論侵犯商業(yè)秘密罪客觀行為的判定方式﹡

劉蔚文 / 江蘇警官學(xué)院

論侵犯商業(yè)秘密罪客觀行為的判定方式﹡

劉蔚文 / 江蘇警官學(xué)院

目前，商業(yè)秘密民事審判案件主要由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，同時(shí)普遍適用“相同（實(shí)質(zhì)性相似）＋接觸－合法來(lái)源”這一判定方法。司法實(shí)務(wù)中，該方法能否適用于刑事審判存在一定的爭(zhēng)議。普遍適用于民事審判中的“相同（實(shí)質(zhì)性相似）＋接觸－合法來(lái)源”判定方法不能引入刑事審判，應(yīng)只局限于民事審判的范圍內(nèi)。刑事審判中侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定應(yīng)有確實(shí)、充分的證據(jù)證明。

商業(yè)秘密；侵犯商業(yè)秘密罪；行為；判定方式

隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)和信息時(shí)代的到來(lái)，商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)重要組成部分，在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中已經(jīng)日益成為商業(yè)主體建立競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、獲取高額市場(chǎng)回報(bào)的關(guān)鍵。二十世紀(jì)以來(lái)，各國(guó)紛紛通過(guò)判例和立法建立了本國(guó)的商業(yè)秘密法律保護(hù)制度，我國(guó)亦于1993年和1997年在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《刑法》中確立了商業(yè)秘密法律保護(hù)制度。

在侵犯商業(yè)秘密的行為方式上，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《刑法》沒(méi)有任何差異，均列舉了以下4種：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；（4）明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。上述四種情形可以分別概括為非法獲取商業(yè)秘密的行為、濫用非法獲取的商業(yè)秘密的行為、濫用合法獲取的商業(yè)秘密的行為以及第三人侵犯商業(yè)秘密的行為1. 關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的行為類(lèi)型劃分，學(xué)界有多種不同觀點(diǎn)【1】【2】。。 其中第一種行為設(shè)置了“其他不正當(dāng)手段”的兜底條款，“濫用非法獲取的商業(yè)秘密的行為”是第一種行為的后續(xù)行為；“濫用合法獲取的商業(yè)秘密的行為”針對(duì)的是因?yàn)楹贤蛘吖蛡虻汝P(guān)系合法掌握商業(yè)秘密的主體實(shí)施的濫用行為；最后一種行為則針對(duì)第三人的侵權(quán)行為，主要是權(quán)利人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手利用了通過(guò)前三種行為獲得的他人商業(yè)秘密。

不過(guò)，在司法實(shí)踐中，侵犯商業(yè)秘密的行為頗難認(rèn)定。一方面是因?yàn)榍址干虡I(yè)秘密行為發(fā)生時(shí)往往極為隱蔽，行為方式和種類(lèi)又相當(dāng)?shù)亩鄻踊?，?dāng)侵權(quán)行為被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)時(shí)有時(shí)根本無(wú)法獲取侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為的具體證據(jù)；另一方面與商業(yè)秘密的特有屬性有關(guān)。商業(yè)秘密權(quán)利人并不能限制他人通過(guò)自行研發(fā)、反向工程等方式獲得相同的信息，因此商業(yè)秘密的獨(dú)占性和排他性都受到了一定的限制，即商業(yè)秘密權(quán)利人必須容忍他人合法地?fù)碛型瑯拥男畔?。由此帶?lái)的問(wèn)題是：即使他人擁有與權(quán)利人相同的信息，也不能證明侵犯商業(yè)秘密行為一定存在。有觀點(diǎn)指出，原告幾乎不可能收集到證明被告實(shí)際接觸其商業(yè)秘密的直接證據(jù)，只能通過(guò)一些間接證據(jù)來(lái)佐證，綜合判斷被告獲取了原告的商業(yè)秘密【3】。因此侵犯商業(yè)秘密行為的判定成為侵犯商業(yè)秘密罪犯罪認(rèn)定中的一個(gè)難點(diǎn)。

本文擬結(jié)合司法實(shí)踐，就侵犯商業(yè)秘密罪中客觀行為的判定方式展開(kāi)研究。鑒于在侵犯商業(yè)秘密罪的刑法條文構(gòu)造上，直接援引了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)的條款，僅增加了“給權(quán)利人造成重大損失”這一情節(jié)，并且隨后在刑法領(lǐng)域出臺(tái)的相關(guān)司法解釋等均只涉及“重大損失”問(wèn)題2. 2001年最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》以及2010年最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》均對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的認(rèn)定作出了相關(guān)規(guī)定。，而在商業(yè)秘密的認(rèn)定、侵犯商業(yè)秘密行為的判斷等方面未作任何規(guī)定，因此，研究商業(yè)秘密犯罪行為的判定方式，應(yīng)首先梳理民事審判領(lǐng)域侵犯商業(yè)秘密行為判定方法，并觀察該方法是否已被引入犯罪認(rèn)定領(lǐng)域，并就其正當(dāng)性展開(kāi)探究。

一、民事審判中的侵犯商業(yè)秘密行為判定方法

自1993年我國(guó)通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》后，侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定困難很快被發(fā)現(xiàn)并獲得了相關(guān)規(guī)定的回應(yīng)。工商行政管理局1995年公布、1998年修訂的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條第 2 款規(guī)定：“權(quán)利人能證明被申請(qǐng)人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時(shí)能證明被申請(qǐng)人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請(qǐng)人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請(qǐng)人有侵權(quán)行為。”這一規(guī)定為權(quán)利人設(shè)定了比較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，初步構(gòu)筑了“接觸＋相似”的判定方法。這一方法盡管規(guī)定在行政規(guī)章中，但很快印證于法院審理的案件中。在1995年的“佛陶集團(tuán)股份有限公司陶瓷研究所訴金昌陶瓷輥棒廠非專(zhuān)利技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛案”3. 參見(jiàn)《最高人民法院公報(bào)》1995年第4期。中，法院的審理邏輯是：被告高薪聘請(qǐng)佛陶所員工，這是接觸；被告使用的技術(shù)與佛陶所一樣，這是相同；被告在訴訟中辯稱(chēng)其技術(shù)是對(duì)公知資料進(jìn)行消化摸索，研制試產(chǎn)后取得的，那么被告應(yīng)提供依據(jù)哪些已知技術(shù)進(jìn)行了哪些研制、配比以及具體研制的時(shí)間、地點(diǎn)、儀器等證據(jù)，如果不能證實(shí)其技術(shù)的真實(shí)來(lái)源，應(yīng)負(fù)敗訴責(zé)任。最后法院判決被告敗訴。

1998年最高人民法院在《關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中提到，人民法院對(duì)于當(dāng)事人的某些主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律并從實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”的原則。并以方法專(zhuān)利和技術(shù)秘密侵權(quán)訴訟為例，指出被告應(yīng)當(dāng)提供其使用的方法的證據(jù)，被告拒不提供證據(jù)的，人民法院可以根據(jù)查明的案件事實(shí)，認(rèn)定被告是否構(gòu)成侵權(quán)。該規(guī)定中的技術(shù)秘密侵權(quán)訴訟，大致可對(duì)應(yīng)于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，因此，該紀(jì)要被認(rèn)為開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)商業(yè)秘密侵權(quán)領(lǐng)域的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。

在上述規(guī)定和司法政策的影響下，一方面行政規(guī)章確立的“接觸＋相似”判定方法在民事審判領(lǐng)域被廣泛運(yùn)用，另一方面各地法院發(fā)揮自由裁量的程度不一，舉證責(zé)任倒置被過(guò)度適用。在此背景下，2001年最高人民法院判決的“佳靈電氣制造有限公司與希望電子研究所、希望森蘭變頻器制造有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案”開(kāi)始了侵犯商業(yè)秘密行為判定方法上的回歸。最高人民法院在判決書(shū)中特別指出：“構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密必須同時(shí)具備3個(gè)條件：一是權(quán)利人合法掌握一項(xiàng)符合法律條件的商業(yè)秘密；二是行為人實(shí)施了獲取、披露、使用或允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為；三是行為人為獲取披露、使用或允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為違法。權(quán)利人指控他人侵犯其商業(yè)秘密，必須對(duì)上述3個(gè)條件成立的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，其中任何條件不能證明成立的，被控侵權(quán)人都不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密?！?. 參見(jiàn)最高人民法院民三庭（2001）民三終字第11號(hào)民事判決書(shū)。該案否定了商業(yè)秘密民事審判中的舉證責(zé)任倒置，在保留“接觸＋相似”判定方法的基礎(chǔ)上強(qiáng)化了原告的舉證責(zé)任。

2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》進(jìn)一步明確了商業(yè)秘密案件主要由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。其第14條規(guī)定：“當(dāng)事人指稱(chēng)他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和對(duì)該項(xiàng)商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等?！痹摻忉寣⑸虡I(yè)秘密民事審判的舉證責(zé)任基本配置給了原告，實(shí)現(xiàn)了對(duì)此前相關(guān)規(guī)定的矯正。

不過(guò)，2007年司法解釋出臺(tái)后，并未動(dòng)搖“相同（實(shí)質(zhì)性相似）＋接觸－合法來(lái)源”這一判定方法的應(yīng)用，目前，該方法已經(jīng)在商業(yè)秘密侵權(quán)行為判定的民事審判實(shí)踐中被普遍適用，其基本含義是：原告需要證明其主張的商業(yè)秘密信息與被控侵權(quán)信息的內(nèi)容是相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，然后繼續(xù)證明被控侵權(quán)人接觸過(guò)或者可能接觸到原告的商業(yè)秘密信息的事實(shí)，最后，原告還需要推翻被告關(guān)于其被控侵權(quán)信息具有合法來(lái)源而不侵權(quán)的抗辯主張【3】162。通過(guò)這樣的證明責(zé)任分配，讓當(dāng)事人分別承擔(dān)不同的舉證責(zé)任：由原告來(lái)證明信息的相同（實(shí)質(zhì)性相似）和接觸的存在，而由被告來(lái)證明其信息具有合法的來(lái)源，然后再由原告對(duì)其進(jìn)行反駁，最后由法官判斷侵權(quán)行為是否成立。這種判定方法能平衡當(dāng)事人之間的證明責(zé)任，既堅(jiān)守了舉證責(zé)任的一般規(guī)則，又在一定程度上化解了商業(yè)秘密案件的原告舉證責(zé)任過(guò)重和過(guò)難的問(wèn)題，證明標(biāo)準(zhǔn)只需達(dá)到“高度蓋然性”要求即可，因此成為民事審判中判定侵犯商業(yè)秘密行為的主要方法。

盡管如此，該方法并不能適用于所有的侵犯商業(yè)秘密案件。如在以配方為保密內(nèi)容的商業(yè)秘密案件中難以適用，這主要是因?yàn)閼{借現(xiàn)有技術(shù)往往難以確定兩種外觀相似的產(chǎn)品其配方是否相似，而“接觸＋相似”原則要求權(quán)利人證明被控侵權(quán)一方的產(chǎn)品和自己的產(chǎn)品相似【4】。由此司法實(shí)踐進(jìn)行了繼續(xù)的探索，有學(xué)者介紹，在一得閣案中法官引入了一種新的商業(yè)秘密侵權(quán)證明原則——“不可避免披露”原則，從而在“接觸＋相似”原則之外，又引入了新的商業(yè)秘密侵權(quán)證明原則5. 本案中法官的證明邏輯是這樣的：由于被告的特殊身份，他不可避免地會(huì)將其掌握的商業(yè)秘密帶到其與他人成立的企業(yè)中，從而有義務(wù)證明其與一得閣外觀相似的產(chǎn)品有“合法技術(shù)來(lái)源”。這樣一來(lái)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告一方【4】。。

二、刑事審判中侵犯商業(yè)秘密行為判定方法的爭(zhēng)議

基于相同的侵犯商業(yè)秘密行為認(rèn)定困難的理由，我國(guó)有不少學(xué)者主張商業(yè)秘密刑事審判的舉證責(zé)任應(yīng)作寬松處理。有學(xué)者指出，在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事立法或證據(jù)制度中可以適當(dāng)引入舉證責(zé)任倒置和轉(zhuǎn)移原則，但必須進(jìn)行嚴(yán)格的限制【5】【6】。其理由為：舉證責(zé)任倒置和轉(zhuǎn)移并非不適用于刑事訴訟；知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具有特殊性，并且在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中已經(jīng)規(guī)定了舉證責(zé)任倒置和轉(zhuǎn)移，確立了被告人的注意義務(wù)與過(guò)錯(cuò)推定原則【5】348-350。還有學(xué)者要求建立更高標(biāo)準(zhǔn)的舉證責(zé)任倒置，指出：將侵犯商業(yè)秘密罪區(qū)別于其他一般刑事犯罪，弱化指控方的舉證責(zé)任，認(rèn)可指控方僅承擔(dān)有限舉證責(zé)任，不能要求指控方提出的證據(jù)要達(dá)到排除合理懷疑的程度；侵犯商業(yè)秘密刑事訴訟應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任適度倒置，即誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，被告人對(duì)自己提出的訴訟主張應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，而不是僅行使舉證權(quán)利【6】。

筆者不同意上述觀點(diǎn)。如上所述，舉證責(zé)任倒置在商業(yè)秘密民事審判中都已經(jīng)被擯棄，更遑論將其引入刑事訴訟？有學(xué)者指出，刑事訴訟解決的是被告人是否犯罪以及是否應(yīng)受刑罰處罰的問(wèn)題，涉及對(duì)一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)乃至生命權(quán)的限制和剝奪。而且作為控訴方的檢察機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢(shì)地位，被告方處于被追訴的弱勢(shì)地位。因此，為了實(shí)現(xiàn)司法公正、保障人權(quán)，刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)適用最為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)【7】。一般情形下，不能因?yàn)槟愁?lèi)犯罪或復(fù)雜、或嚴(yán)重、或認(rèn)定困難等，無(wú)原則地降低證明責(zé)任。

接下來(lái)的問(wèn)題是，作為普遍適用于民事審判中的判定侵犯商業(yè)秘密行為的方法，“相同（實(shí)質(zhì)性相似）＋接觸－合法來(lái)源”能否用于侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定？筆者發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中存有爭(zhēng)議，做法并不一致。

在認(rèn)定商業(yè)秘密犯罪時(shí)，有的法院已經(jīng)非常隱晦地引入了民事審判中的“相同（實(shí)質(zhì)性相似）+接觸－合法來(lái)源”這一認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為的事實(shí)推定方法。如在“伊特克斯惰性氣體系統(tǒng)（北京）有限公司、郭書(shū)周、杜開(kāi)寧侵犯商業(yè)秘密案”中，公訴人指控權(quán)利人離職員工杜某利用職務(wù)之便竊取公司保密圖紙后，提供給被告單位使用，并被其負(fù)責(zé)人郭某聘請(qǐng)至被告公司，主管生產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)。被告單位使用權(quán)利人的商業(yè)秘密生產(chǎn)與權(quán)利人關(guān)鍵技術(shù)相同的侵權(quán)產(chǎn)品并予銷(xiāo)售，造成了權(quán)利人的重大損失。本案中，杜某對(duì)指控沒(méi)有異議，但被告單位和郭某均對(duì)事實(shí)及罪名持有異議，提出：公司不知道杜某盜竊被害單位的商業(yè)秘密，也沒(méi)有使用其商業(yè)秘密；杜某沒(méi)有向郭某提供盜竊的圖紙，將圖紙錄入被告公司的電腦是杜某的個(gè)人行為。本案認(rèn)定的其中一個(gè)焦點(diǎn)就是被告單位是否使用了權(quán)利人的商業(yè)秘密。

法院認(rèn)為，鑒定結(jié)論表明，兩項(xiàng)技術(shù)的主要尺寸相同或?qū)嵸|(zhì)相同，而被告單位及被告人郭某對(duì)此并未能作出合理的解釋。法院用了很長(zhǎng)的篇幅來(lái)說(shuō)明被告人郭某不能輕易獲得該信息。因此在郭某接觸過(guò)相關(guān)信息且產(chǎn)品主要數(shù)據(jù)相同而被告人又無(wú)法作出合理解釋的情況下，可以確定被告人郭某通過(guò)被害單位的圖紙獲取了相關(guān)信息。最后，法院認(rèn)定被告單位使用了權(quán)利人的技術(shù)秘密6. 參見(jiàn)上海市浦東新區(qū)人民法院（2010）浦刑初字第2040號(hào)刑事判決書(shū)。。 該案侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定邏輯是：（1）權(quán)利人和被告人的技術(shù)相同；（2）被告人曾接觸過(guò)該信息；（3）被告人不能說(shuō)明信息的合法來(lái)源。由此推導(dǎo)出被告人侵權(quán)行為成立，構(gòu)成犯罪。這一邏輯構(gòu)造已經(jīng)完全符合民事審判的“相同（實(shí)質(zhì)性相似）＋接觸－合法來(lái)源”的侵權(quán)行為判定方法。

不過(guò)在另一個(gè)案件“張同洲侵犯商業(yè)秘密案”中，法官明確表示“在刑事審判中，認(rèn)定是否侵犯商業(yè)秘密，不能采取民事審判中采取的‘接觸＋相似’原則”。法官在案件評(píng)析中寫(xiě)到：在民事審判中，可以采取“接觸＋相似”的原則，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到侵權(quán)人一方。也就是說(shuō)，如果權(quán)利人能夠證明侵權(quán)人接觸過(guò)商業(yè)秘密，同時(shí)侵權(quán)人使用的信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密相似的話，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到侵權(quán)人一方。如果侵權(quán)人不能證明自己有合法的渠道獲得商業(yè)秘密，則將被認(rèn)定為侵權(quán)。但是，在刑事審判中，就不能采用這種原則，否則就變成“犯罪嫌疑人不能證明自己有合法渠道獲取商業(yè)信息，則構(gòu)成犯罪”。這顯然是有違刑事審判原則的“有罪推定”7. 參見(jiàn)青島市市南區(qū)人民法院（2005）南刑初字第439號(hào)刑事判決書(shū)和青島市中級(jí)人民法院（2006）南刑二終字第4號(hào)刑事裁定書(shū)。【8】。

從上述兩個(gè)法院判決可以看出，廣泛用于民事審判的“相同（實(shí)質(zhì)性相似）＋接觸－合法來(lái)源”原則能否引入刑事案件已經(jīng)影響到司法實(shí)踐，直接關(guān)系到當(dāng)事人能否構(gòu)成犯罪以及具體案件的判決結(jié)果，因此有必要展開(kāi)正當(dāng)性理論分析。

三、刑事審判中侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，普遍適用于民事審判中的“相同（實(shí)質(zhì)性相似）＋接觸－合法來(lái)源”判定方法不能引入刑事審判，應(yīng)只局限于民事審判的范圍內(nèi)。刑事審判中侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定應(yīng)有確實(shí)、充分的證據(jù)證明。理由如下：

第一，刑事訴訟無(wú)罪推定、疑罪從無(wú)的基本要求

我國(guó)《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！边@一規(guī)定確立了我國(guó)無(wú)罪推定原則。按照無(wú)罪推定原則，刑事訴訟的舉證責(zé)任被分配給了公訴機(jī)關(guān)，被告人無(wú)須承擔(dān)證明自己無(wú)罪或者有罪的任何責(zé)任?！跋嗤▽?shí)質(zhì)性相似）+接觸－合法來(lái)源”這一判定方法實(shí)際上是將證明自己無(wú)罪的義務(wù)轉(zhuǎn)給了被告人，加大了被告人的舉證責(zé)任和義務(wù)。

第二，落實(shí)證據(jù)裁判原則的必然選擇

作為現(xiàn)代法治國(guó)家證據(jù)制度基石的證據(jù)裁判原則，是指訴訟中司法人員認(rèn)定案件事實(shí)必須以證據(jù)為依據(jù)【9】。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分是公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的基本要求，也是行為人被認(rèn)為構(gòu)成犯罪的前提。在2012年我國(guó)修改《刑事訴訟法》時(shí)，對(duì)“證據(jù)確實(shí)、充分”提出了更高的要求，應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)條件：（1）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（3）綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。盡管沒(méi)有在《刑事訴訟法》中進(jìn)行明確的宣示，但有學(xué)者認(rèn)為，上述內(nèi)容“已經(jīng)囊括了證據(jù)裁判原則的主要內(nèi)容與基本要求，在某種程度上可以說(shuō)是對(duì)證據(jù)裁判原則的直接確認(rèn)?！薄?0】

“相同（實(shí)質(zhì)性相似）＋接觸－合法來(lái)源”這一判定方法僅是一種法律的推定，只能查明案件的部分事實(shí)，無(wú)法達(dá)到定罪量刑的所有事實(shí)都有證據(jù)證明的程度，也不能對(duì)認(rèn)定事實(shí)排除所有合理懷疑，不符合刑事訴訟證據(jù)裁判原則的要求。

第三，實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障和財(cái)產(chǎn)權(quán)的理性平衡

侵犯商業(yè)秘密罪是對(duì)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)利益和被告人的人身利益之間的衡量，財(cái)產(chǎn)利益可以通過(guò)多種方式保護(hù)，權(quán)利人的損失可以得到彌補(bǔ)，但人身利益一旦遭受傷害則不易恢復(fù)。司法機(jī)關(guān)對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎，要充分考慮立法本意，對(duì)一些尚無(wú)法完全確定的案件，可以通過(guò)民事、行政等多種途徑解決，不宜通過(guò)刑事制裁的方式處理。

司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，刑法規(guī)則本身的模糊導(dǎo)致侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有很強(qiáng)的不確定性，侵權(quán)與犯罪的界限并不明晰，尤其在商業(yè)秘密、重大損失的認(rèn)定上存在各種不確定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)【11】。如果司法機(jī)關(guān)傾向于將某一侵犯商業(yè)秘密的行為認(rèn)定為犯罪，總是可以創(chuàng)造出理由來(lái)證明侵犯商業(yè)秘密罪的成立。有媒體報(bào)道，近年來(lái)越來(lái)越多的案例表明，以商業(yè)秘密侵權(quán)為借口，濫用公權(quán)力，通過(guò)刑事手段追究競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手領(lǐng)導(dǎo)人的刑事責(zé)任，然后通過(guò)民事途徑索賠，從而達(dá)到完全擊敗競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的，成為此類(lèi)案件的基本“套路”【12】。筆者認(rèn)為，在這樣的背景下，在侵犯商業(yè)秘密的行為判定方式上不能采取太寬松的做法，在公權(quán)力介入商業(yè)秘密這一私權(quán)時(shí)，要秉持克制的態(tài)度，不宜采用民事審判中常用的“相同（實(shí)質(zhì)性相似）＋接觸－合法來(lái)源”判定方法。對(duì)無(wú)法證明侵犯商業(yè)秘密的行為實(shí)際存在的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，放棄對(duì)該行為的刑事追究。

【1】趙天紅. 商業(yè)秘密的刑事保護(hù)研究【M】. 北京：中國(guó)檢察出版社, 2007:71-72.

【2】周銘川. 侵犯商業(yè)秘密罪研究【M】. 湖北：武漢大學(xué)出版社, 2008:107-109.

【3】孔祥俊. 商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)務(wù)【M】. 北京：中國(guó)法制出版社, 2012:164.

【4】龍文懋. 李元. 從“接觸加相似”到“不可避免披露”——從一得閣案看中國(guó)商業(yè)秘密侵權(quán)證明原則的進(jìn)展【J】. 首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）, 2007(6).

【5】王志廣. 中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究（理論卷）【M】. 北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社, 2008:348.

【6】王俊民. 侵犯商業(yè)秘密刑事訴訟證明規(guī)則新探【J】. 政治與法律, 2005(2).

【7】陳光中. 李玉華. 陳學(xué)權(quán). 訴訟真實(shí)與證明標(biāo)準(zhǔn)改革【J】. 政法論壇, 2009(2).

【8】最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所. 人民法院案例選【M】. 北京：人民法院出版社, 2008:8-20.

【9】陳光中. 鄭曦. 論刑事訴訟中的證據(jù)裁判原則——兼談《刑事訴訟法》修改中的若干問(wèn)題【J】. 法學(xué), 2011:9.

【10】廖勇. 吳衛(wèi)軍. 新刑事訴訟法證據(jù)規(guī)則評(píng)析——基于證據(jù)裁判原則的視角【J】. 北方法學(xué), 2013(5).

【11】劉蔚文. 侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”司法認(rèn)定的實(shí)證研究【J】. 法商研究, 2009(1).

【12】魏小毛. 祝文明. 胡 . 張娣. 應(yīng)準(zhǔn)確把握商業(yè)秘密保護(hù)的合理界限【N】. 中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào), 2012-07-25.

*本文系江蘇省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基金項(xiàng)目《實(shí)證分析視野下的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪研究》（09SJB820010）系列成果之一；受“青藍(lán)工程”、“333工程”資助。