰可靠的活動軌跡，比事先意定誰才有資格參與游戲，來得更重要。具體建議包括：

(1)明確律師從事證券法律業(yè)務的職責，加強事后制裁。

(2)建立從事證券業(yè)務律師及律所的誠信系統(tǒng)。通過要求其在向證監(jiān)會申報時登記從事相關業(yè)務的信息，建立證券法律行業(yè)的誠信數(shù)據(jù)庫。

(二)職責明晰化

不少律所反映，在當前證券市場生態(tài)系統(tǒng)中，律師所起的作用和獲得的回報相當有限，與境外相比差距較大，多數(shù)時候律師淪為配角甚至發(fā)行人、投行的工具。這種現(xiàn)狀與中國的證券監(jiān)管模式不無關系。盡管我國在監(jiān)管機構的權力配置上借鑒了美國模式，但對證券市場中介機構的監(jiān)管卻存在“以券商為主導”的行業(yè)特征及監(jiān)管理念，對券商、律師、會計師審慎核查的范圍與勤勉盡責的標準界定不明，中介機構的責任邊界在司法實踐中尚不清晰。筆者認為，應結合我國的法律背景，明確證券市場中介機構地位、義務和責任。

1.明確證券市場中介機構的責任邊界

法律責任與注意義務密切相關，免責事由與勤勉盡責標準相應成體。有必要規(guī)定出現(xiàn)如下抗辯事由的，中介機構可免于承擔責任：對政府有關部門或機構出具正式文件的真實性不負調(diào)查義務；對其他同時為發(fā)行人服務的專業(yè)人士出具的報告或文件可以提出“信賴專家抗辯”；能夠證明投資者明知虛假信息存在而仍進行投資而導致?lián)p害；虛假陳述行為未對市場產(chǎn)生影響，或者情節(jié)顯著輕微。

2.律師轉委托應該征得委托人的同意

《管理辦法》第16條規(guī)定，“律師進行核查和驗證，需要會計師事務所、資產(chǎn)評估機構等證券服務機構作出判斷的，應當直接委托或者要求委托人委托會計師事務所、資產(chǎn)評估機構等證券服務機構出具意見”。律師委托證券服務機構作出判斷，實際上構成了對委托事務的轉委托，根據(jù)《合同法》第400條對轉委托的規(guī)定及《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第88條的規(guī)定，律師在轉委托時應該事先征得委托人的同意或事后取得委托人的追認，否則轉委托的事項的責任由律師承擔。因此，第16條中的“直接委托”從字面理解恐有可不經(jīng)過委托人同意而直接轉委托之嫌，建議修改為“……應當經(jīng)過委托人同意后直接委托或者要求委托人委托……”

3.證券市場中介機構的民事責任承擔

《證券法》第173條規(guī)定了證券服務機構與發(fā)行人、上市公司的責任分配，至于不同證券服務機構之間的關系則沒有明確。事實上即便在中介機構與委托人之間的責任承擔上，適用時也存在矛盾。2003年最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(《虛假陳述司法解釋》)第27條規(guī)定，擴大了中介機構的責任范圍——即使中介機構沒有參與虛假陳述行為，只要其知道或者應當知道存在虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，就構成共同侵權，承擔連帶責任。該規(guī)定不僅沒有區(qū)分中介機構的主觀狀態(tài)，對何謂“不予糾正”，也沒有明確界定。而且中介機構因共同侵權所承擔的連帶責任范圍，甚至大于其自己虛假陳述，因為根據(jù)該司法解釋第24條，對于后者中介機構只是就其負有責任的部分承擔連帶賠償責任。顯著不同的是，2007年最高人民法院《關于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權賠償案件的若干規(guī)定》(《審計侵權責任規(guī)定》)第5條規(guī)定，注冊會計師故意出具不實報告的，與被審計單位承擔連帶賠償責任；第6條和第10條規(guī)定，過失出具不實報告則承擔與過失程度相應的賠償責任，并先由被審計單位賠償利害關系人的損失，不足則由會計師事務所在不實審計金額范圍內(nèi)賠償。

《虛假陳述司法解釋》確立的連帶責任，能有效地保護原告的利益*參見劉燕：《會計師民事責任研究：公眾利益與職業(yè)利益的平衡》，北京大學出版社2004年版，第154頁。，但可能在被告之間造成過錯與責任不匹配的現(xiàn)象?！秾徲嬊謾嘭熑我?guī)定》所導向的區(qū)分主觀狀態(tài)以及補充實現(xiàn)的歸責方式，則是以較公平分配責任為基礎，但前提是法律能明確界定中介機構之間的業(yè)務范圍和責任劃分標準。美國之所以可采取“區(qū)分模式”，一方面是其判例法已發(fā)展出了細致的責任標準和處理規(guī)則，更重要的則可能在于，美國具有較為成熟的過失責任保險制度(malpractice insurance)。筆者認為，秉承各方“歸位盡責”的原則，針對我國證券欺詐頻發(fā)、中介機構誠信屢遭質(zhì)疑的現(xiàn)實，對于中介機構與委托人之間，目前宜采用明確免責事由基礎之上的連帶責任，促使其基于應有謹慎對相關方提出的不合理要求予以抵制，同時充分保護受損害投資人的利益，但在承擔次序上可考慮補充方式。對于各中介機構之間，則更傾向于劃清各自勤勉盡責標準前提下的區(qū)分責任。*參見郭靂：“證券市場中介機構的法律職責配置”，載《南京農(nóng)業(yè)大學學報》(社會科學版)2011年第1期。

(三)執(zhí)業(yè)規(guī)范化

近期以來，資本市場接連出現(xiàn)了多起IPO亂象，遭到廣泛質(zhì)疑或舉報，性質(zhì)嚴重者或?qū)е律鲜羞M程受阻，或雖上市但被立案調(diào)查。例如，發(fā)行批文被延遲的華誼嘉信(涉嫌違規(guī)事項遭舉報)、暫緩上市的新大新材(涉嫌侵犯他人專利權、特有名稱)、已被撤銷上市的蘇州恒久(隱瞞多項核心專利權已喪失)以及多年后遭曝光的江蘇三友欺詐上市(管理層暗中攫取控制權)。對于這些案例，中介機構恐怕難辭其咎。在此背景下，律師從事證券業(yè)務活動時不規(guī)范的現(xiàn)象也比較常見。突出表現(xiàn)在：(1)不履行核查、驗證義務或?qū)嵤┎怀浞?、敷衍了事?2)法律依據(jù)不充分、法律分析不嚴謹；(3)照抄格式文本、缺乏針對性和創(chuàng)造性，或者避重就輕，甚至有意模糊重點；(4)出具的法律意見書不規(guī)范、內(nèi)容不完備，文字水平達不到應有水準，易生歧義；(5)工作底稿未按要求置備，律所內(nèi)部審核缺失或流于形式。出現(xiàn)了僅依賴網(wǎng)絡檢索而未實地查證所導致的責任事故，出現(xiàn)了法律意見書前后矛盾、遺漏簽字等執(zhí)業(yè)硬傷，引起社會對律師工作的批評和質(zhì)疑。譬如根據(jù)最新統(tǒng)計，2011年1～7月期間，共有44項IPO申請未能過會，涉及28家律所，其中一些案例反映出律師存在明顯的疏失：改制持股不合要求、安全治理暴露問題、接受處罰未經(jīng)披露、社保存在欠繳漏繳，等等。*楊慶婉、謝珍：“44次IPO被否涉28家律所”，載《理財周報》2011年8月8日。為此，有必要：

1.明確律師盡職調(diào)查的范圍與標準

中國證監(jiān)會規(guī)范證券發(fā)行項目中律師法律意見的《12號規(guī)則》*《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》，2001年3月1日發(fā)布實施。與境外律師通常做法存在較明顯差異。實際上，就各法域進行比較，只有我國臺灣地區(qū)的做法相似，即立法機關授權主管機關制定法律規(guī)范強制要求律師參與證券法律業(yè)務，對律師出具的法律意見書有細致的格式和內(nèi)容規(guī)范。一方面，這與我國資本市場起步晚、尚不成熟的現(xiàn)實狀況相適應；另一方面，出臺于2001年的《12號規(guī)則》中相當部分的條款是基于當時特定歷史時期中國資本市場而設計的，有必要對其重新審視和修訂。

(1)明確律師參與證券業(yè)務盡職調(diào)查事項的內(nèi)容，但應限于律師能夠發(fā)表法律專業(yè)意見的范圍，《12號規(guī)則》中第35條、第37條、第38條、第40條、第46條所要求的事項有些可能超出了這一范圍，可以重新檢討。同時，應細致規(guī)定律師盡職調(diào)查的查驗方法，以明確律師充分核驗、全面調(diào)查的標準，最新的《執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》對此雖有改善，但仍不夠清晰。

(2)律師反映盡職調(diào)查的部分事項需要一些機構配合，如知識產(chǎn)權局、海關等部門，在盡職調(diào)查的細則中需要明確相關部門應當對律師的工作給予支持。

(3)分工協(xié)作。律師盡職調(diào)查的標準，如是否勤勉盡責和符合誠實信用原則關涉律師職業(yè)道德要求，屬于律師執(zhí)業(yè)操守規(guī)則的一部分，因此該標準需要證監(jiān)會與律師協(xié)會及司法部協(xié)同起草。

2.完善律師的辭任和通報義務

《管理辦法》第17條規(guī)定：“律師發(fā)現(xiàn)委托人提供的材料有虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏，或者委托人有重大違法行為的，應當要求委托人糾正、補充；委托人拒不糾正、補充的，律師可以拒絕繼續(xù)接受委托，同時應當按照規(guī)定向有關方面履行報告義務?！边@體現(xiàn)了法律為保護公眾投資者的利益，在特殊情況下可以穿透律師的保密義務，使其切實履行起資本市場上“看門人”的職責。但對該等義務應有明確、嚴格的限制。其一，僅限于將對公眾投資者的判斷造成重大影響的事項，“重大性”標準需要界定。其二，“有關方面”的范圍和層級需要明確。其三，在報告證監(jiān)會的事項范圍上，告知“拒絕繼續(xù)接受委托”之事實，其實就應足以給監(jiān)管者以警示，不必也不應要求律師將所獲悉的情況和盤托出。

3.律師免責抗辯的事由

明確律師的執(zhí)業(yè)規(guī)范意味著律師在履行相應義務后，即可作為免于承擔法律責任的抗辯理由：(1)應有謹慎抗辯。律師能夠證明其在出具報告或簽署文件前，對有關事項已作盡職調(diào)查，并未違反有關執(zhí)業(yè)規(guī)則，其有正當理由確信所陳述事項是真實的且不存在重大遺漏。(2)信賴專家抗辯。律師應被免除其對非以專家身份作出材料的任何部分的法律責任，律師對其他同時為發(fā)行人服務的專業(yè)人士出具的報告或文件沒有獨立調(diào)查的義務，只需要履行普通人的一般注意義務。不過，律師對于其他律師出具的意見，例如在涉外證券法律業(yè)務中可能需要國外律師出具的法律意見，如果屬于律師盡職調(diào)查范圍內(nèi)的事項，則應獨立調(diào)查，履行專業(yè)人士的注意義務。(3)吹哨提醒抗辯。律師發(fā)現(xiàn)公司具有虛假陳述或重大違法行為時，如果已經(jīng)履行上述的內(nèi)部(梯式)報告義務、辭任和通報義務，則應免除其責任。

(四)功能專業(yè)化

律師的地位如何最終取決于其能否提供難以替代的、高品質(zhì)的、有特色的專業(yè)服務。事實上，2009年創(chuàng)業(yè)板的實踐提供了很好的啟示。眾多律所及律師深入分析創(chuàng)業(yè)板所具有的高科技、輕資產(chǎn)、小規(guī)模和民營控股等主要特點，準確把握創(chuàng)業(yè)板與主板相關規(guī)則的異同，迅速適應了創(chuàng)業(yè)板的法律執(zhí)業(yè)要求，共出具相關正式法律意見書223份，占到全部IPO類法律意見書的72%。自2009年IPO重啟以來，共有114家律所參與了633只新股發(fā)行，其中32家即是在2011年才進入這一市場的。因此，一方面，律師應密切跟蹤市場發(fā)展的新動向，選擇具有新興疑難法律問題的項目作為突破口，在深入分析的基礎上積極參與方案設計，謀求主導地位，建立話語權。例如，深圳、廣州律所依托創(chuàng)業(yè)板，上海、杭州律師借助國際板、長三角民營企業(yè)，北京、武漢、天津律所參與新興市場建設，成都、西安律所攜手PE、產(chǎn)權基金等，因地制宜地推出有特色的法律服務。另一方面，律師群體應當發(fā)揮自身守法觀念牢固、邏輯推理嚴密、文字表達突出等職業(yè)優(yōu)勢，爭取多嘗試那些契合上述特點的新業(yè)務，例如參與公司的日常合規(guī)、主持起草招股說明書初稿等，承擔更多責任從而分享更大收益。

1.強化律師在公司日常合規(guī)中的作用

考察三大中介機構參與證券活動的程度，律師介入的時點和內(nèi)容最為薄弱，而券商和會計師不僅輔助證券的發(fā)行，還在上市公司治理中發(fā)揮作用。保薦機構在推薦證券上市后，還要在法定期限內(nèi)對上市公司進行持續(xù)督導，公司持續(xù)信息披露中的定期報告(年度報告和中期報告)包括由會計師審計的財務會計報告；相比之下，律師目前并不持續(xù)參與上市公司的治理。于是實踐中，發(fā)行人往往聘請外部律師而非內(nèi)部的法律顧問參與證券業(yè)務，部分投行則將發(fā)行人律師的業(yè)務作為其保薦業(yè)務鏈條的一部分，外包給某些關系律所，這種依附關系嚴重侵害了律師的獨立性。

如前所述，發(fā)達國家在幾年前就開始注意發(fā)揮律師在公司日常合規(guī)中的重要作用。如美國薩—奧法案及之后《律師職業(yè)行為標準》實際上是通過加強上市公司的內(nèi)部控制來避免欺詐，日本則通過構建監(jiān)察委員會或守法經(jīng)營本部，來推進公司的守法經(jīng)營。律師的作用不僅是違法行為發(fā)生之后的事后補救者，而更應是事前預防者和事中控制者。因此，應該強化律師在公司日常合規(guī)中的作用，如要求律師參與編制公司定期報告，履行內(nèi)部報告義務，把律師的第一線監(jiān)管者身份擴展至公司的內(nèi)部治理之中。

2.發(fā)行人律師與券商律師

1998年證監(jiān)會曾制定《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準則第8號——驗證筆錄的內(nèi)容與格式(試行)》，嘗試劃分發(fā)行人律師與主承銷商律師的職責，規(guī)定主承銷商要聘請律師從事招股說明書的驗證工作，費用由主承銷商支付。此后一段時間，企業(yè)公開發(fā)行上市，必須報送由主承銷商律師出具的驗證筆錄。保薦制度實施后，上述準則被廢止，主承銷商律師的驗證工作不再是強制性的。但在實際操作中，由于目前發(fā)行人通常會委托承銷商負責執(zhí)筆起草招股書，一些規(guī)模較大的券商還是會聘請律師進行驗證。

券商律師制度的必要性，其實不僅限于券商風險控制。如前所述，律師從事證券發(fā)行業(yè)務與其他法律服務存在一個顯著不同，那就是發(fā)行人出錢聘請律師，律師還要給發(fā)行人“挑刺”?！翱撮T人”的角色要求證券律師的執(zhí)業(yè)目的具有雙重性：維護委托人的合法利益和證券市場公共秩序，其為市場主體的活動把好第一道關，對保護廣大投資者至關重要。但不可否認，這樣的雙重身份在實務中必然存在矛盾沖突，兼顧委托人和公眾投資者的利益對一個執(zhí)業(yè)律師來說，是非常困難的。如果能將一單業(yè)務中的法律服務加以區(qū)分，使不同律師的執(zhí)業(yè)目的分別側重于上述兩重目標，不失為一種解決路徑。在維持保薦人中心制的情況下，如果恢復券商律師制度，以券商的獨立中介職能得以充分保障為前提，券商利益與證券市場公共秩序和公眾投資者利益直接掛鉤，券商律師在為其委托人服務的同時客觀上可能會更有效地履行了“看門人”職能。發(fā)行人律師和券商律師的分工，應是可選方式之一。

3.牽頭起草招股書

招股說明書是股票發(fā)行人公開發(fā)行時提供給投資者的推介書，是后者做出投資決策的依據(jù)。目前實際情況是發(fā)行人通常只提供原始數(shù)據(jù)，而撰寫工作由券商完成。不少長期從事證券法律服務的律師認為，招股書作為“門面”，發(fā)行人肯定希望其能夠更加完善，使投資者對公司有較深入的了解；由律師完成招股書有助于規(guī)范其形式和內(nèi)容，使它更加充實、嚴謹。對發(fā)行人來說，招股書由律師或承銷商起草差別不大，其都須提供素材即公司所有的運營狀況和資金募集情況，而格式是監(jiān)管部門規(guī)定的，具體撰寫人可做的創(chuàng)作性工作其實并不多。律師的弱勢可能在于，其開展盡職調(diào)查主要針對的是公司基本情況等方面的法律問題，對主營業(yè)務的商業(yè)價值、具體商業(yè)操作等方面可能缺乏了解，但由于財務方面有會計師審計、資產(chǎn)狀況有資產(chǎn)評估機構評估，不論由誰撰寫，都是根據(jù)發(fā)行人提供的資料進行，也都離不開其他中介的參與和相互配合。

因此相當程度上，問題的關鍵不在于具體由誰執(zhí)筆，而在于由誰牽頭主導。主承銷商的職責是對招股說明書及摘要進行核查，確認不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，并對其真實性、準確性和完整性負相應法律責任。而幾乎從一開始就約定俗成地，主承銷商將撰寫招股書作為其服務的一項代發(fā)行人完成，主導著其他中介共同參與。誠然，企業(yè)是否符合證券發(fā)行條件，包括起草的招股書是否合格，承銷商或保薦人有最初的決定權，居于中心地位無可厚非。但反過來，一旦承銷商喪失其應有的獨立性，與發(fā)行人形成利益鏈條，在其主導下的證券發(fā)行申請難免存在隱患。

至于由何方委托的律師牽頭起草，境外特別是我國香港地區(qū)并無統(tǒng)一做法，就我國現(xiàn)實情況而言則更是各有利弊。從證券發(fā)行制度的長遠發(fā)展考慮，由發(fā)行人律師牽頭起草招股書或許比較合適。無論是核準制還是注冊制下，由發(fā)行人律師牽頭主導起草，一方面能在分擔任務的同時提供更有力的制衡和獨立判斷，另一方面可降低承銷商前期工作量和財力人力的投入，有利于增強承銷商的獨立性和專業(yè)性，使其專注于價值發(fā)現(xiàn)、證券配售等核心職能。與此同時，綜合考慮我國資本市場的接受能力、改革方案的實施難度，尤其是現(xiàn)行法規(guī)體系所確立的“保薦人中心主義”地位，由券商律師來試行牽頭在目前更具可行性。畢竟依托保薦制度下券商在證券發(fā)行中所積累的經(jīng)驗和資源，這種操作的轉型程度較為溫和，也便于證券發(fā)行中各項工作的協(xié)調(diào)。無論如何，由律師來牽頭招股書的起草，有助于將合法性和邏輯思辨、有理有據(jù)的職業(yè)理念滲透于核心性文件的制作，提高招股書的質(zhì)量，這對未來的注冊制環(huán)境尤為重要。筆者以為，現(xiàn)在就有必要開展試點觀察，逐步引導和培育這項實踐，雖然變化不可能一蹴而就，但其可以與對現(xiàn)行“嚴格保薦人牽頭責任”模式乃至證券發(fā)行體制的整體性反思與改革，相結合來推進。*郭靂：“證券市場中介機構的法律職責配置”，載《南京農(nóng)業(yè)大學學報》(社會科學版)2011年第1期。

四、對監(jiān)管者的要求及結語

證券法律行業(yè)的進步當然離不開監(jiān)管部門的正確定位與引導，制度創(chuàng)新同樣應為監(jiān)管者自身所重視。不難看出，律師在境外各證券市場中的參與和活動，基本上都來源于市場慣例和責任文化，具有強烈的內(nèi)生性和廣泛的接受度。反觀我國，很大程度上則呈現(xiàn)出高層設計、外力推動的痕跡。這其實有著一定的現(xiàn)實合理性，我們的資本市場起步晚、尚不成熟、自律組織和機制的發(fā)育還不充分、缺乏其他先進市場中業(yè)已形成的行業(yè)慣例和較為完善的相關私法規(guī)范，因此由政府總結和借鑒國外立法與經(jīng)驗制定規(guī)則，以法律規(guī)定的形式確認律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，通過一個強大的監(jiān)管機構來加以執(zhí)行，在某一階段可能會是較為合適的選擇。然而，隨著市場的成長壯大，政府有必要審時度勢，考慮進行必要的調(diào)整，不可長期壟斷制度的供給，應發(fā)揮引導但非支配功能。

圍繞引導和規(guī)范證券律師活動，以證監(jiān)會為首的監(jiān)管部門已呈現(xiàn)出清晰的思路和進取姿態(tài)，特別是2011年“執(zhí)業(yè)規(guī)則”和一系列業(yè)務細則的實施，將對提高證券律師服務質(zhì)量發(fā)揮切實作用。同時，規(guī)范的嚴肅性也正得到體現(xiàn)。在此過程中，相關政府機構還應秉承“監(jiān)管加服務”的理念，將“服務市場”而非“替代市場”的監(jiān)管機構作為發(fā)展方向，促進資本市場的穩(wěn)健、高效、有序發(fā)展，注意把握以下方面：制定規(guī)則時，力爭做到“寫清楚、解釋明白、反映現(xiàn)實要求”；不輕易地去試圖代替市場做出判斷，自覺地接受人大、法院、媒體等的監(jiān)督；依托其作為集中統(tǒng)一監(jiān)管者的地位，聯(lián)合其他相關部門，用較短時間構建起具有權威性的“證券期貨市場誠信檔案”數(shù)據(jù)庫，實現(xiàn)“行為留痕、違規(guī)遭斥”，確實發(fā)揮誠信系統(tǒng)的懲戒功能；從激勵角度的排名活動及其宣傳應非常慎重，特別是須警惕由此而伴生的失真、誤導甚至是腐敗現(xiàn)象；相對而言，更重要的是將誠信系統(tǒng)的懲戒功能落到實處，通過處理、打擊來加大違規(guī)成本，并借助市場機制懲治作奸犯科者，借此樹立弘揚行業(yè)正氣，倡導專業(yè)，激勵先進。具體而言，建議證監(jiān)會從培訓、答疑、溝通、獎懲四個方面考慮增強對證券律師執(zhí)業(yè)的支持和服務，特別是：建立起制度化的培訓、答疑機制；與監(jiān)管對象的溝通中增加律師的參與；不就律師從事證券業(yè)務設定門檻，但對曾有過不當行為的律師加以限制；進一步完善現(xiàn)有的冷淡對待、不接受申報材料等措施，探索監(jiān)管機構申斥權。

“十二五”時期改革開放和轉變經(jīng)濟發(fā)展方式的新任務，對我國資本市場的發(fā)展提出了更高的要求。2011年1月8日，中國證監(jiān)會尚福林主席在第十五屆中國資本市場論壇上強調(diào)要進一步完善證券監(jiān)管法律制度，大力加強資本市場的法制化建設和推進資本市場誠信體系的建立，并針對證券中介機構提出了“歸位盡責、監(jiān)管服務”的理念。此前，2010年4月10日，桂敏杰副主席在出席深交所博士后論壇時，具體分析了當前證券市場研究的六大課題。當談到市場法制化建設問題，他指出：“總體上中國資本市場的法制體系是完備的，從市場行為到市場監(jiān)管等各個環(huán)節(jié)，我們都似乎有法可依。我們面臨的問題是怎樣提升法制體系完備的層次，如何培養(yǎng)市場對法制的尊重，在新興加轉軌階段，如何滿足各類創(chuàng)新活動對法律規(guī)則更加迫切的需求，如何形成符合市場發(fā)展需要的法制文化，”顯然，律師在其中責無旁貸，能做的工作還有很多。

*北京大學法學院副教授，法學博士。