使用他人信用卡惡意透支的責(zé)任歸屬

崔志偉

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

使用他人信用卡惡意透支的責(zé)任歸屬

崔志偉

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

《刑法》第196條規(guī)定，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催還后仍不歸還的行為。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為 “持卡人”是指“合法持卡人”，但當(dāng)實(shí)際使用人與登記人不一致時(shí)，進(jìn)行惡意透支，是否構(gòu)成犯罪、是否均為犯罪、構(gòu)成何行為類型犯罪、責(zé)任如何歸屬等無(wú)論在理論上還是司法實(shí)務(wù)中都不無(wú)疑問(wèn)，理清這些問(wèn)題無(wú)疑會(huì)對(duì)司法適用起到很好的參考效果。

惡意透支；信用卡詐騙；冒用；責(zé)任歸屬

一、問(wèn)題的提出

2009年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）指出：“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還的行為。即惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體是“持卡人”，但何為“持卡人”不無(wú)爭(zhēng)議。僅從文本上理解并不能得出持卡人必須是合法的，即用自己有效的身份證明向銀行登記的申領(lǐng)人。

但我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)是“持卡人”指合法持卡人，總結(jié)他們的理論觀點(diǎn)如下：

1.1996 年出臺(tái)的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定：“信用卡僅限于合法持有人本人使用，持卡人不得出租或轉(zhuǎn)借信用卡及其賬戶?！痹摲l中的“持卡人”無(wú)疑是指合法持卡人。

2.信用卡是銀行基于申領(lǐng)人的獨(dú)立身份和信用保證而發(fā)放，由此形成的特殊債權(quán)債務(wù)關(guān)系，根據(jù)債的相對(duì)性原理，每一張信用卡具有專屬性和特定性。［1］

3.惡意透支是相對(duì)于善意透支來(lái)說(shuō)的，兩者的相同點(diǎn)是透支，銀行禁止的不是透支，透支行為本身是合法的，惡意透支之所以違法僅僅是因?yàn)槠洹皭阂狻?，即以非法占有為目的，兩者的區(qū)別是主觀方面，在主體上則無(wú)差異。

4.諸如騙取、盜竊、利用虛假身份證明、拾撿等非法途徑獲取信用卡的非法持有人完全符合“冒用他人信用卡”、“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”型的信用卡詐騙罪或盜竊罪，不應(yīng)歸入“惡意透支”型信用卡詐騙罪之列。

5.即使將非法持有人解釋為惡意透支的主體，但是由于發(fā)卡銀行不可能向非法持卡人催收，不可能構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。因此，惡意透支的主體應(yīng)當(dāng)限于合法持卡人。［2］筆者完全贊同該主流觀點(diǎn)。例如甲用自己的身份證在某銀行領(lǐng)取一張信用卡，并以非法占有為目的，透支5 000元，經(jīng)銀行兩次催還后3個(gè)月不還，構(gòu)成惡意透支的信用卡詐騙罪是毫無(wú)疑問(wèn)的。

但現(xiàn)實(shí)生活中很多惡意透支的主體是信用卡登記人之外的人，即很多情況下是行為人使用不在自己名義之下的他人的信用卡進(jìn)行惡意透支，就會(huì)造成合法持卡人與應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人不是同一個(gè)人的情況，這種情況下責(zé)任歸屬問(wèn)題就會(huì)產(chǎn)生諸多疑問(wèn)，在理論上和司法實(shí)務(wù)中也有很大爭(zhēng)議。

二、合法持卡人不知情的情形

所謂合法持卡人不知情指其對(duì)他人使用自己的信用卡毫無(wú)所知，對(duì)兩行為人的責(zé)任該如何界定呢？

（一）行為人甲用竊取或拾得他人的身份證辦理信用卡惡意透支

這種情況下信用卡名義上的主人即登記用卡人毫不知情，也是受害者（遭到銀行的“無(wú)理”催款），自然不承擔(dān)任何責(zé)任。但實(shí)際用卡人應(yīng)以何罪來(lái)追究其刑事責(zé)任呢？如前所述，筆者贊成“惡意透支”型信用卡詐騙罪的持卡人需要是合法持卡人，故甲不構(gòu)成“惡意透支”型信用卡詐騙罪。筆者認(rèn)為，甲符合“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”，而不是“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙罪。因?yàn)榧赘`取或拾得他人身份證后用之辦理信用卡的行為本身就是違法的（如果是入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊身份證本身，可能單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪），妨害了正常的信用卡管理秩序，而這一行為恰好被妨害行用卡管理罪的“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”這一情形評(píng)價(jià)（雖然要以牽連犯擇一重罪處罰，但是在審判宣告時(shí)的有罪評(píng)價(jià)還是有的）。如果適用“冒用他人信用卡”這一行為便得不到評(píng)價(jià)。筆者贊成劉憲權(quán)教授的觀點(diǎn)，即“虛假的身份證明”應(yīng)理解為對(duì)于行為人自身是不符的、虛假的，不一定非得身份證明本身是虛假的，即私自用真實(shí)存在的他人的身份證明而加以冒充，這種身份證明盡管對(duì)于他人是真實(shí)的，但對(duì)于該行為人來(lái)說(shuō)就是不符的、虛假的。［3］

（二）行為人以竊取等非法手段獲取他人信用卡而惡意透支

行為人甲以拾得、侵占、竊取、搶奪等非法手段獲取他人登記下的信用卡而惡意透支，此情形下登記用卡人毫不知情，本身也是受害者，即便銀行按照登記信息向其催還，也不需承擔(dān)任何責(zé)任，但實(shí)際用卡人需要承擔(dān)何種刑事責(zé)任？這在理論上爭(zhēng)議不大，即盜竊他人信用卡后使用的以盜竊罪定罪處罰。拾得、侵占或搶奪他人信用卡，由于信用卡本身價(jià)值不大，難以成立侵占罪或搶奪罪，但如果通過(guò)銀行工作人員透支的（即便善意透支也不可以）則構(gòu)成“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙罪，如果在ATM機(jī)上使用，由于機(jī)器不能成為詐騙的對(duì)象，則應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪。

（三）妻子等有共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系的人未經(jīng)“同意”用卡

“信用卡僅限于合法持有人本人使用”，有家庭共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系的其他人未經(jīng)“同意”使用是否違背本法條的規(guī)定呢？筆者認(rèn)為是否定的，即本法條中的“合法持有人”不僅包括登記用卡人本人，也包括有共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系的家庭成員，因?yàn)橛泄餐?cái)產(chǎn)關(guān)系的人（最典型的是夫妻之間）對(duì)家庭內(nèi)部財(cái)產(chǎn)（無(wú)疑包括信用卡內(nèi)的存款）有共同處分權(quán)，對(duì)債務(wù)則需共同承擔(dān)。這時(shí)實(shí)際用卡人，比如妻子用丈夫名下的信用卡進(jìn)行透支，即便未經(jīng)另一方同意，也不能界定為“冒用”，因?yàn)槿绻拮游唇?jīng)丈夫同意使用丈夫名下的信用卡（或未成年子女未經(jīng)父母同意使用其名下的卡）仍界定為“冒用”，一則與普通人的理解不同，超出人們的期待可能性，二則會(huì)擴(kuò)大《刑法》處罰范圍，導(dǎo)致處理“瑣碎之事”而處罰不當(dāng)罰，破壞人們的法感情。此種情況下惡意透支的，按照《民法》中的共有理論，共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)共同承擔(dān)義務(wù)。［4］也就是說(shuō)，不管合法持卡人是共同共有人中的哪一方，都對(duì)銀行的債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任。由于夫妻雙方對(duì)銀行的債務(wù)共同承擔(dān)還款義務(wù)，如在規(guī)定期限內(nèi)不歸還，實(shí)際用卡人應(yīng)該符合惡意透支型信用卡詐騙。由于另一方對(duì)此并不知情，即沒(méi)有非法占有的共同故意或事前共謀，登記人是不需承擔(dān)刑事責(zé)任的。

三、合法持卡人知情的情形

合法持卡人知情是指登記用卡人將信用卡借給他人使用的情況。

（一）有共謀的情形

甲將登記在自己名下的信用卡借給乙使用，乙與甲商量由乙用該卡透支部分錢款，兩人平分，甲以反正以后該卡不用了而允諾，并且講定透支后把該卡毀了。結(jié)果乙透支5 000元，當(dāng)銀行向甲催款時(shí)，甲以不是自己透支為由拒絕還款。在此情形下因?yàn)槎耸孪扔泄仓\，成立惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯沒(méi)有疑問(wèn)。但問(wèn)題是在已確定行為人有非法占有的主觀意圖的情況下，是否只有經(jīng)過(guò)“銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”才構(gòu)成信用卡詐騙罪呢？依上所述，惡意透支必須有兩個(gè)要件。在是否需要達(dá)到“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”的程度才能認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙的問(wèn)題上存在爭(zhēng)議。對(duì)于這一問(wèn)題有肯定和否定兩種截然相反的觀點(diǎn)?？隙ㄕf(shuō)與否定說(shuō)背后的焦點(diǎn)是，《刑法分則》明文規(guī)定的內(nèi)容是否均為構(gòu)成要件要素。［5］有的學(xué)者認(rèn)為，這并非是惡意透支型信用卡詐騙罪的必要構(gòu)成要件，經(jīng)發(fā)卡銀行催款而不還只是判斷行為人主觀上是否具有惡意透支銀行資金的表現(xiàn)依據(jù)，若有充分、確實(shí)的證據(jù)可以證明行為人以非法占有為目的，即便未經(jīng)“兩次催收3個(gè)月不還”，也可直接認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪。［6］但筆者并不同意這種觀點(diǎn)。2009年兩高的司法解釋對(duì)《刑法》第196條第2款做出了“兩次催收3個(gè)月不還”的限制，是一個(gè)典型的限縮解釋，是刑法謙抑性的表現(xiàn)，其目的顯然是為了抬高入罪門(mén)檻兒，因?yàn)槿缜八鲢y行本身也可能存在一定過(guò)錯(cuò)，認(rèn)為這樣規(guī)定的目的是給“準(zhǔn)犯罪人”一個(gè)機(jī)會(huì)，即便行為人有非法占有的目的且有相應(yīng)的透支行為，但法律鼓勵(lì)他彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)，在銀行的催還期限內(nèi)還有“悔過(guò)”的機(jī)會(huì)，積極還款的話，將“不計(jì)前嫌”，不構(gòu)成犯罪，從而鼓勵(lì)行為人“自新”，司法解釋規(guī)定“惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任”就體現(xiàn)了這一思想。我國(guó)《刑法》的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪中“經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付仍不支付的，處……”，行為人開(kāi)始有不支付的故意和行為尚不構(gòu)成犯罪，法律給他一個(gè)機(jī)會(huì)，經(jīng)政府責(zé)令支付后仍不支付的才構(gòu)成該罪。顯然不能說(shuō)只要確定了行為人主觀上有不支付的故意，即便未經(jīng)責(zé)令也構(gòu)成該罪。這是給行為人的“最后一次機(jī)會(huì)”，是一種鼓勵(lì)。相同的立法宗旨也體現(xiàn)在行賄、介紹賄賂等罪中。筆者認(rèn)為兩個(gè)要件只有同時(shí)具備才構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。上述學(xué)者的觀點(diǎn)其實(shí)是阻斷了行為人“回頭”的機(jī)會(huì)，也有悖于刑法謙抑性的本旨。當(dāng)然也有銀行催款后行為人佯裝不知、故意不歸還的情況，這時(shí)只要銀行有證據(jù)證明自身確實(shí)實(shí)施了催收行為，并且按照常人的經(jīng)驗(yàn)和信用卡的通常使用情形，行為人應(yīng)知銀行實(shí)施過(guò)催收行為而仍不歸還，就可以認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪。

（二）無(wú)共謀的情形

甲將登記在自己名下的信用卡借給乙使用，但不知道乙有惡意透支的意圖，乙透支后攜款潛逃，銀行向甲催款時(shí)，甲以不是自己透支的為由拒絕還款。這時(shí)對(duì)甲、乙的行為如何認(rèn)定？有的觀點(diǎn)認(rèn)為登記用卡人在把卡交付使用人時(shí)，主觀上對(duì)實(shí)際使用人的使用方式（包括惡意透支）不加約束，持放任態(tài)度，并在收到銀行的催收通知后，不積極還清透支欠款，也未協(xié)同銀行采取必要措施尋找乙的下落，可認(rèn)定其主觀上有“放任”的間接故意，應(yīng)與實(shí)際持卡人構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯一并追究刑事責(zé)任。［7］筆者并不贊同上述看法，可以將這個(gè)案例分兩種情形加以分析。

第一種情形：乙惡意透支后逃跑，甲因怕被乙報(bào)復(fù)，沒(méi)有盡配合銀行尋找乙下落的義務(wù)。這種情形下，根據(jù)“行為與責(zé)任同時(shí)存在”的原理，甲在乙透支前無(wú)共謀，在乙透支時(shí)也無(wú)非法占有的主觀目的。上述觀點(diǎn)以間接故意說(shuō)理，筆者更不能認(rèn)同，因?yàn)樾庞每ㄔp騙罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，必須“以非法占有為目的”，而該目的只存在于直接故意中，不可能與間接故意的放任心理并存，所以對(duì)甲追究信用卡詐騙罪共犯的刑事責(zé)任毫無(wú)道理。金融業(yè)務(wù)本身就有風(fēng)險(xiǎn)存在，這不是立法可以規(guī)避的，并且我國(guó)現(xiàn)行金融監(jiān)管并不完善，不少銀行為了擴(kuò)展業(yè)務(wù)范圍對(duì)銀行卡的發(fā)行及使用不加嚴(yán)格審查，對(duì)行為人的身份不認(rèn)真比對(duì)，這種情況下造成損失不能說(shuō)銀行本身毫無(wú)責(zé)任，追究登記人的刑事責(zé)任更顯不公。這時(shí)以民事債權(quán)債務(wù)糾紛處理就顯得合適。因?yàn)楫吘辜状嬖谝欢ㄟ^(guò)錯(cuò)，并且違反了“信用卡僅限于合法持有人本人使用，持卡人不得出租或轉(zhuǎn)借信用卡及其賬戶”的法定義務(wù)，讓其作為債的相對(duì)方承擔(dān)債務(wù)履行責(zé)任是合理的。

第二種情形：乙惡意透支后攜款潛逃，隱姓埋名，無(wú)法聯(lián)系。這種情況下甲把自己的卡隨便借給他人，違反法律規(guī)定，主觀上同樣有過(guò)錯(cuò)，但與第一種情形相比過(guò)錯(cuò)程度明顯較低，相比之下甲更不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但同上所論，讓其承擔(dān)債務(wù)是完全可以的。

甲的責(zé)任問(wèn)題解決了，再討論乙的責(zé)任問(wèn)題，即能否單獨(dú)構(gòu)成、構(gòu)成何種行為方式的以及何罪。如上所述，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體限于合法持卡人，所以乙不構(gòu)成此類型犯罪。筆者認(rèn)為乙在此情況下完全符合“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙罪。何為“冒用”？《解釋》規(guī)定包括：拾得他人信用卡并使用的；騙取他人信用卡并使用的；竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形?！督忉尅吠ㄟ^(guò)列舉加兜底的方式對(duì)“冒用”進(jìn)行界定，但仍存在一定的不明確性。張明楷教授認(rèn)為“冒用以違背合法持卡人的意志為前提；征得持卡人同意使用其信用卡的，不構(gòu)成犯罪”，［8］即違反登記持卡人的真實(shí)意愿而以其名義使用其信用卡，“不管是狹義的信用卡還是借記卡，得到合法持卡人的允許而使用的，雖然違反了信用卡管理秩序，但是由于行為人沒(méi)有信用卡詐騙罪的故意與非法占有目的，不可能成立信用卡詐騙罪”。［9］但該“意志”是概括意志還是具體意志，張明楷教授似乎沒(méi)有細(xì)分。筆者認(rèn)為這種意志應(yīng)是具體意志。乙使用甲的信用卡是經(jīng)過(guò)甲同意的，符合甲的概括意志（因?yàn)榧撞](méi)有限定其具體用途），但顯然是違背甲的具體意志的（如果乙的惡意透支經(jīng)過(guò)甲的允諾，即符合甲的具體意志，則二人構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯，只不過(guò)是分工不同而已，一個(gè)負(fù)責(zé)惡意透支，一個(gè)在銀行催收后不還，根據(jù)部分行為共同責(zé)任，構(gòu)成共同犯罪應(yīng)無(wú)疑問(wèn)）。在此情況下筆者認(rèn)為乙構(gòu)成“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙罪，如果在ATM機(jī)上取款，因?yàn)闄C(jī)器不能成為詐騙對(duì)象，則應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。例如，甲欠乙1萬(wàn)元錢，由于乙急需而甲身上未帶現(xiàn)金，就把內(nèi)存10萬(wàn)元的信用卡交給乙，讓乙自行取款后歸還，但乙全部取出，歸為己有。乙的用卡、取錢行為是經(jīng)過(guò)甲同意的，符合甲的概括意志，但具體取多少錢也應(yīng)取決于甲的意志，乙的行為（超出1萬(wàn)元的9萬(wàn)元）便違背了甲的具體意志，認(rèn)定為“冒用他人信用卡”，構(gòu)成信用卡詐騙罪沒(méi)有疑問(wèn)。又如，甲與乙關(guān)系非常深厚，甲比較富裕，而乙生活比較艱難，甲拿出自己存有1萬(wàn)元的信用卡交給乙，讓乙缺錢時(shí)取出使用，而乙除了花掉1萬(wàn)元外還以非法占有的目的透支了5 000元，當(dāng)銀行向甲催款時(shí)甲以不知情為由拒不歸還，這時(shí)甲不還款的行為表明對(duì)乙惡意透支的行為是否定的，此情況下乙取1萬(wàn)元完全是合法的（既符合甲的概括意志，也不違背其具體意志），但其透支行為是超出（違背）甲的具體意志的，此種惡意透支雖不符合惡意透支型信用卡詐騙，但完全符合冒用他人信用卡的信用卡詐騙。如上所述，由于甲毫不知情，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但其對(duì)銀行承擔(dān)《民法》上的債務(wù)是應(yīng)該予以承認(rèn)的。

四、關(guān)系人的界定

上述論述中妻子、未成年子女等有共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系（《民法》上的共同共有）的人未經(jīng)登記用卡人同意用卡不構(gòu)成“冒用他人信用卡”，因?yàn)榘凑铡段餀?quán)法》第95條的規(guī)定，“共同共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)共同享有所有權(quán)”。如上所述，既然對(duì)財(cái)產(chǎn)，包括銀行卡內(nèi)的存款（當(dāng)然銀行卡內(nèi)的存款也有屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的情況，此時(shí)夫妻之間不存在共同處分權(quán)，筆者認(rèn)為這種情況下丈夫、妻子等未經(jīng)同意使用另一方卡內(nèi)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成“冒用”，但考慮到行為人之間的特殊關(guān)系，可以以“情節(jié)顯著輕微，危害不大”予以出罪），享有共同處分權(quán)限，當(dāng)然不能認(rèn)定為“冒用”，但怎樣的關(guān)系人才會(huì)如此認(rèn)定呢？即何種關(guān)系人不能認(rèn)定為冒用，何種關(guān)系人宜認(rèn)定為冒用呢？當(dāng)然不能籠統(tǒng)地說(shuō)關(guān)系親近的人不能認(rèn)定為冒用，反之認(rèn)為冒用。在共有之按份共有中，各人只對(duì)自己的份額具有處分權(quán)，《物權(quán)法》第101條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)份額?！奔磳?duì)他人的份額無(wú)處分權(quán)，這種情況下行為人未經(jīng)他人同意對(duì)他人名義下的份額（卡內(nèi)的存款）私自提取使用或惡意透支的應(yīng)該符合“冒用”。關(guān)于共同共有，我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為有三種情形：夫妻共有財(cái)產(chǎn)、家庭共有財(cái)產(chǎn)與共同繼承的遺產(chǎn)。夫妻之間以及家庭成員在家庭共同生活關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)有共同處分權(quán)，不能成為“冒用”。但法律畢竟不能窮盡現(xiàn)實(shí)生活中紛繁復(fù)雜之事，而“極度的精密在法律中受到非難”，“法律必須簡(jiǎn)捷以便更容易掌握”。［10］生活中總有一些實(shí)際案例僅用法律條文是表述不清的，如甲、乙是夫妻，但因感情不和鬧離婚，甲把乙名義下卡內(nèi)的存款取出或者惡意透支，算不算“冒用”？這時(shí)讓乙替甲承擔(dān)還款義務(wù)似乎不太公平，但對(duì)甲該不該處罰，如何處罰呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該嚴(yán)謹(jǐn)按照前置法的規(guī)定，做有利于被告人的解釋，認(rèn)為法律上甲、乙的夫妻關(guān)系仍舊存在，對(duì)財(cái)產(chǎn)仍共同有處分權(quán)，不能定為“冒用”，如果僅是取款就不能認(rèn)定甲為犯罪，如果甲惡意透支，如前所述乙應(yīng)該是合法持卡人，對(duì)甲認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪。又如，社會(huì)風(fēng)俗使然，人們都有兒女成人后分家的習(xí)慣，甲、乙是父子關(guān)系，分家后甲私自使用父親乙的信用卡，這時(shí)甲、乙已無(wú)家庭共有關(guān)系，甲便不是合法持卡人，自然不符合惡意透支型信用卡詐騙罪，但甲符合“冒用”。由于畢竟是家庭內(nèi)部，可以參照兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬”的規(guī)定予以處罪或減輕處罰。多個(gè)繼承人對(duì)于尚未分割的遺產(chǎn)也是共同共有，也享有共同處分權(quán)限，這時(shí)自然不構(gòu)成冒用，例如甲有乙、丙、丁、戊四個(gè)兒女，甲死后乙擅自把甲名下的信用卡內(nèi)的存款取出并惡意透支，取出的錢款自然不屬于“冒用”，但對(duì)惡意透支的部分仍可以構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。

五、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性決定了法律條文不可能一刀切，必須結(jié)合具體事實(shí)具體判斷，做到個(gè)案公正，按哲學(xué)原理，就是做到共性和個(gè)性的有效統(tǒng)一。對(duì)于惡意透支也應(yīng)如此，合法持卡人惡意透支自無(wú)疑問(wèn)，但對(duì)實(shí)際用卡人與合法持卡人分離的情形，則必須具體分析，真正做到“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。

［1］王海橋.惡意透支型信用卡詐騙罪適用若干疑難問(wèn)題的界定［J］.南昌大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，（3）.

［2］［5］［9］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006.

［3］劉憲權(quán).金融犯罪刑法學(xué)專論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2010.

［4］王利明.民法［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010.

［6］陳飛鵬.信用卡登記人和使用人分離時(shí)刑事責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題淺析［J］.法制與經(jīng)濟(jì)，2013，（6）.

［7］趙玉嬌.惡意透支型信用卡詐騙罪探析［J］.經(jīng)濟(jì)視角，2013，（8）.

［8］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011.

［10］張明楷.刑法格言的展開(kāi)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2013.

（責(zé)任編輯：劉 旸）

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1671-0541（2014）04-0109-05

2014-05-25

崔志偉（1990-），男，山東昌樂(lè)人，華東政法大學(xué)2013級(jí)刑法學(xué)專業(yè)研究生，主要研究方向：刑法學(xué)。