違法建筑查處主體研究

葛劍林

（揚州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚州 225009）

黑格爾曾今認(rèn)為：“概念才是在先的，事物之所以是事物，全憑內(nèi)在于事物并顯示它自身于事物內(nèi)的概念活動?！盵1](P39)違法建筑查處主體的確定，必須建立在對違法建筑的界定之上，換句話說，只有恰當(dāng)定義了違法建筑，行政執(zhí)法部門才能解決“何為違法建筑、如何確定查處主體、如何規(guī)定查處方式”等一系列問題。

一、違法建筑的定義

（一）違法建筑定義的爭議性與不確定性

隨著《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（下稱“城鄉(xiāng)規(guī)劃法”）的推行，“違法建筑”成為行政執(zhí)法和司法適用極為普遍的法律概念，但由于理論界對其一直缺乏必要的關(guān)注，國家立法機關(guān)也未正式定性違法建筑。因此，仁者見仁，智者見智，人們對于違法建筑的認(rèn)定出現(xiàn)了百家爭鳴之現(xiàn)象。通過歸納梳理，筆者主要羅列以下幾種具有代表性的觀點：第一種觀點，“違法建筑是指，違反法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和構(gòu)筑物”[2](P11)。第二種觀點，“違法建筑是指，未經(jīng)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)或采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)而占地新建、擴建和改建的建筑物”[3]。第三種觀點認(rèn)為，“違法建筑是指，違反有關(guān)法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定而建造或違反城市規(guī)劃而建造或未辦理有關(guān)審批手續(xù)而建造的建筑物及其附屬設(shè)施”[4](P2)。筆者認(rèn)為，上述三種觀點均有待商榷。第一種觀點值得商榷之處在于，在我國行政法律淵源之中，“法規(guī)”僅指行政法規(guī)和地方性法規(guī)，而不包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，而我國對于違法建筑的界定中，有一些違法建筑正是由部門規(guī)章和地方政府規(guī)章規(guī)定的。因此，就該觀點而言，略顯狹隘。第二種觀點值得商榷之處在于，該觀點僅列舉“欺騙手段”這一種情形作為違法建筑的違法性，過于單一，例如，其他手段還有通過行賄、通謀等形式獲得。第三種觀點值得商榷之處在于，該觀點所稱違反有關(guān)法律、法規(guī)的“禁止性規(guī)定”進行建造，一定會滋生違法建筑，筆者認(rèn)為該觀點過于絕對。很多情況下，雖然建造者違反了其他法律、法規(guī)的規(guī)定建設(shè)建筑物，但并不必然導(dǎo)致該建筑物本身為違法建筑，有可能只需要追究當(dāng)事人的其他法律責(zé)任即可。例如：違法建筑主體辦理了《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》和《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》等相關(guān)手續(xù)，但是違反了《建筑法》第24、第28條等的相關(guān)規(guī)定，就不得認(rèn)定該建筑為違法建筑，而只能追究當(dāng)事人的法律責(zé)任。

（二）從本質(zhì)上界定違法建筑與合法建筑

1、違法建筑與合法建筑的界定。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，在城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)域內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請建設(shè)工程規(guī)劃許可證等相關(guān)證書，辦理審批手續(xù)。所以，要界定違法建筑還是合法建筑，從最直觀、最本質(zhì)上講，就是看是否經(jīng)過審批，是否取得一書兩證，是否按照一書兩證的要求建造建筑物。換言之，如果同時具備了上述規(guī)定內(nèi)容，即為合法建筑，反之，視為違法建筑。

2、對于違法建筑定義的個人觀點。綜上所述，要確定違法建筑的定義，必須合理體現(xiàn)如下原則；其一，具有高度的囊括性與簡潔性；其二，具有良好的現(xiàn)實操作性；其三，符合我國建筑管理制度的實際。結(jié)合上述原則，筆者認(rèn)為，違法建筑是指，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審批許可獲得一書兩證但未經(jīng)過審批許可，或者雖然經(jīng)過審批許可獲得一書兩證，但不按許可規(guī)定內(nèi)容建造的建筑物。

除對違法建筑上述之定性外，對違法建筑類型之區(qū)分也是我們明確違法建筑查處主體不可或缺因素之一。緣由在于，區(qū)分了違法建筑的類型，就能夠依據(jù)法律、法規(guī)，針對該違法建筑類型來確定相應(yīng)的查處主體，這樣就不易出現(xiàn)權(quán)責(zé)不分，爭權(quán)推諉之現(xiàn)象。

二、違法建筑的類型

由上述違法建筑的定義推知，從是否自始取得建設(shè)資格角度來區(qū)分違法建筑的類型，總體上可以分為兩種類型：即，雖取得一書兩證，但不按許可規(guī)定內(nèi)容建造、實施的建筑物；從未經(jīng)過審批許可，取得一書兩證，而私自建造、施工的建筑。此種分類方法既簡單明了，同時又可以基本上囊括所有的違法建筑類型，因此這種分類方法也是一些地方法規(guī)規(guī)章所采用的方法。具體而言：

（一）雖取得一書兩證，但不按照許可規(guī)定內(nèi)容建造、實施的建筑物

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第43條的規(guī)定，建設(shè)單位和個人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃許可的條件進行建設(shè)，如果不按照規(guī)劃許可的內(nèi)容進行建設(shè)，即使取得規(guī)劃許可，也應(yīng)同樣視為違法建筑。對此，有學(xué)者認(rèn)為，“就這種情況而言，應(yīng)當(dāng)就具體情況判斷是整體上對許可條件的違反，還是局部對許可條件的違反，即，雖經(jīng)許可，但不按照許可條件建造的建筑物分為：按規(guī)劃許可條件建成建筑后，未經(jīng)許可擅自加層和橫向擴建者，則屬于部分違建；一開始即未按規(guī)劃條件，擅自將整體加寬或者加高者，則屬于整體違建。”[5]筆者贊同此區(qū)分。這樣區(qū)分的意義在于，對于整體違法建筑的處理（罰款、沒收或者拆除），毋庸置疑，必須全部處理，體現(xiàn)法律的權(quán)威性與不可違背性；對于違法建筑的處理，僅需對局部進行整改或者拆除，一方面可以節(jié)約資源成本；另一方面可以充分體現(xiàn)行政執(zhí)法過程中的實事求是與公平正義。

（二）未經(jīng)過審批許可，取得一書兩證等必要權(quán)證而私自建造、施工的建筑物

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，建設(shè)單位和個人未經(jīng)規(guī)劃主管部門許可，不得擅自建造建筑物、構(gòu)筑物和其他建筑設(shè)施，否則認(rèn)定為違法建筑。這類違法建筑，對于這一種類型而言，稱為“整體違法建筑”。關(guān)于這類違法建筑的處理必須整體進行，但并不意味著必須整體拆除，必須考慮社會成本及必要性，遵循比例原則和社會衡量比較，作出最合理的替代性行政行為。

三、違法建筑查處主體的現(xiàn)狀與問題

（一）違法建筑查處主體現(xiàn)狀

現(xiàn)如今，對于違法建筑的查處，在全國范圍內(nèi)大部分都是由城管執(zhí)法部門實施。然而，城管作為違法建筑的查處主體，卻經(jīng)常處在尷尬境地，和面臨著一系列的困難和問題。

1、違法建筑泛濫，城管很難顧及全面。雜、多、快是城鄉(xiāng)違法建筑的特點，位于各個規(guī)劃區(qū)域內(nèi)，有的甚至是政府已經(jīng)開發(fā)的房產(chǎn)項目地塊，都能見到亂搭亂建現(xiàn)象。而且大多數(shù)違法建筑其目的不是永久性居住，因而設(shè)計結(jié)構(gòu)簡單，建造成本低廉，施工質(zhì)量不高，幾天之內(nèi)，甚至一個晚上就可以建成，有些違法建筑主體和行政執(zhí)法人員玩著“貓捉老鼠的游戲”，令城管執(zhí)法部門無暇顧及，舉足無措。

2、分工混亂，執(zhí)法資源嚴(yán)重不足，監(jiān)管本末倒置。城管部門的城管人員，其主要職責(zé)應(yīng)該是對市容、市貌進行監(jiān)管，現(xiàn)如今，還要騰出人力來查處本不應(yīng)該屬于他們管轄的違法建筑，有的地方甚至將大批城管安排在查處違法建筑之中，而對于城市面貌的監(jiān)管不屑一顧，這在很大程度上加大了城管執(zhí)法的壓力，使其疲憊不堪，而且還會面臨人員不足，無人可用，加重社會成本的境地。

3、主體不明，查處環(huán)境惡劣，受害無法律依據(jù)保。在查處違法建筑過程中，城管執(zhí)法隊員經(jīng)常會遇到行政相對人暴力抗法，聚眾阻礙執(zhí)法人員查處等暴力違法現(xiàn)象。在抗法過程中，往往是城管執(zhí)法隊員吃虧。而更郁悶的是，執(zhí)法人員被打傷后，公安部門只能按一般治安案件進行處理。并沒有相應(yīng)的法律依據(jù)來維護執(zhí)法人員的權(quán)利。主要原因在于，城管作為查處違法建筑的主體本身是不夠明確甚至說是無據(jù)可依的，這也是激化城管與行政相對人矛盾之重要因素。

4、執(zhí)法取證困。適用條款不準(zhǔn)確，相對人不配合，是取證難的主要原因之一。在現(xiàn)實違法建筑的查處過程中，我們可以看到，城管查處違法建筑適用的條款并沒有準(zhǔn)確、合理的依據(jù)，因此，城管部門在查處違法建筑的過程中，當(dāng)相對人不配合，不提供主體身份證明，違法主體確認(rèn)存在困難，違法事實難以查清楚，給下一步履行法定程序帶來障礙；城管執(zhí)法部門在查處違法建筑中，履行的是行政強制權(quán)力，必須依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，履行繁瑣的一般執(zhí)法程序，有時會因為相對人的不配合，使執(zhí)法程序難以進行下去，辦案時間拖延過長，從而大大降低了行政執(zhí)法的工作效率。

處理手段單一，是取證難的又一重要因素。城管部門對于違法建筑的查處，適用的地方性法規(guī)比較單一，并且沒有強制執(zhí)行的權(quán)力，只能申請法院強制執(zhí)行。簡而言之，城管執(zhí)法部門只有對違法建筑作出“拆除”的決定，處理手段單一，執(zhí)法難度增大。

5、部門之間職責(zé)劃分不。城管與相關(guān)審批部門未建立協(xié)調(diào)配合機制。城管部門在查處違法建筑過程中，很多建筑是具備合法執(zhí)照的，城管必須配合審批部門才能執(zhí)行。例如，有“房產(chǎn)證”但沒有“規(guī)劃許可證”的情形。城管在查處居民住宅區(qū)域內(nèi)的建筑物時，會帶來很多不便，比如，城管人員無法直接進入住宅內(nèi)進行調(diào)查取證，使行政執(zhí)法帶來很大的阻礙。

6、執(zhí)法行為不規(guī)范。城管查處違法建筑，由于城管執(zhí)法部門的發(fā)展還不夠成熟，在執(zhí)法部門之中，少數(shù)城管隊員的整體素質(zhì)不符合現(xiàn)實意義上的行政機關(guān)公務(wù)人員的要求，因此，在很多現(xiàn)實的查處違法建筑案件中，一些城管隊員并不能很好的做到依法行政，而是通過暴力執(zhí)法手段來達到任務(wù)指標(biāo)，這在很多城市都有明顯的案例，從而會進一步加深市民與行政機關(guān)之間的矛盾，引發(fā)社會不安定。

（二）城管作為違法建筑查處主體

1、行政法定原則規(guī)定城管作為違法建筑主體不合。《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第53條、第64條明確規(guī)定了查處違法建筑的執(zhí)法主體是規(guī)劃主管部門，并沒有規(guī)定城管執(zhí)法單位作為違法建筑的查處主體。具體而言，行政法定原則包含以下內(nèi)容。

行政處罰的設(shè)定必須是合法的。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，只有符合法定職權(quán)的機關(guān)才享有執(zhí)法權(quán)，成為執(zhí)法主體。除此以外，任何規(guī)范性文件都不得設(shè)定行政處罰。于此同時，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》也明確規(guī)定了查處違法建筑的主體是規(guī)劃部門，而不是城管部門。

行政處罰的依據(jù)必須是合法的。實施行政處罰行為必須是合法的，即一方面必須是法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的內(nèi)容，否則即為違法行政；另一方面，規(guī)范性法律文件具有位階性質(zhì)，低位階的規(guī)范性文件需要作出具體規(guī)定的，必須在高位階的規(guī)定范圍內(nèi)作出，否則即為違法?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》作為法律，其位階高于法規(guī)和規(guī)章，因此，法規(guī)和規(guī)章不得規(guī)定城管部門作為違法建筑的查處主體，否則與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相沖突。所以，城管部門作為違法建筑的查處主體，無論是從法律的設(shè)定上，還是依據(jù)上，都是違背了行政法定原則精神的。

2、就城管自身主體資格而言，作為違法建筑主體不合。行政機關(guān)的設(shè)立必須有法律依據(jù)，這是所有法治國家普遍遵循的規(guī)律。沒有法律授權(quán)的組織是不合法的組織，是不能成為行政主體的。我國城管的設(shè)立是在中央號召建設(shè)文明城市、衛(wèi)生城市的背景下，各地積極效仿而組建的機構(gòu)。然而我國城管機構(gòu)的設(shè)立大多數(shù)依據(jù)的是地方性法規(guī)或部門規(guī)章之類的低效力，目前沒有一部國家法律明確規(guī)范和設(shè)立城管機構(gòu)。故此，城管執(zhí)法機關(guān)從本質(zhì)上講，并不具備行政主體資格。而對于查處違法建筑的具體行政行為，必須是有行政資格的行政主體才能實施，換句話說，城管作為違法建筑的查處主體，于法無據(jù)，這樣會帶來一系列問題，例如：在違法執(zhí)法過程中，相對人針對違法執(zhí)法的城管執(zhí)法行為難以維護自己合法權(quán)益，容易進一步加深城管與相對人的矛盾，不利于社會穩(wěn)定。

四、確定違法建筑查處主體的法律依據(jù)

既然城管執(zhí)法部門不適合作為違法建筑的查處主體，其他相關(guān)部門又以立法不明為由相互推諉，混亂執(zhí)法，這對于營造城鄉(xiāng)規(guī)化建設(shè)的大氛圍是極為不利的，必須依據(jù)現(xiàn)有的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章明確違法建筑的查處主體。那么，哪些機關(guān)才有資格作為違法建筑的查處主體呢？就違法建筑的查處主體而言，不能一概而論，于法于理無據(jù)，應(yīng)該視情況而定。從依法行政、高效便民的角度來講，將違法建筑查處主體總體上分為兩類較為妥當(dāng)，即，一類是：經(jīng)過合法程序獲得審批，取得一書兩證的，但是沒有按照審批條件建設(shè)的情形，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查處；一類是：未獲得審批，未取得一書兩證，沒有建設(shè)資格占用建設(shè)用的情形，應(yīng)當(dāng)由土地管理部門查處。如此規(guī)定，于法有據(jù)，合法合理。

（一）由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查處違法建筑的法律依據(jù)

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條明確規(guī)定，“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；……”以及第六十八條規(guī)定，“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。”由此可看出，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作為違法建設(shè)的查處主體是無可非議，有理有據(jù)的。但是，所有違法建筑盡歸其管也是不恰當(dāng)之舉。筆者建議如下：

1.經(jīng)過合法程序獲得審批，取得一書兩證，但是沒有按照審批條件建設(shè)的，應(yīng)由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查處。理由如下：由于違法建設(shè)當(dāng)事人已經(jīng)合法獲得了行政審批，其違建行為是在已經(jīng)依法獲得土地使用權(quán)利后的土地上，不按照規(guī)劃許可的規(guī)定進行建設(shè)的違法行為。而行政審批的機關(guān)正是該規(guī)劃區(qū)域縣級以上地方政府的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管機關(guān)，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》明確規(guī)定了核準(zhǔn)、發(fā)放選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的機關(guān)為城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門。但是，由于違法建筑建設(shè)者并未按照規(guī)劃要求建設(shè)，違反了規(guī)劃內(nèi)容，以及結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十八條等的相關(guān)規(guī)定，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作為此類違法建筑的查處主體乃應(yīng)有之義。

而沒有取得一書兩證的違法建筑，不應(yīng)當(dāng)由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門查處。因為，此類建筑自始至終沒有經(jīng)過合法程序申請審批，而是秘密竊取了國有土地的所有權(quán)和使用權(quán)，這類建筑自始至終就是違法存在的，從頭至尾侵犯的都是國有土地所有權(quán)和使用權(quán)。而且，《土地管理法》也明確規(guī)定了未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)占用的土地建設(shè)的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門查處。因此，筆者認(rèn)為，這類建筑從根本上違反的不是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，而是《土地管理法》，如果這類違法建筑仍由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管機關(guān)管轄查處，未免有僭越之嫌。

綜上兩點，只針對“經(jīng)過合法程序獲得審批，取得一書兩證的，但是沒有按照審批條件建設(shè)的情形”由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查處更為妥當(dāng)，合理。

（二）由土地行政管理部門查處違法建筑的法律依據(jù)

根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第四十三規(guī)定，“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……”由條文可知，任何單位和個人沒有經(jīng)過正當(dāng)程序進行審批許可、取得一書兩證，私自建造違法建筑的行為，都是違反《土地管理法》的行為，侵害了國家對國有土地的管控權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，這類違法建筑由土地管理部門查處更為適宜。

很多人之所以忽視土地行政管理部門的存在，緣由在于，他們認(rèn)為土地部門并沒有執(zhí)行權(quán)，所以，對于私自占用土地的違法建筑，沒有想到會由土地管理本門查處。筆者不以為然，我們知道，土地執(zhí)法的執(zhí)行權(quán)分為制止違法行為的強制措施執(zhí)行和土地行政處罰決定的執(zhí)行。就制止違法行為而言，是有相關(guān)的法律依據(jù)明確支持土地管理部門執(zhí)行的，例如，《土地管理法》第3條規(guī)定“各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，……，制止非法占用土地的行為”，第83條規(guī)定“……，對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關(guān)有權(quán)制止。……”《土地違法案件查處辦法》第36條、第39條規(guī)定了對繼續(xù)施工的違法行為采取查封措施，規(guī)定對妨礙查封的，提請公安機關(guān)依照治安管理的規(guī)定進行處罰。由此可見，土地管理部門對于制止違法占地建設(shè)的行為是有權(quán)力的。而就處罰決定的強制規(guī)定而言，《土地管理法》又規(guī)定，由作出處罰的機關(guān)申請法院強制執(zhí)行，即土地管理部門可以申請法院強制執(zhí)行。為此，綜合上述，對于，未取得合法審批，獲得一書兩證而私建違法建筑的行為，應(yīng)當(dāng)由土地管理部門查處最為適宜。

五、總結(jié)

通過上述對違法建筑查處主體的研究，結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》等相關(guān)法律的佐證，無論從法律依據(jù)角度，還是從法制現(xiàn)實角度；無論是從行政執(zhí)法效率角度，還是從公平正當(dāng)角度；城管等一些無法律依據(jù)作為違法建筑查處主體的執(zhí)法部門，已經(jīng)不適合作為違法建筑的查處主體，而明確相應(yīng)的違建查處主體應(yīng)是當(dāng)務(wù)之急。相比較而言，具有審批、確認(rèn)合法建筑的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門和依法管理、控制國有土地的國有土地管理部門具有相應(yīng)的查處違法建筑的職權(quán)。違法建筑，涉及到的不僅僅是法律法規(guī)的適用，而且直接關(guān)系到行政相對人、第三人的利益，還涉及到國家利益和社會財富的最佳利用。因，對于確定違法建筑的查處主體，也顯得舉足輕重。這樣，一方面有利于國家行政機關(guān)各司其職，權(quán)責(zé)分明，提高行政效率，合理分配行政資源，達到高效便民的良好效果。另一方面，對于加強城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)空間布局，改善人居環(huán)境，有效遏制城鄉(xiāng)違法建筑的蔓延，促進城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會全面、穩(wěn)定的發(fā)展，具有十分重要的意義。

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