制售假藥行為的《刑法》分析——以《刑法修正案（八）》為背景

王 揚，逄曉楓

（東北師范大學(xué)，吉林 長春 130117）

一、《刑法》修改的必要性與合理性分析

（一）民生保障的現(xiàn)實訴求

“民生”在《辭海》中解釋為人民的生計，老百姓的生活來源問題。據(jù)考證，“民生”一詞古已有之，它最早出現(xiàn)于《左傳·宣公十二年》，所謂“民生在勤，勤則不匱”。民生是“一個帶有人本思想和人文關(guān)懷的詞語，語境中顯然滲透著一種大眾情懷、平民意識”。［1］現(xiàn)代意義上的民生概念是基于當(dāng)前社會結(jié)構(gòu)做出的定位，它表現(xiàn)為民眾生存與生活層面的最基本狀況以及民眾的基本發(fā)展機會、能力和權(quán)益的保障狀態(tài)?！昂\濤同志指出，要‘重視解決好涉及群眾最現(xiàn)實、最關(guān)心、最直接的利益問題’，三個‘最’字點出了民生的直接相關(guān)特征。”［2］目前我國民生問題主要集中在住房、醫(yī)療、教育、就業(yè)、收入等幾個方面，這是關(guān)乎民眾生存與發(fā)展的最根本要素，對其處置妥當(dāng)與否，事關(guān)人心向背、社會治亂和政權(quán)興衰，因此它是當(dāng)前一切工作的出發(fā)點和落腳點。

“民生問題是經(jīng)濟問題、政治問題、社會問題，也是法律問題，需要制定和完善與民生問題緊密相關(guān)的法律，公正執(zhí)法，完善民生權(quán)利救濟的法律途徑，來進一步促進民生問題的解決。”［3］基于此，在刑法領(lǐng)域，民生保障也必然會成為我國刑事立法的價值目標，這是刑法功能在生活世界發(fā)揮作用的集中體現(xiàn)，它必須符合生活世界的客觀要求。而民生刑法概念的提出也預(yù)示著“我國正在從法治國家向福利國家邁進的歷史新紀元”。［4］所謂民生刑法，即指“對民生權(quán)益予以保障和救濟的刑法規(guī)范”。［5］由此可見，民生刑法立足于社會本位，它以人文關(guān)懷為內(nèi)在品格，強調(diào)保障公民最基本的生存和發(fā)展權(quán)利，在一定程度上，淡化了傳統(tǒng)刑法之社會工具化的目的觀念，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N語義體系而非官僚體系。就此而言，民生刑法觀念的確立，對于構(gòu)建良好的公共生活秩序，彌合個人與國家之間的距離，具有極大的現(xiàn)實意義。盡管民生刑法的理論還不成熟，但是民生保障的理念已經(jīng)滲透于刑事立法之中，《刑法修正案（八）》是我國刑事立法對社會民生權(quán)利訴求做出的積極回應(yīng)，其中對社會弱勢群體權(quán)利的保障尤為矚目，可以說，這是《刑法》民生品格的具體實踐。處在社會轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時期，刑法的生活保障功能顯得格外重要，它在調(diào)節(jié)社會公正與利益分配方面起著無可替代的作用，但是，在民生保障理念的實踐中，刑法應(yīng)當(dāng)保持足夠的理性，不能為應(yīng)對民生問題而使刑法過度擴張，甚至大肆侵犯公民合法權(quán)益。

藥品是一種特殊的商品，它與人的身體健康和生命安全息息相關(guān)，是疾病患者賴以治病救命的希望所在，故藥品安全是民眾關(guān)注的重大民生問題。但是，近年來，制售假藥行為日漸猖獗，頻頻發(fā)生的大規(guī)模制售假藥事件嚴重威脅著人民的身體健康和生命安全，如“齊二藥”制售假藥案、廣西宜賓假狂犬疫苗案、北京協(xié)和降糖膠囊假藥案。眾多患者因為服用假藥而使病情加重，甚至導(dǎo)致殘疾，更為嚴重的是很多人因此喪失了寶貴的生命。一時之間，本是人們賴以治病救命的良藥卻成為害人性命的毒藥，公民的人身安全和社會秩序均面臨嚴重的威脅。面對如此困境，《刑法》作為保障法、二次法，在重要民生問題上必須有所作為，故《刑法修正案（八）》第23條將《刑法》第141條第1款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金……”經(jīng)《刑法修正案（八）》第23條修改后的生產(chǎn)、銷售假藥罪，其犯罪構(gòu)成要件發(fā)生改變，行為入罪門檻兒由此降低，換言之，只要行為人實施生產(chǎn)或者銷售假藥的行為即符合本罪的客觀要件，至于是否“足以嚴重危害人體健康”在所不問。刪除舊條文中“足以嚴重危害人體健康”這一要件的初衷在于構(gòu)建嚴密的假藥犯罪刑事法網(wǎng)，將《刑法》介入的時間提前，防患于未然。

（二）抽象危險犯的設(shè)置邏輯

“抽象危險犯的可罰性理由在于，立法者出于保護制度性利益的需要而對于破壞制度性利益的行為進行擴張性的風(fēng)險預(yù)防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險潛在性，通過刑法規(guī)范集中加以提前保護?！保?］“立法者將從經(jīng)驗法則中累積而成的關(guān)于行為危險性的判斷規(guī)則化，通過抽象危險犯的形式加以明確規(guī)范，可以彰顯示范作用。”［7］抽象危險是一種在立法上預(yù)設(shè)的危險，這是基于生活經(jīng)驗而推定出的高度蓋然性情形，而立法者將此類情形予以類型化作為某種行為入罪的理由。因此，抽象危險犯的設(shè)置具有強烈的目標價值驅(qū)動，某種情形因具有典型的危險性特征，從而立法者在條文表述上并未附加其他條件，而是以特定行為作為載體直接確認該種情形的違法性。抽象危險犯在立法中的設(shè)置是法益保護前置化思想的具體體現(xiàn)，不可否認，這與我們身處的風(fēng)險社會密切相關(guān)，它蘊含了刑罰的一般預(yù)防目的，以此能夠及時發(fā)現(xiàn)和控制風(fēng)險，這種法益重心路徑的轉(zhuǎn)變也反映了傳統(tǒng)刑法理論的嬗變。

對此，有學(xué)者指出：“風(fēng)險一旦轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實損害，將造成不可估量的、延續(xù)世代的、難以恢復(fù)的侵害后果，抽象危險犯就是因為行為本身具有的典型危險性而受到處罰，無須以結(jié)果的發(fā)生或具體的危險狀態(tài)為前提條件?！保?］與傳統(tǒng)實害犯相比，抽象危險犯因其規(guī)制方式的特殊性，它在保護群體性權(quán)益方面更易發(fā)揮作用，所以抽象危險犯多出現(xiàn)于涉及有關(guān)交通、醫(yī)藥、金融等公共領(lǐng)域的公害犯中。

《刑法修正案（八）》第23條對生產(chǎn)、銷售假藥罪做了修改：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金……”該罪罪狀的變動使其構(gòu)成要件內(nèi)容發(fā)生了改變，由此表明行為人在特定罪過心理支配下，只要實施假藥的生產(chǎn)或銷售行為即構(gòu)成犯罪，這就意味著，生產(chǎn)、銷售假藥罪由原來的具體危險犯修改為抽象危險犯。修改后的生產(chǎn)、銷售假藥罪的典型危險性表現(xiàn)為一種對公共醫(yī)療的侵害可能，因為制售假藥行為一旦實害化將會帶來藥患群體災(zāi)難性的損害和難以無法彌補的損失。因此，《刑法》對這種潛在的、抽象的危險必須給予提前規(guī)制，故立法直接禁止假藥的生產(chǎn)或銷售行為，而無須從客觀上認定病患人身的實際損害或具體危險。也就是說，法官在案件審理的時候，只須認定行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成中的行為要件，而不必審查個案事實中是否出現(xiàn)因假藥生產(chǎn)或銷售造成的危害后果或緊迫、具體的危險。盡管生產(chǎn)、銷售假藥罪這一罪名被歸類于《刑法》分則第三章《破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪》中，但是隨著藥品安全在民生領(lǐng)域的重視，藥品安全的社會公共屬性特征日益凸顯，它涉及公共領(lǐng)域中不特定人或多數(shù)人的生命與健康，將其抽象危險性定位于公共醫(yī)療安全，是立法者強調(diào)社會本位刑法功能的表現(xiàn)，也是修改該罪的立法意旨所在。

抽象危險犯的設(shè)置使《刑法》介入案件的時間大大提前，其犯罪標準較實害犯而言也得以降低，然而為防止刑罰的過度擴張以致違背罪責(zé)原則，背離《刑法》的客觀主義立場，對其有必要做出限縮，生產(chǎn)或銷售假藥行為的入罪化考察也不例外。限縮主要應(yīng)圍繞如何從抽象危險犯中剔除由于某種特殊情況而對法益沒有任何危險的行為來進行。［9］就《刑法》條文的穩(wěn)定性而言，生產(chǎn)、銷售假藥罪的抽象危險只能做司法限縮解釋，如果個案中生產(chǎn)或銷售行為由于存在特殊情形而不具有法益侵害的可能性，那么應(yīng)將其排除在犯罪構(gòu)成之外。例如，生產(chǎn)的假藥根本無法進入流通領(lǐng)域，或者待售的假藥已被行政機關(guān)查處等，以上情況已不可能對公共醫(yī)療安全產(chǎn)生威脅，就應(yīng)該將其排除在犯罪圈之外，這樣就可避免對設(shè)立抽象危險犯有違罪責(zé)原則的指責(zé)?？梢?，面對此種情況，應(yīng)當(dāng)允許行為人對立法推定的類型性危險進行具體事實反駁，借以通過反證的方式來證明這種推定危險性在個案中并不存在，進而可對行為人予以減輕或免除刑罰，降低立法疏漏的風(fēng)險。

二、制售假藥行為的《刑法》定性分析

在司法實踐中，生產(chǎn)、銷售假藥罪常與其他罪名產(chǎn)生競合的情形，有關(guān)生產(chǎn)、銷售假藥罪的認定工作十分復(fù)雜，如果對生產(chǎn)、銷售假藥罪與其他罪名的界限認識模糊，很容易影響司法實踐中的定罪和量刑，因此有必要對其進行深入研究。

（一）生產(chǎn)、銷售假藥罪與以危險方法危害公共安全罪

何為“公共安全”？對此，刑法理論上存在不同觀點：第一種觀點認為，公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)安全；第二種觀點認為，公共安全是指不特定人的生命、健康或者財產(chǎn)安全；第三種觀點認為，公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財產(chǎn)安全以及公共生產(chǎn)、工作和生活的安全；第四種觀點認為，公共安全是指不特定或者多數(shù)人的生命、健康或公私財產(chǎn)的安全。以上意見分歧的焦點在于“不特定多數(shù)人”與“不特定人”的界定，但是只將公共安全定位于兩者的其中之一，難免會縮小公共安全的范圍，這也與司法實踐不相符合。有學(xué)者認為，“多數(shù)”是“公共”概念的核心，“少數(shù)”的場合應(yīng)當(dāng)排斥在外，但是，如果是“不特定的”，則意味著隨時有向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實可能性，會使社會多數(shù)成員遭受危險和侵害。因此，不特定或者多數(shù)人的生命、健康等安全就是“公共”安全。［10］筆者贊同這種觀點，社會性是公共安全的本質(zhì)特征，只要行為預(yù)示群體利益的公共危險性，不管后果如何變化，都應(yīng)將體現(xiàn)后果的客觀因素納入公共安全的范疇當(dāng)中。因此，公共安全體現(xiàn)為不特定或者多數(shù)人的一種利益穩(wěn)定狀態(tài)。

以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)以外的危險方法危害公共安全的行為，《刑法》條文對該罪沒有明文具體地規(guī)定行為結(jié)構(gòu)與方式，這就使得“其他危險方法”在形式上無法予以客觀界定。而行為人實施生產(chǎn)、銷售假藥的行為事關(guān)藥品消費領(lǐng)域中不特定或多數(shù)用患者的生命與健康，涉及公共醫(yī)療安全，這就有可能與以危險方法危害公共安全罪發(fā)生競合。具體而言，從客觀方面來看，假藥的生產(chǎn)或銷售行為與以危險方法危害公共安全罪的方法和行為具有相當(dāng)性，盡管自然意義上的生產(chǎn)或銷售行為難以與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為相提并論，但考慮到行為對象的特殊性和重要性，行為危險一旦演變?yōu)閷嵑Y(jié)果，其危害性決不亞于放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為，故兩罪手段具有等同的廣泛殺傷力。因此，在公共安全的危害性上，兩罪在客觀行為上存在交叉；在危害后果上，兩罪的成立要件均未要求構(gòu)成要件的結(jié)果。從主觀方面來看，生產(chǎn)、銷售假藥罪在罪過形式上主要表現(xiàn)為直接故意，而在危害公共衛(wèi)生安全的心理上一般表現(xiàn)為間接故意；以危險方法危害公共安全罪要求行為人在主觀心態(tài)上是故意，包括直接故意和間接故意，這樣二者在主觀方面也存在交叉。那么，關(guān)鍵問題是：兩罪的犯罪構(gòu)成究竟是怎樣的一種競合關(guān)系？是法條競合抑或想象競合？

有學(xué)者認為，法條競合的本質(zhì)是法律所規(guī)定的構(gòu)成要件的競合，該競合既包括完全競合，也包括部分競合，這是一種法條現(xiàn)象與法條形態(tài)；想象競合是一個行為觸犯數(shù)個罪名，而這些罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系，這是一種犯罪現(xiàn)象與犯罪形態(tài)。［11］還有學(xué)者認為，法條競合時，不能認定行為觸犯了數(shù)個罪名，只能認定行為觸犯了所應(yīng)適用的法條的罪名；而想象競合犯時，應(yīng)當(dāng)認定行為觸犯了數(shù)個罪名，只是按照一個重罪（定罪）處罰而已。［12］對此，筆者深以為然，法條競合是一種評價競合，它針對的是同一法益發(fā)生侵害的情形，其目的是杜絕對行為的雙重評價；而想象競合是一種行為競合，強調(diào)同一自然行為的危害性，其目的是防止對行為的雙重處罰。從前文分析可知，當(dāng)面臨公共法益的侵害時，生產(chǎn)、銷售假藥罪與以危險方法危害公共安全罪存在外延上重合的關(guān)系，這是一種構(gòu)成要件上的部分重合，即交互競合，也就是說，兩罪在邏輯上是一種相互的包含關(guān)系，它屬于法條競合的一種類型?！敖换ジ偤系膬蓚€法條之間存在擇一關(guān)系，在這種情況下，重法是優(yōu)位法，應(yīng)根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則適用重法，排斥輕法?！保?3］因此，當(dāng)行為人生產(chǎn)或銷售假藥的行為危及公共安全時，應(yīng)當(dāng)以危險方法危害公共安全罪科處刑罰。

（二）生產(chǎn)、銷售假藥罪與詐騙罪

詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為，即通過虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，使被害人產(chǎn)生認識上的錯誤，并基于錯誤的主觀認識，主動、自覺地將自己所有或持有的財物轉(zhuǎn)移給行為人，或者使行為人逃避某種債務(wù)的履行。實踐中如果發(fā)生行為人以生產(chǎn)或銷售假藥的方式騙取受害人錢財并構(gòu)成犯罪的情形，對其究竟是適用生產(chǎn)、銷售假藥罪還是詐騙罪呢？

上文提到，想象競合犯的特征在于一個行為觸犯數(shù)個罪名，“確切地說，應(yīng)當(dāng)是一個行為所造成的數(shù)個結(jié)果觸犯數(shù)個罪名”，而數(shù)罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系。［14］所謂數(shù)個罪名，是指一個行為同時在形式上或外觀上符合《刑法》分則規(guī)定的數(shù)個具體罪名的情況。想象競合犯具有數(shù)罪的形式特征，這是從犯罪構(gòu)成角度做出的評價，但是，相對于結(jié)果而言，行為對于罪數(shù)更具有決定意義，如果對同一行為做重復(fù)評價，勢必會加重被告人的刑事責(zé)任，違反《刑法》的公正性?！皬慕怪貜?fù)評價的原則出發(fā)，想象競合犯只是觀念上的數(shù)罪、實質(zhì)上的一罪?！保?5］因此，想象競合犯因為只有一個犯罪行為，盡管造成了兩個以上的結(jié)果，也只能視為一罪。

想象競合犯的處罰有三種形式：一是從一重處斷原則，即按一個行為所觸犯的數(shù)個罪名處罰最重的罪名處罰；二是從一重從重處斷原則，即按一個行為所觸犯的數(shù)個罪名中最重的罪名從重處罰；三是吸收與限制并科兼顧原則。［16］對于想象競合犯，在刑法理論上一般采用從一重處斷的原則。但是，想象競合犯因為一個行為造成了兩個以上的危害結(jié)果，所以在處罰上應(yīng)當(dāng)和單純一罪有所區(qū)別，以體現(xiàn)罪刑均衡原則，故“從一重從重處斷”原則既考慮到了想象競合犯實質(zhì)一罪的特征，又兼顧了一個行為造成的數(shù)個危害結(jié)果，因而是合適的。

在詐騙型的制售假藥犯罪中，盡管行為人主觀上以非法占有的目的，而且對制售假藥行為具有故意，但生產(chǎn)、銷售假藥行為在實質(zhì)上應(yīng)為詐騙行為的一種表現(xiàn)形式，換句話說，此種情形下，生產(chǎn)、銷售假藥之行為本身就是一種欺騙行為，這是其行為目的所決定的。因此，當(dāng)行為人以生產(chǎn)、銷售假藥的手段騙取數(shù)額較大的公私財物時，它同時觸犯生產(chǎn)、銷售假藥罪與詐騙罪，應(yīng)按想象競合犯理論擇一重罪從重處斷，重罪名的認定則要結(jié)合犯罪情節(jié)進行相應(yīng)各罪刑罰的具體判斷。

（三）銷售假藥罪與非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為?！缎谭ā访鞔_規(guī)定了下列非法經(jīng)營行為：一是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，如煙草、管制藥品、麻醉品等；二是買賣進出口配額許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件；三是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的。該罪侵犯的法益是“市場管理秩序，即國家通過對市場進行依法管理所形成的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序的市場運行狀態(tài)”。［17］

實踐中，較多出現(xiàn)行為人無證銷售假藥且情節(jié)嚴重的情形，即行為人未獲取醫(yī)藥經(jīng)營許可證又從事銷售假藥，此種情形屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名，即構(gòu)成銷售假藥罪和非法經(jīng)營罪，但兩罪名之間不存在交叉或包容的關(guān)系，這符合想象競合犯特征，所以應(yīng)按照想象競合犯理論擇一重罪從重處斷。有學(xué)者認為，諸如生產(chǎn)、銷售偽劣商品等行為，屬于非法經(jīng)營行為，但《刑法》對這些行為已經(jīng)規(guī)定為特定的犯罪，所以根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對這些特殊的非法經(jīng)營行為不再按照非法經(jīng)營罪處理。［18］筆者不贊同這種觀點。非法經(jīng)營罪與銷售假藥罪的設(shè)置體現(xiàn)為不同的法益保護，而且生產(chǎn)、銷售假藥罪之犯罪構(gòu)成要件修改后，其法益本身更是有了重大調(diào)整，當(dāng)然也就無法與非法經(jīng)營罪體現(xiàn)為上述觀點理解的特別與一般的關(guān)系。

三、制售假藥行為的罰金刑適用

（一）適用罰金刑的必要性

罰金刑是指強制犯罪人向國家繳納一定數(shù)量金錢的刑罰方法，是各國刑罰體系中的一種財產(chǎn)刑。罰金刑的演化歷史與生命刑一樣久遠，它是一種非常古老的刑罰，在中外刑罰史上皆有重要地位，在資本主義時期，罰金刑得到了充分發(fā)展。關(guān)于我國罰金刑的起源，學(xué)界一般認為，罰金刑淵源于贖刑。［19］隨著刑罰緩和化之世界刑法潮流的不斷發(fā)展，短期自由刑的大量適用使其弊端暴露無遺，作為補救短期自由刑之弊端的最重要方法，罰金刑才有了今天這樣重要的地位。［20］罰金刑具有經(jīng)濟性，它主要適用于貪利性以及財產(chǎn)型犯罪，通過對行為人處于罰金刑罰，剝奪、限制其經(jīng)濟基礎(chǔ)，從而達到懲罰和教育的目的。

罰金刑經(jīng)過漫長的演變，在各國《刑法》中，主要形成了以下四種立法例：一是無限額罰金制，即在《刑法》中不規(guī)定罰金的最高數(shù)額，由法院根據(jù)犯罪行為的社會危害性、犯罪人的主觀惡性及其經(jīng)濟狀況等因素，自由裁量罰金數(shù)額的一種制度。二是限額罰金制，即在法定的數(shù)額幅度內(nèi)，由法院根據(jù)具體案件情況而做出裁量的罰金制度。三是倍比罰金制，即《刑法》規(guī)定以某個與犯罪有關(guān)的數(shù)額為基礎(chǔ)，然后以其一定的倍數(shù)或幾分之一來確定罰金數(shù)額的制度。四是日額罰金制，即按照所確定應(yīng)繳納罰金的數(shù)額天數(shù)和每天應(yīng)繳納罰金的數(shù)額，逐日交付金錢的制度。確立罰金刑的合理性在于可以避免犯罪人在獄中的交叉感染，克服短期自由刑的弊端，有利于犯罪人的教育改造；罰金刑使國家可以無條件地收取犯罪人的金錢，以增加國庫收入；罰金刑相對于剝奪生命的生命刑和剝奪自由的自由刑更容易糾正?！傲P金刑具有可分割性，一方面為根據(jù)犯罪的社會危害程度正確地量刑提供了可能性，另一方面也為經(jīng)濟貪利性犯罪的成本有一個有效的遏制手段?！保?1］同時，罰金刑的缺陷也十分明顯，它的效果“因貧富之差而完全不同，對于富者罰金時輕微負擔(dān)，對于窮者罰金時沉重痛苦，這就導(dǎo)致明顯的不公正性”；罰金刑有時候會難以執(zhí)行，這與犯罪人的經(jīng)濟狀況有著莫大的關(guān)系；罰金繳納完畢后就不再有受刑的觀念，同生命刑、自由刑相比，其作為刑罰的效果差、作用小。［22］但總體上講，罰金刑是利大于弊，尤其在現(xiàn)代經(jīng)濟社會中，罰金刑有著其他刑罰無可替代的積極作用。

（二）制售假藥罪的罰金刑考量

罰金刑是懲治貪利性犯罪的有效方法，“犯罪學(xué)研究表明，通過對貪利型的犯罪人施以罰金刑，使其感受到懲罰的相似性和犯罪的得不償失，可以起到良好的預(yù)防犯罪效果”。［23］盡管生產(chǎn)、銷售假藥罪之主觀方面未規(guī)定目的要件，但在實踐中，行為人主觀上多追求物質(zhì)利益，貪利性十分明顯，故對生產(chǎn)、銷售假藥罪判處自由刑的同時，應(yīng)科處罰金，給予經(jīng)濟上的嚴厲制裁。

《刑法修正案（八）》第23條取消了原條文中的倍比制罰金制規(guī)定，采用無限額罰金制，對此，全國人大常委會法制工作委員會做了說明，該罪罰金刑罰的變化是因為刪除罰金刑中關(guān)于數(shù)額的具體認定，既解決了在實踐中假藥犯罪銷售金額難以認定的問題，也避免了與修訂的《藥品管理法》第74條關(guān)于假藥違法罰款規(guī)定的不協(xié)調(diào)，有利于法官根據(jù)案件具體情況判處合理的罰金數(shù)額。法官在處理案件時有更大的自由裁量權(quán)，不受以往《刑法》規(guī)定“銷售金額的百分之五十以上二倍以下”的限制，可以根據(jù)行為人實施犯罪行為的社會危害性，加大對犯罪人的懲罰力度，但是，問題的關(guān)鍵在于法官是否能夠在規(guī)范判斷的前提下，對被告人處以妥當(dāng)?shù)牧P金刑罰？實行無限額罰金制，原來作為倍比罰金制處罰基準之“銷售金額”將不復(fù)存在，對于現(xiàn)行的罰金刑來說，法定處罰標準的移除使其成為一種以不變應(yīng)萬變的“完美”刑罰種類，它無須擔(dān)心物價上漲等因素帶給罰金立法的困惑，無須考慮刑罰內(nèi)部的不一致，然而罰金數(shù)額統(tǒng)一標準的缺失很可能給被告人利益帶來極大的風(fēng)險。“在此前提下，看似靈活的刑罰方式就變得毫無原則和公平性了，同一案件置于不同的法官手中，很可能會被科以完全不同的罰金數(shù)額?！保?4］尤其在我國這樣一個法官素質(zhì)懸殊的國家，不明文規(guī)定類型行為之具體罰金數(shù)額，僅依靠法官的經(jīng)驗、素質(zhì)等主觀因素來斷案，必然會造成判決的畸輕畸重，導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，破壞法治的基石。

無限額罰金制對罰金數(shù)額不做任何限定，其實質(zhì)是一種絕對不定期刑，這嚴重違反了罪刑法定原則。罪刑法定原則的派生原則之一就是反對絕對不定期刑，即在罪刑法定原則下應(yīng)當(dāng)追求刑罰的盡可能明確，否則極有可能為刑罰擅斷埋下了隱患。在我國目前缺乏有效法律監(jiān)督機制的情形下，過于寬泛的自由裁量權(quán)很容易演變?yōu)闄?quán)力的濫用，從而導(dǎo)致生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改違背立法初衷。因此，生產(chǎn)、銷售假藥罪的罰金刑應(yīng)采取相對確定原則，在數(shù)額的設(shè)置上應(yīng)具有最高額限制與最低額限制，以體現(xiàn)刑與罪的相對應(yīng)，更好地指導(dǎo)司法實踐，使行為人能夠準確預(yù)測行為后果。

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