聚眾斗毆案件法律適用若干問(wèn)題實(shí)證分析

谷敏剛，孟明合

（黑龍江省人民檢察院，黑龍江 哈爾濱 150090）

聚眾斗毆案件法律適用若干問(wèn)題實(shí)證分析

谷敏剛，孟明合

（黑龍江省人民檢察院，黑龍江 哈爾濱 150090）

聚眾斗毆按其發(fā)生的過(guò)程，可以分為約斗型、追斗型、當(dāng)場(chǎng)互斗型。臨時(shí)起意，當(dāng)場(chǎng)互斗，以及一方追打另一方，不妨礙聚眾斗毆罪的成立?；ハ喽窔囊环讲蛔闳耍硪环綖槿艘陨系?，也可能成立聚眾斗毆罪。對(duì)聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，依據(jù)犯罪分子在組織、策劃、指揮、參與聚眾斗毆中的實(shí)際作用確定首要分子和積極參加者，一般僅對(duì)首要分子和積極參加者轉(zhuǎn)化定罪，對(duì)共同致死、致重傷，能夠明確區(qū)分致死和致傷責(zé)任，雙方又無(wú)明確的共同致傷或致死的合意的，應(yīng)僅對(duì)直接責(zé)任者轉(zhuǎn)化定罪。對(duì)轉(zhuǎn)化犯的定罪，不應(yīng)簡(jiǎn)單以結(jié)果論，應(yīng)根據(jù)主客觀相結(jié)合原則，根據(jù)實(shí)際情況準(zhǔn)確定罪。

聚眾斗毆；轉(zhuǎn)化犯；首要分子；積極參加者

一、從案件類型分析聚眾斗毆犯罪的認(rèn)定

聚眾斗毆案發(fā)地點(diǎn)多為公共場(chǎng)所，具有公共性。不同類型的聚眾斗毆案件略有區(qū)別，從聚眾斗毆的發(fā)生過(guò)程來(lái)看，大致可以分為約斗型、追斗型和當(dāng)場(chǎng)互斗型。約斗型即雙方發(fā)生矛盾、口角后，約定時(shí)間、地點(diǎn)（多為電話約定），各自糾集人手打斗，斗毆地點(diǎn)多在大街上，且多為標(biāo)志性的公共場(chǎng)所，如十字路口、天橋下、加油站旁、銀行門(mén)口、飯店門(mén)口（燒烤店居多），危害最大。追斗型即雙方發(fā)生矛盾后，一方招集人手追上、找到對(duì)方，或到對(duì)方的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、家門(mén)口等進(jìn)行毆斗，另一方一般為被害人，場(chǎng)所具有隨機(jī)性。當(dāng)場(chǎng)互斗型，一般是雙方發(fā)生沖突、口角后，當(dāng)場(chǎng)發(fā)生打斗，一方或雙方本來(lái)就是數(shù)人，或者用電話叫來(lái)同伙當(dāng)場(chǎng)毆斗，案發(fā)地點(diǎn)多為歌廳、游戲廳、網(wǎng)吧、飯店等娛樂(lè)場(chǎng)所，時(shí)有傷及無(wú)辜（如服務(wù)員等）。不同類型的聚眾斗毆案件中的法律適用問(wèn)題主要有：

第一，臨時(shí)起意、當(dāng)場(chǎng)互斗是否構(gòu)成聚眾斗毆？此類案件“聚眾、糾集”的特點(diǎn)不明顯，但實(shí)踐中當(dāng)場(chǎng)互斗型的聚眾斗毆案件占相當(dāng)比例，對(duì)造成嚴(yán)重后果的，均按聚眾斗毆案件處理。上海、江蘇、天津等地的聚眾斗毆犯罪會(huì)議紀(jì)要、適用意見(jiàn)等均認(rèn)為應(yīng)定聚眾斗毆罪，①但筆者認(rèn)為，聚眾斗毆是單一行為犯，而不是復(fù)行為犯，“聚眾”是指斗毆的方式，而非與斗毆行為并列的獨(dú)立的構(gòu)成要件行為。聚眾之“聚”，不僅僅表現(xiàn)在客觀方面的集合，更表現(xiàn)在主觀方面共同實(shí)施毆打?qū)Ψ降暮弦?，?duì)于一方已經(jīng)聚在一起，與對(duì)方產(chǎn)生糾紛的情況下，只要產(chǎn)生共同毆打?qū)Ψ降暮弦?，或者通過(guò)共同的毆打行為達(dá)成共同犯罪的合意，即可認(rèn)定為聚眾斗毆。

第二，單方聚眾毆打另一方的行為是否構(gòu)成聚眾斗毆？此即“追斗型”的聚眾斗毆。理論界有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為只有將雙方均有互毆故意的行為認(rèn)定為聚眾斗毆罪，才能真正反映出行為人聚眾斗毆擾亂社會(huì)公共秩序的危害本質(zhì)，故構(gòu)成本罪要求雙方同時(shí)構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成并未要求雙方均有斗毆故意和互相斗毆行為。聚眾斗毆可以分解為 “聚眾斗”與“聚眾毆”兩種，前者是指各方相互攻擊對(duì)方的身體，后者是指多眾一方單純攻擊對(duì)方身體。［1］二者在本質(zhì)上都是擾亂公共秩序的行為，形式上都符合聚眾斗毆的犯罪構(gòu)成，單方聚眾毆打另一方的行為也沒(méi)有超出“聚眾斗毆”的語(yǔ)意范圍。要求雙方均具有斗毆的故意和行為，屬于以偏概全，不適當(dāng)?shù)乜s小了聚眾斗毆的范圍，容易放縱犯罪，這種觀點(diǎn)也已經(jīng)被司法實(shí)踐否定，從筆者所調(diào)研的案件看，一方多人追打另一方時(shí)，一般都定聚眾斗毆罪。

第三，一方不足三人斗毆的定性。實(shí)踐中存在聚眾斗毆的一方不足三人的情形，對(duì)不足三人的另一方如何處理，理論中和實(shí)踐中均存在不同的理解和做法，有一種意見(jiàn)認(rèn)為，不足三人的一方不構(gòu)成聚眾斗毆罪。從我們分析的死刑案件來(lái)看，對(duì)不足三人的一方，如果未造成傷害后果，均未追究責(zé)任。聚眾斗毆罪為必要共犯，在雙方約斗或均存在互相斗毆的故意的情況下，雙方通過(guò)語(yǔ)言溝通或打斗行為構(gòu)成了互相打斗的合意，雙方對(duì)侵害社會(huì)秩序持一種共同的放任態(tài)度，在此意義上，雙方之間構(gòu)成了聚眾斗毆的共同犯罪。雖然侵害的對(duì)象是不同的，但是侵害的客體是同一的，雖然雙方侵害對(duì)方身體的意志是對(duì)立的，但是侵害公共秩序的意志是相同的。因此，另一方不足三人的，只要雙方均有互毆的故意，也可認(rèn)定雙方為聚眾斗毆罪。

二、聚眾斗毆參加者地位的認(rèn)定

根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定及相關(guān)理論，將聚眾斗毆犯罪的參加者分為首要分子、積極參加者和一般參加者，僅對(duì)首要分子和積極參加者進(jìn)行處罰，因此準(zhǔn)確認(rèn)定被告人的地位是準(zhǔn)確定罪量刑的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

（一）對(duì)首要分子的認(rèn)定

一般認(rèn)為，聚眾斗毆罪的首要分子是指聚眾斗毆的組織者、策劃者和指揮者。組織行為一般包含糾集行為。實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于被糾集者又實(shí)施糾集他人的二次糾集行為的，一般不認(rèn)定為首要分子。從實(shí)踐看，往往存在二次糾集的情況，在一些情況下，二次糾集者在犯罪中的實(shí)際作用可能大于犯罪的造意者，在此情況下，應(yīng)認(rèn)定二次糾集者為首要分子。如齊某等人的聚眾斗毆案，本案系李某與齊某二人因賭博發(fā)生爭(zhēng)吵和廝打后，分別告知了各自的兒子，由其兒子糾集人手持械聚眾斗毆，法院分別認(rèn)定二人的兒子系糾集者和首要分子，李某和齊某雖也徒手打斗，但法院未認(rèn)定父親為首要分子。又如，唐某等人的聚眾斗毆案，唐某因黃某與其前女友交往不滿，二人約定在晚上凌晨斗毆，因唐某被父母管制不能出門(mén)（唐某系高中生），便以時(shí)間太晚為由拒絕打斗，對(duì)方不同意，唐某將事情告知其兄長(zhǎng)，其兄長(zhǎng)組織人手與黃某等對(duì)打，法院判決未認(rèn)定唐某系首要分子。以上兩個(gè)案件的共同點(diǎn)是：聚眾斗毆的肇事者和造意者在實(shí)際的斗毆過(guò)程中作用不大，均是糾集或告知其親屬，其親屬在糾集他人參與斗毆中起到了決定性的作用。

以上說(shuō)明，在聚眾斗毆案件中，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為聚眾斗毆的造意者或最初的糾集者就是首要分子，對(duì)二次糾集者就不認(rèn)定為首要分子，而應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，依據(jù)犯罪分子在組織、策劃、指揮聚眾斗毆中的實(shí)際作用確定首要分子。

（二）積極參加者和一般參加者的區(qū)分

我國(guó)《刑法》規(guī)定，聚眾斗毆罪不處罰一般參加者，故區(qū)分積極參加者和一般參加者是區(qū)分聚眾斗毆罪與非罪的關(guān)鍵，也是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的主要著力點(diǎn)。從統(tǒng)計(jì)的案件來(lái)看，在致人死亡的情況下，對(duì)聚眾斗毆的責(zé)任追究有擴(kuò)大化的傾向，往往對(duì)致人死亡的一方參加者全部追究刑事責(zé)任（還有不少案件對(duì)死亡的另一方不予追究）。在筆者統(tǒng)計(jì)的全部案件中，僅對(duì)一人進(jìn)行了行政處罰處理，公安機(jī)關(guān)一般對(duì)全部參加者都移送起訴，檢察機(jī)關(guān)一般也全部起訴，沒(méi)有相對(duì)不起訴，審判機(jī)關(guān)也不會(huì)做出無(wú)罪判決，只是對(duì)其中作用較輕者做出定罪免處、判處緩刑等判決。對(duì)于聚眾斗毆的策劃者、組織者、糾集者、指揮者，無(wú)論是否動(dòng)手，均應(yīng)追究刑事責(zé)任，而對(duì)被他人糾集徒手參加聚眾斗毆，但在斗毆過(guò)程中確未實(shí)際動(dòng)手打人或者僅有追趕、起哄等行為且與對(duì)方?jīng)]有實(shí)際接觸的，應(yīng)認(rèn)定為一般參加者，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在聚眾斗毆中，凡是持械的，均應(yīng)認(rèn)定為積極參加者。筆者認(rèn)為，《刑法》規(guī)定的持械是一種量刑情節(jié)，并非定罪情節(jié)，《刑法》的合理邏輯應(yīng)是先定罪再量刑，不能用量刑情節(jié)反向約束定罪情節(jié)。對(duì)持械的情節(jié)應(yīng)具體分析，如果在斗毆前主動(dòng)尋找、提供器械，主動(dòng)前往犯罪現(xiàn)場(chǎng)，或者在打斗中持械挑釁、威脅、辱罵、堵截、追趕對(duì)方的，雖未實(shí)際動(dòng)手，但也可認(rèn)定為積極參加者。如果是受他人糾集，持他人分發(fā)的器械，在打斗中僅是旁觀，未近距離接近打斗現(xiàn)場(chǎng)，沒(méi)有挑釁、威脅、辱罵、堵截、追趕等行為的，不應(yīng)認(rèn)定為積極參加者。

三、聚眾斗毆犯罪中轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定

（一）轉(zhuǎn)化范圍分析

《刑法》第292條第2款的規(guī)定“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”是聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化定罪的法律依據(jù)。對(duì)此條文，學(xué)界爭(zhēng)論較大。關(guān)于條文性質(zhì)，有注意規(guī)定和法律擬制兩種說(shuō)法，關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的原因（關(guān)鍵條件），也存在客觀條件說(shuō)、主觀條件說(shuō)、主客觀共同條件說(shuō)等不同學(xué)說(shuō)。［2］主要認(rèn)識(shí)分歧有：1.存在致人重傷、死亡后果時(shí)，是否對(duì)所有的參與者都轉(zhuǎn)化定罪。答案應(yīng)該是否定的，對(duì)所有參加者全部轉(zhuǎn)化的理解不符合《刑法》中主客觀相統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定原則，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大轉(zhuǎn)化犯的范圍，會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡，也已經(jīng)被實(shí)踐徹底否定，從實(shí)踐來(lái)看，一般僅對(duì)首要分子和直接致死者轉(zhuǎn)化定罪。2.對(duì)沒(méi)有直接致死、致傷的首要分子是否轉(zhuǎn)化定罪。從分析的案件看，對(duì)首要分子在現(xiàn)場(chǎng)參與打斗的，均定轉(zhuǎn)化犯。聚眾斗毆的首要分子屬于組織犯，要對(duì)所組織的犯罪負(fù)責(zé)，其在現(xiàn)場(chǎng)參與打斗，對(duì)同案犯沒(méi)有約束行為，造成死亡或重傷的后果，應(yīng)轉(zhuǎn)化為故意殺人或故意傷害罪。但在首要分子僅為組織犯的情形，即首要分子在實(shí)施組織、策劃、指揮以及聚眾行為以后，事前明確約定避免造成對(duì)方重傷和死亡的，未參與斗毆行為的，對(duì)于積極參加者在聚眾斗毆過(guò)程中故意內(nèi)容由斗毆向故意傷害或故意殺人轉(zhuǎn)化的，因?qū)儆诠餐缸锏膶?shí)行過(guò)限行為，對(duì)首要分子不宜轉(zhuǎn)化定罪。3.多人對(duì)死亡或重傷的被害人實(shí)施侵害的，是否均定轉(zhuǎn)化犯，實(shí)踐中也存在不同做法。在共同致死、無(wú)法區(qū)分具體責(zé)任的情況下（如共同持鎬把打擊頭部致死），一般對(duì)共同行為人均轉(zhuǎn)化定罪。對(duì)共同侵害、能夠區(qū)分責(zé)任的情況下（如一人持刀刺胸部，一人持刀刺腿部，前者致死），實(shí)踐中有的案件對(duì)共同侵害人均轉(zhuǎn)化定罪。筆者認(rèn)為，能夠明確區(qū)分致死和致傷責(zé)任，雙方又無(wú)明確的共同致傷或致死的合意的（如先后侵害、互不知情）情況下，應(yīng)僅對(duì)直接責(zé)任者轉(zhuǎn)化定罪，以避免打擊面過(guò)大，罪刑失衡。

（二）轉(zhuǎn)化罪名分析

對(duì)轉(zhuǎn)化犯是否以造成危害結(jié)果定罪，即造成重傷就定故意傷害罪，造成死亡就定故意殺人罪，涉及對(duì)《刑法》第292條第2款的理解，是注意規(guī)定還是法律擬制問(wèn)題。從分析的案件來(lái)看，均是以結(jié)果定罪，在造成死亡結(jié)果的情況下，均定故意殺人罪。但我國(guó)《刑法》第192條第2款規(guī)定并未在造成重傷、死亡后果與故意傷害罪和故意殺人罪之間建立嚴(yán)格的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，如果將該條規(guī)定理解為法律擬制，會(huì)造成定罪量刑的不合理，如有的行為人可能具有在聚眾斗毆中殺人的故意，造成了重傷的后果，或者僅具有重傷的故意卻造成死亡的結(jié)果，如果以結(jié)果定罪，明顯不合理。另外，法律擬制的特點(diǎn)是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，如攜帶兇器搶奪的，本不符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，但其侵害法益的內(nèi)容和侵害法益的手段與搶劫罪具有相似性，故法律將其擬制為搶劫罪，但聚眾斗毆的參與者一般至少具有傷害他人的故意，多數(shù)對(duì)造成傷亡后果持放任態(tài)度，在造成傷亡后果的情況下，其侵害法益的故意、行為和結(jié)果已經(jīng)和故意傷害和故意殺人相同，在這種情況下，本來(lái)就已經(jīng)符合了故意傷害和故意殺人的犯罪構(gòu)成，法律無(wú)須再將其擬制為故意傷害和故意殺人，故將《刑法》第292條第2款理解為注意規(guī)定更為合適。在具體的案件中，還應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，從行為人作案前的語(yǔ)言表示、所持兇器、侵害的部位、打擊的次數(shù)以及侵害后的表現(xiàn)等行為特征來(lái)具體判斷行為人是故意殺人還是故意傷害。

四、聚眾斗毆罪與其他罪名的區(qū)分

（一）聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪的區(qū)別

聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪都是危害社會(huì)秩序和公共秩序的犯罪，在行為表現(xiàn)上也有相近和重合，聚眾斗毆案件中也有部分案件是因?yàn)橐环皆诠矆?chǎng)所隨意辱罵、毆打他人或者在公共場(chǎng)所起哄鬧事而引起的，這也符合尋釁滋事罪的客觀表現(xiàn)。如張某某等人聚眾斗毆案件，張某某酒后無(wú)端毆打他人，遭到反抗后又聚集多人毆打被害人致死。二者的關(guān)系可以從以下方面進(jìn)行界定和區(qū)分：第一，聚眾斗毆罪是必要共犯，當(dāng)行為人的人數(shù)不符合聚眾性的要求時(shí)，應(yīng)以尋釁滋事罪定罪處罰。第二，尋釁滋事罪一般是單方行為，側(cè)重行為的隨意性、無(wú)因性，如果矛盾雙方因?yàn)樘囟茉诠矆?chǎng)所鬧事和打斗，則傾向定為聚眾斗毆。第三，一方因?yàn)楝嵤禄驘o(wú)端隨意毆打他人，符合聚眾性的要件的，屬于聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪的想象競(jìng)合，可按照想象競(jìng)合犯處理。第四，注意從犯罪構(gòu)成的內(nèi)核確定犯罪罪名。在一些情況下，不易單純從法定刑的輕重上來(lái)處理聚眾斗毆和尋釁滋事的想象競(jìng)合犯（二者法定最高刑都是10年有期徒刑，但法定刑幅度有不同），應(yīng)分析具體的犯罪行為與哪一個(gè)罪名的內(nèi)核更接近，尋釁滋事往往是無(wú)端滋事、隨意打人，從語(yǔ)言分析來(lái)看，流氓動(dòng)機(jī)的色彩比較明顯，《刑法》更側(cè)重對(duì)其作案動(dòng)機(jī)的否定評(píng)價(jià)，聚眾斗毆罪的核心在于聚眾打斗，動(dòng)機(jī)和起因具有多樣性，《刑法》更側(cè)重對(duì)行為過(guò)程的否定評(píng)價(jià)。

（二）聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯與直接的故意殺人罪和故意傷害罪的區(qū)別

從分析的案件來(lái)看，有12.5%的案件在檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)的罪名認(rèn)定上存在分歧。其中的關(guān)鍵是前期的聚眾打斗行為是否構(gòu)成聚眾斗毆罪。在以下情況中容易出現(xiàn)分歧：一是一方追打另一方的情況下是否構(gòu)成聚眾斗毆，如劉某某等人的案件，檢察機(jī)關(guān)以故意殺人罪起訴，審判機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)化定罪。前文已分析，僅有單方聚眾毆打另一方，不影響聚眾斗毆的認(rèn)定，在此情況下，可對(duì)行為人轉(zhuǎn)化定罪。二是行為人各方均不足三人時(shí)，是否構(gòu)成聚眾斗毆。如華某某、金某某故意殺人案件，金某某與對(duì)方約斗后，華、金二人與對(duì)方二人對(duì)打，致對(duì)方一人死亡，檢察機(jī)關(guān)以故意殺人罪起訴華某某一方，審判機(jī)關(guān)對(duì)二人轉(zhuǎn)化定罪。筆者認(rèn)為，聚眾斗毆之“聚”應(yīng)為糾集之意思，在此應(yīng)作為及物動(dòng)詞理解，聚眾即意為“糾集一伙人”，系動(dòng)賓結(jié)構(gòu)，聚眾斗毆應(yīng)指一方糾集在一起毆打?qū)Ψ交蚺c對(duì)方互毆，而非指雙方集合在一起打斗。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾的一方應(yīng)至少為四人（一人糾集三人），恐怕就是在此意義上理解“聚眾”，但四人的說(shuō)法與我國(guó)“三人為眾”的《刑法》傳統(tǒng)不合，故為理論和實(shí)踐所否定。因此，聚眾斗毆罪至少有一方人數(shù)應(yīng)為三人以上（含三人）。三是有明確的傷害、殺人故意時(shí)如何定罪。如蔣某某等三人故意殺人案，蔣某某因爭(zhēng)道搶行與被害人發(fā)生矛盾，于是糾集同案犯，事先商量“往死里整”，在小區(qū)找到被害方后致一人死亡。檢察機(jī)關(guān)以轉(zhuǎn)化定罪起訴，審判機(jī)關(guān)直接認(rèn)定故意殺人罪。筆者認(rèn)為，此類案件系聚眾斗毆與故意殺人的想象競(jìng)合，應(yīng)分析犯罪行為更接近故意殺人的犯罪內(nèi)核，還是更接近聚眾斗毆的犯罪內(nèi)核。本案系追斗型的聚眾斗毆，一方為被害人，行為人事先有明確的侵害生命權(quán)的故意，從犯罪客體角度分析，侵害生命權(quán)的特征比侵害公共秩序的特征更為明顯，從犯罪動(dòng)機(jī)上看，報(bào)復(fù)泄憤的色彩比爭(zhēng)強(qiáng)斗狠的色彩更明顯，法院認(rèn)定故意殺人罪是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>

注釋：

①詳見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，蘇高法〔2009〕56號(hào)；《天津市高級(jí)人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局辦理聚眾斗毆案件座談會(huì)紀(jì)要》，津高法發(fā)〔2011〕11號(hào)；上海市高級(jí)人民法院、上海市檢察院、上海市公安局、上海市司法局《關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，滬高法〔2006〕306號(hào)。

［1］張明楷.刑法學(xué)（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.

［2］孫國(guó)祥，魏昌東.試析聚眾斗毆罪中的轉(zhuǎn)化犯［J］.法學(xué)，2002，（11).

（責(zé)任編輯：劉 旸）

D924

A

1671-0541（2014）06-0078-04

2014-06-27

谷敏剛（1976-），男，黑龍江綏化人，黑龍江省人民檢察院公訴二處副處長(zhǎng)，主要研究方向：刑法學(xué)；孟明合（1982-），男，河北保定人，黑龍江省人民檢察院公訴二處指導(dǎo)科科長(zhǎng)，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心在讀博士，主要研究方向：法理學(xué)、刑法學(xué)。