對瀏覽器過濾視頻廣告功能構(gòu)成不正當競爭的質(zhì)疑

董慧娟 周杰 / 廈門大學知識產(chǎn)權(quán)研究院

對瀏覽器過濾視頻廣告功能構(gòu)成不正當競爭的質(zhì)疑

董慧娟 周杰 / 廈門大學知識產(chǎn)權(quán)研究院

近期，視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式受到一定沖擊，具有廣告攔截或快進功能的瀏覽器引發(fā)了若干糾紛。瀏覽器對視頻廣告的攔截、快進等行為應(yīng)當如何定性，在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)有一定的現(xiàn)實困難。在分析判斷相關(guān)行為的性質(zhì)時，理應(yīng)重點從是否構(gòu)成對視頻網(wǎng)站的侵權(quán)行為、不正當競爭、用戶體驗和需求、技術(shù)中立等幾個方面進行考慮，特別要重視用戶利益的維護。視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式本身并不當然受法律保護。因此，既不構(gòu)成侵權(quán)也不構(gòu)成不正當競爭。

商業(yè)模式；競爭；用戶利益

一、我國瀏覽器廣告攔截、快進行為引發(fā)的糾紛

在現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)視頻等媒體運營商的推動下，網(wǎng)絡(luò)視頻等媒體內(nèi)容和產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，消費者也多由傳統(tǒng)媒體收視轉(zhuǎn)向了更富有生機與活力的網(wǎng)絡(luò)媒體。網(wǎng)絡(luò)視頻和媒體成為炙手可熱、競相爭奪的熱門領(lǐng)域，商業(yè)利益十分可觀。在視頻網(wǎng)絡(luò)運營商追逐商業(yè)利益、爭奪海量用戶群的過程中，視頻網(wǎng)站運營商在自創(chuàng)的商業(yè)模式經(jīng)營中遭遇到了挫折和摩擦，包括因部分軟件開發(fā)商開發(fā)的具有廣告屏蔽、攔截或快進功能的瀏覽器所導致的糾紛，我國近期就發(fā)生了兩起類似糾紛，引起社會各界的廣泛關(guān)注。

（一）優(yōu)酷視頻訴金山“獵豹”瀏覽器案

2013年12月20 日 ，北京市海淀區(qū)人民法院就“優(yōu)酷視頻訴金山獵豹瀏覽器不正當競爭”一案作出一審判決，優(yōu)酷勝訴，金山獵豹瀏覽器的權(quán)利方北京金山網(wǎng)絡(luò)科技有限公司1.以下簡稱“金山”。該公司已于2014年3月25日更名為“獵豹移動公司”，并于2014年5月8日在紐約證券交易所掛牌上市，是一家以安全為核心，為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供基礎(chǔ)應(yīng)用服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司。應(yīng)當向優(yōu)酷賠償損失30萬人民幣。法院認為，獵豹瀏覽器“非法”攔截視頻網(wǎng)站廣告的行為侵犯了優(yōu)酷的合法權(quán)益，已構(gòu)成不正當競爭，金山應(yīng)承擔優(yōu)酷的經(jīng)濟損失、合理費用和全部訴訟費用，并在金山獵豹瀏覽器首頁對優(yōu)酷進行公開致歉，消除影響2.法院在一審判決書中指出：“雖然本院認定本案中原告合一公司（優(yōu)酷網(wǎng)的經(jīng)營者）的商業(yè)模式具有正當性，但不意味著確認該商業(yè)模式已經(jīng)對消費者權(quán)益保護做了充分考量。二被告對獵豹瀏覽器開發(fā)設(shè)置過濾視頻廣告軟件，一定程度上是為了迎合目前部分網(wǎng)絡(luò)用戶改變對優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告過多、過長不良體驗的需求。在現(xiàn)行法律法規(guī)及司法實踐對某項市場行為尚無明確法律評價的情況下，要求市場經(jīng)營者對其就某項用戶需求進行開發(fā)經(jīng)營從決策到實施過程中能完全明晰其行為的法律定性，存在一定的現(xiàn)實困難?！?。

在該案中，優(yōu)酷主張，金山旗下獵豹瀏覽器通過技術(shù)手段惡意攔截視頻網(wǎng)站的貼片廣告，侵害了視頻網(wǎng)站及其廣告客戶的正當權(quán)益，對優(yōu)酷視頻造成了極為惡劣的影響和巨大的經(jīng)濟損失。而金山認為，視頻網(wǎng)站過多、過長的廣告不斷遭到用戶詬病，獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷體驗不佳的過多、過長的視頻廣告，是符合用戶需求的舉措；這種為了優(yōu)化用戶體驗而觸及優(yōu)酷視頻商業(yè)模式的做法，目前在法律定性上存在一定的現(xiàn)實困難【1】。金山還表示，任何商業(yè)模式都是市場的選擇，而非企業(yè)強加給用戶的存在。當然，在一審判決作出后，金山也發(fā)表聲明，稱“對話好過對抗”，并表示，希望與優(yōu)酷展開對話與合作，在優(yōu)酷的商業(yè)價值和用戶體驗中找到平衡點。

同時，具有戲劇性的一幕是，另一相關(guān)案件——金山獵豹瀏覽器訴優(yōu)酷網(wǎng)不正當競爭一案3.該案主要案情：雖然市場上有多家瀏覽器均安裝了第三方廣告屏蔽插件，但2013年3-4月優(yōu)酷網(wǎng)只針對獵豹瀏覽器一家進行了限制視頻播放的技術(shù)處理，而對其他瀏覽器在優(yōu)酷網(wǎng)視頻片頭廣告被屏蔽的情況或行為，并未采取限制視頻播放的技術(shù)處理。同時，優(yōu)酷網(wǎng)在后來已經(jīng)確認獵豹瀏覽器停止過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的情況下，仍然對獵豹瀏覽器進行歧視性對待。也于2013年12月27日由北京市海淀區(qū)人民法院作出一審判決：金山獵豹瀏覽器勝訴。法院認為，優(yōu)酷網(wǎng)歧視性對待獵豹瀏覽器的行為，主觀故意明顯，違背了公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭。因此，優(yōu)酷被判決應(yīng)承擔獵豹瀏覽器的經(jīng)濟損失、合理費用和全部的訴訟費用20萬元。伴隨著原被告角色調(diào)換后的這一案件判決結(jié)果的產(chǎn)生，獵豹瀏覽器與優(yōu)酷網(wǎng)的“屏蔽”大戰(zhàn)宣告結(jié)束，目前獵豹瀏覽器訪問優(yōu)酷的各項功能均已恢復正常。

2014年9月12 日 ，優(yōu)酷視頻訴獵豹瀏覽器不正當競爭案的二審判決作出，北京市第一中級人民法院駁回上訴，維持原判。該二審法院認為，金山構(gòu)成不正當競爭；還認為，優(yōu)酷的視頻廣告并非惡意廣告，其商業(yè)模式可受法律保護。

（二）“傲游”瀏覽器引發(fā)的糾紛

2014年2月20 日 ，“傲游”瀏覽器正式上線新版本“馬上看”瀏覽器，主打功能是廣告快進功能。用戶在使用該版本的瀏覽器觀看視頻時，可通過點擊快進按鈕實現(xiàn)廣告快進的效果。但隨后，各主要視頻網(wǎng)站開始采取技術(shù)措施對“傲游”進行回擊【2】。隨后，用戶發(fā)現(xiàn)該新版瀏覽器的“馬上看”功能對部分視頻網(wǎng)站失效。比如，在使用其觀看搜狐視頻、優(yōu)酷視頻、PPS、樂視等網(wǎng)站的視頻時，若不使用廣告快進功能時可以正常觀看，但在點擊“快進”后，PPS、樂視、優(yōu)酷等網(wǎng)站均不能正常播放，提示“不支持該瀏覽器”。

針對“馬上看”瀏覽器，國內(nèi)各主要視頻網(wǎng)站紛紛表達不滿：樂視網(wǎng)方面公開表示，這是明顯的不正當競爭行為，惡意破壞了行業(yè)的良性發(fā)展和商業(yè)模式；優(yōu)酷視頻方面表示，對“傲游”攔截視頻廣告的行為，公司將采取一些技術(shù)反制措施，并保留提起法律訴訟的權(quán)利；搜狐視頻方面也表示反對“傲游”的做法，稱其違反了視頻網(wǎng)站的游戲規(guī)則，是典型的不正當競爭行為。面對視頻網(wǎng)站的上述反應(yīng)，“傲游”方面卻表示，根據(jù)工信部20號令和其他相關(guān)法律，任何針對“傲游”用戶的攔截行為，都是違法行為，必要時“傲游”不排除通過法律手段維護自身合法權(quán)益?！鞍劣巍盋EO陳明杰稱，“傲游”快進功能是一個通用的中立技術(shù)功能，并不針對任何網(wǎng)站進行技術(shù)開發(fā)，也并非專門針對視頻網(wǎng)站的貼片廣告而開發(fā)。用戶有權(quán)操作其電腦并控制其瀏覽器中展示的內(nèi)容。任何人都沒有權(quán)利強迫用戶接受其強加的任何信息和服務(wù)，否則將嚴重侵犯用戶的公平交易權(quán)和選擇權(quán)。

二、瀏覽器攔截、快進廣告行為定性上的分歧

從上述兩個糾紛來看，所涉及的瀏覽器均具有攔截或快進視頻網(wǎng)站的廣告等類似功能，從而引發(fā)了各主要視頻網(wǎng)站的不滿。作為相關(guān)瀏覽器的開發(fā)商，其開發(fā)行為是否構(gòu)成對視頻網(wǎng)站的不正當競爭或侵權(quán)行為呢？

我國現(xiàn)行法律對該問題的規(guī)定和態(tài)度似乎比較模糊，理論界與實務(wù)界的看法也存在一定的分歧4.在優(yōu)酷視頻訴金山獵豹瀏覽器攔截廣告一案中，北京市海淀區(qū)人民法院認定獵豹瀏覽器的行為構(gòu)成不正當競爭，從而判定獵豹瀏覽器道歉并賠償優(yōu)酷30萬元。但在理論界，不少學者認為獵豹瀏覽器的行為并不構(gòu)成不正當競爭。【3】。從優(yōu)酷視頻訴金山獵豹瀏覽器一案來看，法院認定金山的行為構(gòu)成不正當競爭，主要是從以優(yōu)酷為代表的視頻網(wǎng)站運營商的商業(yè)利益角度出發(fā)的。但是針對該案，也有部分學者表達了不同于審判法院的看法。

筆者認為，在解決相關(guān)糾紛、進行定性分析時，我們應(yīng)當具體問題具體分析，且決不能單純地從維護視頻網(wǎng)絡(luò)運營商的既有利益及維護其商業(yè)模式的角度來考慮或判定，而必須充分考慮維護互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭秩序、尤其是維護廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益和需求、提升用戶體驗等方面，同時兼顧技術(shù)中立原則，作出判定。

三、瀏覽器攔截、快進廣告行為是否構(gòu)成對視頻網(wǎng)站的侵權(quán)

在判定是否構(gòu)成侵權(quán)行為時，需要分析的首要問題在于，視頻網(wǎng)站享有什么權(quán)利，什么權(quán)利受到了侵害；其中當然也包括一個問題——視頻網(wǎng)站對其“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式本身是否享有權(quán)利。

（一）商業(yè)模式本身是否受法律保護

視頻網(wǎng)站的“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式本質(zhì)上是一種商業(yè)營利的思路，屬于思想范疇的內(nèi)容5. 作為能夠以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果，作品是其作者一定構(gòu)思的表達。版權(quán)法規(guī)只保護作者一定構(gòu)思的獨創(chuàng)性表達，這種保護不能延及構(gòu)思本身。這是界定版權(quán)保護范圍的一項基本原則。參見Raymond T．Nimmer, The Law of Computer Technology, Warren, Gorham, ＆Lamont. 1985, Chap. 1, part. A,＆1.02.。 根據(jù)版權(quán)法傳統(tǒng)的“思想與表達二分”原則，商業(yè)模式并不具備當然獲得法律保護的資格或條件。一旦某種商業(yè)模式獲得法律保護，那么，當其他經(jīng)營者的競爭行為觸及或沖擊該商業(yè)模式時，就有涉嫌侵權(quán)的風險。如此一來，不僅破壞市場競爭規(guī)則，也不利于商業(yè)模式創(chuàng)新。所以，法律不應(yīng)隨意介入、阻礙或限制商業(yè)活動，除非出現(xiàn)了違反法律、商業(yè)道德或者損害公共利益的商業(yè)模式。因此，商業(yè)模式本身并不受法律保護。視頻網(wǎng)站對其商業(yè)模式也不享有任何法定權(quán)利。

（二）是否涉嫌對視頻網(wǎng)站相關(guān)軟件的修改

從瀏覽器對視頻網(wǎng)站的貼片廣告等廣告予以攔截或快進的實現(xiàn)途徑和作用機制看，主要是通過改變?yōu)g覽器與視頻網(wǎng)站軟件之間的調(diào)用條件、通過瀏覽器改變一定的數(shù)據(jù)參數(shù)信息，從而實現(xiàn)改變視頻網(wǎng)站軟件貼片廣告的功能的。而在我國業(yè)已出現(xiàn)的瀏覽器攔截、快進廣告的例子中，瀏覽器的運行過程均沒有改變視頻網(wǎng)站的軟件本身，而僅僅改變了視頻播放的環(huán)境。

可見，一般情況下，瀏覽器的相關(guān)行為并不涉及對軟件（程序）的直接修改，僅僅是改變軟件之間的調(diào)用與被調(diào)用的約定條件，在軟件運行中來攔截、修改、增加或屏蔽本地客戶端和遠程服務(wù)器之間的數(shù)據(jù)交換信息，從而達到改變軟件功能的目的。按照我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，此種運行方式盡管本質(zhì)上也改變了軟件的功能，但并未修改軟件的程序，故應(yīng)認定為沒有侵犯相關(guān)軟件權(quán)利人的權(quán)利【4】。

因此一般而言，瀏覽器攔截、快進廣告的行為并不構(gòu)成對視頻網(wǎng)站相關(guān)軟件權(quán)利的侵犯。

（三）是否符合技術(shù)中立原則

美國最高法院在索尼案（Universal v. Sony）中引入的技術(shù)中立原則被公認為是技術(shù)和用戶的勝利【5】。該案判決認為，若相關(guān)設(shè)備“廣泛應(yīng)用于合法的、不被反對的目的”，則對此后的侵權(quán)行為不應(yīng)承擔責任。此即所謂的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標準，又稱“索尼”原則。該原則的基本含義是，技術(shù)本身是中立的，無善惡之分；一項技術(shù)被用于合法或非法用途，并非技術(shù)提供者能夠預(yù)料或控制的，而是取決于技術(shù)的實際應(yīng)用者；因此，不能也不宜因新技術(shù)的出現(xiàn)而令技術(shù)提供者承擔責任。

實際上，獵豹和傲游瀏覽器攔截、快進視頻網(wǎng)站貼片廣告的技術(shù)應(yīng)被視為中立的技術(shù)。獵豹和傲游瀏覽器的運營商并未主動將該技術(shù)用于非法用途，而是將是否使用攔截或快進功能的選擇權(quán)交給了廣大網(wǎng)絡(luò)用戶?；诩夹g(shù)中立原則，獵豹和傲游瀏覽器攔截、快進視頻網(wǎng)站貼片廣告的行為并不構(gòu)成侵權(quán)。況且，網(wǎng)絡(luò)用戶使用此中立技術(shù)以提高自身的觀看體驗當然無可厚非、并未侵犯誰的權(quán)益，瀏覽器的開發(fā)商或提供者在向用戶提供瀏覽器軟件或服務(wù)時也都是免費的。

技術(shù)的發(fā)展歷史表明，技術(shù)的發(fā)展往往具有超前性。當一項技術(shù)誕生之時，我們完全沒有必要急于對其作出評價或是非判斷。尤其是當某項技術(shù)的發(fā)展前景尚不十分明朗時，更是不宜貿(mào)然禁止或限制，反而應(yīng)當留有余地，循序漸進，為創(chuàng)新和發(fā)展留下一定的空間【6】。作為一項新技術(shù)，瀏覽器攔截、快進廣告的功能，法律也無需急于阻礙其步伐，而應(yīng)緩行一步，交由市場判斷。

可見，商業(yè)模式本身并不受保護，“免費視頻+廣告”的經(jīng)營模式被破壞并不意味著視頻網(wǎng)站運營商的某項法定權(quán)益受到了侵害；由瀏覽器開發(fā)商免費提供給網(wǎng)絡(luò)用戶供其自由選擇使用的廣告攔截或快進功能，屬于技術(shù)中立的范疇，該運行過程也并未改變相關(guān)軟件或程序從而引發(fā)對軟件權(quán)利的侵權(quán)嫌疑，歸結(jié)起來，相關(guān)行為并不構(gòu)成對視頻網(wǎng)站的侵權(quán)行為。

四、瀏覽器攔截、快進廣告行為是否構(gòu)成不正當競爭

從競爭法的發(fā)展歷史來看，競爭行為的“正當性”判斷絕非易事，且隨著時代、環(huán)境、習俗以及制度的變遷而越來越困難，因此有學者將其形象地比喻成外形千變?nèi)f化的“海神”或“模糊而變幻不定的云彩”【7】。

（一）《反不正當競爭法》一般性規(guī)定的適用

我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的規(guī)定框架為：第2條是關(guān)于不正當競爭行為的一般規(guī)定，第5至15條對11種不正當競爭行為進行了列舉，屬于特別規(guī)定6.參見《中華人民共和國反不正當競爭法》第5-15條。。

在法律適用方面，僅當競爭行為不在第5至15條規(guī)定的11種行為方式的范圍內(nèi)時，才能適用第2條的一般規(guī)定7.我國《反不正當競爭法》第2條規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。。 對此，最高人民法院明確承認，雖然該條第2款可用于維護市場公平競爭，但也應(yīng)注意嚴格把握適用條件，以避免不當干預(yù)阻礙市場自由競爭8.參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書，涉及山東食品進口公司等訴馬達慶等不正當糾紛案。而且，最高人民法院《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（2009年4月21日發(fā)布，法發(fā)[2009]23號）第11點也明確指出，“凡反不正當競爭法已在特別規(guī)定中作窮盡性保護的行為，一般不再按照原則規(guī)定擴展其保護范圍；對于其未作特別規(guī)定的競爭行為，只有按照公認的商業(yè)標準和普遍認識能夠認定違反原則規(guī)定時，才可以認定構(gòu)成不正當競爭行為，防止因不適當?shù)財U大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平競爭?！?。 凡是《反不正當競爭法》已通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式，不宜再適用一般規(guī)定予以規(guī)制。

可見，對于一般規(guī)定的適用，需同時具備三個條件：一是法律對某種競爭行為未作特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到實際損害；三是該競爭行為因確屬違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德而具有不正當性或可責難性。第三個條件是適用時的關(guān)鍵和判斷重點9.參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書，涉及山東食品進口公司等訴馬達慶等不正當糾紛案。。

（二）瀏覽器攔截、快進廣告是否構(gòu)成不正當競爭

瀏覽器攔截、快進廣告的行為方式并不屬于特別規(guī)定所列舉的范圍，只能適用一般規(guī)定予以判定。需要逐一判斷：是否實際損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，是否違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德而具有不正當性或可責難性。筆者認為，該行為并不構(gòu)成不正當競爭，主要理由如下。

1、未損害視頻網(wǎng)站運營商的合法權(quán)益

攔截或快進廣告的行為，對各大視頻網(wǎng)站既有商業(yè)模式的沖擊是無疑的，且對其商業(yè)利益可能造成一定的消極影響。但不能就此推定該行為具有可責難性。

首先，用戶并無觀看視頻所插廣告的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)用戶在觀看網(wǎng)絡(luò)視頻時，已支付了上網(wǎng)等費用。除非有特別約定，否則對視頻網(wǎng)站經(jīng)營商無需承擔任何義務(wù)【8】。這個道理或權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與電視觀眾觀看電視節(jié)目時沒有義務(wù)觀看插播廣告是一樣的。因此，在無特別約定的前提下，用戶通過選擇使用具有攔截、快進功能的瀏覽器觀看視頻時，也并未侵犯視頻網(wǎng)站經(jīng)營商的任何法定權(quán)益。

其次，廣告的被攔截或快進也不必然導致視頻網(wǎng)站的商業(yè)收益的減損。實際上，視頻網(wǎng)站的貼片廣告收入并非其唯一收入來源。除貼片廣告外，還有“對聯(lián)”廣告、“彈窗”廣告、“外鏈”廣告、播放中的“暫?！睆V告等。因此，不能武斷地推定，攔截、快進廣告行為切斷了視頻網(wǎng)站的所有或主要收入來源。況且，值得注意的是，即使廣告得以正常播放，也不能確保用戶完整地觀看了廣告；在這一點上，傳統(tǒng)電視和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的視頻觀看毫無區(qū)別。在傳統(tǒng)的電視播放模式中，觀眾并不能改變電視節(jié)目或欄目的播放方式，但其有權(quán)選擇收看自己真正想看的對象或內(nèi)容，也有權(quán)視而不見廣告或關(guān)掉電視機；即使廣告本身在流暢地播放，觀眾也許已暫時性離開、任其自行播放，而不能保證觀眾真正地、完整地觀看了廣告。這種情況在網(wǎng)絡(luò)視頻播放中同樣存在：即使用戶并未使用攔截或快進功能，用戶同樣可以任廣告自行播放而自己并未觀看，這種情況下同樣不能確保在無快進功能的瀏覽器存在時廣告的有效觀看性。很顯然，廣告點擊率或者正常播放率并不是與廣告的有效收看率成正比的，不能僅憑廣告的正常播放被終止或減少而推斷視頻網(wǎng)站的利益受損，實際上只是一定程度上減少了廣告被觀看的機會或可能性。但這種可能性的大小或多少很難被量化。

再次，即使對視頻網(wǎng)站的利益有影響或造成了減損，也是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正常商業(yè)競爭的結(jié)果，是商業(yè)競爭所需要的。退一步講，即使攔截、快進行為確實令視頻網(wǎng)站的廣告贊助費減少，也是正常商業(yè)競爭的必然結(jié)果。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，新技術(shù)的出現(xiàn)必然會使某些既得利益者受損。具有中立性的廣告攔截、快進技術(shù)的出現(xiàn)必然會沖擊既有的商業(yè)利益格局?？陀^上講，是廣大網(wǎng)絡(luò)用戶在飽受冗長廣告的折磨后對無廣告、少廣告的觀看體驗需求催生了具有攔截、快進功能的瀏覽器的誕生。因此，這是用戶市場催生和選擇的結(jié)果。瀏覽器開發(fā)商并未強迫用戶在觀看視頻時必須使用攔截或快進功能，而是賦予其選擇權(quán)。

可見，在判斷是否損害他人合法權(quán)益時，不能單純地從表面上、客觀上判定，而必須綜合考慮各種因素，至少要具備可責難性，才構(gòu)成“不正當”性。為此，不能認定瀏覽器本身損害了視頻網(wǎng)站的合法權(quán)益。

2、不違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德

關(guān)于競爭行為“正當性”的認定，應(yīng)以是否違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德為基準。在《反不正當競爭法》的層面，誠實信用原則更多地是以公認商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的【9】。

（1）符合“理性經(jīng)濟人”的道德水平要求

商業(yè)道德是按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即“經(jīng)濟人”的倫理標準來加以評判的，既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理【9】。也就是說，要以“理性經(jīng)濟人”10.最高人民法院在山東食品公司與馬達慶等不正當競爭案件中引入了“理性經(jīng)濟人”的倫理標準，以特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認識和接受的倫理標準，認定是否違反公認的商業(yè)道德，防止將商業(yè)道德簡單等同于個人道德或者社會公德。的道德水平來要求市場交易參與者，理性經(jīng)濟人追逐利益的行為是符合商業(yè)道德的基本要求的。瀏覽器的開發(fā)運營商為獲得商業(yè)利益而爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶，開發(fā)出能為用戶帶來更好體驗的瀏覽器，其行為符合理性經(jīng)濟人的道德水平，法律沒有任何理由對其責難。

（2）不違反互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德

《反不正當競爭法》所要求的商業(yè)道德必須是公認的，是特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性11.最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)商發(fā)展若干問題的意見》中指出：“正確把握誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的評判標準，以特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認同和接受的經(jīng)濟人倫理標準為尺度，避免把誠實信用原則和公認的商業(yè)道德簡單等同于個人道德或者社會公德?！?。 具體到個案，公認的商業(yè)道德應(yīng)結(jié)合案件具體情形來分析判定。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》所確立的規(guī)則應(yīng)可作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在市場競爭中須遵守的公認的商業(yè)道德。該公約第19條規(guī)定，除惡意廣告外，不得針對特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面。而獵豹和傲游瀏覽器攔截、快進貼片廣告的行為并未屏蔽或攔截視頻網(wǎng)站提供的合法信息內(nèi)容和頁面；用戶觀看視頻的體驗不僅未受影響，還得以提升和改善。因此不違反互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。

綜上，獵豹和傲游瀏覽器攔截、快進視頻網(wǎng)站貼片廣告的行為既未真正損害視頻網(wǎng)站運營商的合法權(quán)益，也未違反誠實信用原則或互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德。因此不構(gòu)成不正當競爭行為12.由此看來，相關(guān)法院關(guān)于優(yōu)酷視頻訴金山獵豹瀏覽器案的一審和二審判決結(jié)果尚值得商榷和反思。。

五、反思與建議

無論是我國視頻網(wǎng)站“免費視頻+廣告”的通用性商業(yè)模式中，還是在立法和司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)用戶（消費者）的利益和需求似乎往往是最易被忽視的。在瀏覽器攔截或快進廣告的典型事例中，在考察行為“正當性”的過程中，較少考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇權(quán)問題，用戶的利益或需求即使偶爾被提及，也僅具有十分有限的作用或影響，且被視為次要因素。筆者認為，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域我國應(yīng)更突出強調(diào)并切實體現(xiàn)對用戶利益的關(guān)注和保護，提升用戶選擇權(quán)的地位。具體而言，筆者提出以下幾點建議。

（一）改進我國視頻網(wǎng)站既有的主流商業(yè)模式

與其將矛頭對準具有攔截、快進功能的瀏覽器，我國的視頻網(wǎng)站運營商不如反思不合時宜的商業(yè)模式，創(chuàng)新出更符合用戶需求的新的商業(yè)模式。在這一方面，美國的經(jīng)驗不妨作為有益參考。

美國互聯(lián)網(wǎng)視頻運營商十分重視用戶選擇、觀看體驗和需求，是其重要考慮因素。早在幾年前，美國主要視頻網(wǎng)站就對“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式進行了改造。目前的做法大致可分為兩類：一種是用戶可以自行跳過廣告的模式，即YouTube模式，另一種是用戶自己選擇觀看廣告的模式，即Hulu模式。

1、YouTube模式

2010年12 月 ，YouTube正式推出了推新的廣告格式“True View”，這種格式不僅能讓用戶跳過不感興趣的廣告，還贏得了廣告商的認可。True View與以往使用的格式的差別在于：當True View格式的廣告開始播放時，用戶會在視頻畫面中看到一個“五秒鐘”的倒計時器，同時還會出現(xiàn)一個箭頭，用戶若不想觀看，順著箭頭點擊即可跳過廣告，重新回到之前瀏覽的內(nèi)容。

YouTube可直接令用戶自行選擇是否跳過視頻廣告，其配套的營利方式在于，YouTube的廣告商是以用戶在YouTube視頻網(wǎng)站上的廣告點擊量為付費標準的。廣告商只有在用戶點擊了廣告的情況下才會支付廣告費，若用戶選擇跳過而不點擊廣告，廣告商就無須支付費用。這樣，賦予了用戶很大的選擇權(quán)。YouTube采用這種廣告策略不但改進了用戶的觀看體驗和服務(wù)質(zhì)量，還提高了廣告的有效性和效率。因為，用戶當然會傾向于對自己選擇的廣告有興趣。如此，實現(xiàn)了廣告商、視頻網(wǎng)站運營商和用戶三者的共贏。

2、Hulu模式

2010年8 月 ，為增強在線視頻廣告業(yè)務(wù)的盈利能力，視頻網(wǎng)站Hulu計劃讓用戶自己選擇觀看的在線廣告。出于降低用戶對廣告的抵觸情緒的目的，Hulu開發(fā)了多樣性技術(shù)來提升用戶觀看視頻時的體驗。用戶可根據(jù)喜好選擇觀看相應(yīng)的廣告，或者選擇觀看一段電影預(yù)告片以替代觀看廣告。讓用戶自行選擇觀看廣告的方式使得Hulu為廣告商提供了更具針對性、更有效的宣傳。通過實現(xiàn)用戶的自主選擇，Hulu能幫助廣告商將廣告更有效、更精準地送至目標用戶手中，同時，也讓用戶更容易接受廣告。

與YouTube的相似之處在于，Hulu采取這一廣告模式也是以廣告收費模式為基礎(chǔ)的。Hulu并不以固定價格向廣告商出售廣告位置，也不以固定價格向內(nèi)容提供商支付內(nèi)容成本，而是按照每個月、每個廣告（或節(jié)目）的觀看次數(shù)來與廣告商和內(nèi)容供應(yīng)商進行結(jié)算?？梢姡琀ulu讓用戶自己選擇接受的廣告信息這一模式對多方利益而言效果更好。

美國的上述兩種商業(yè)模式及其重視用戶選擇和用戶需求的精神值得我國相關(guān)運營商參考或借鑒。在互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展中，用戶的地位十分重要。如何迎合用戶需求、獲得用戶青睞，是各視頻網(wǎng)站未來發(fā)展須考慮的重要問題。在觀看廣告方面，視頻網(wǎng)站運營商可考慮賦予用戶更多自主權(quán)或選擇權(quán)，尊重并迎合用戶需求，如此一來，不但不會喪失利益或市場，反而會贏得用戶認可、獲得更大的競爭優(yōu)勢和豐厚回報。

（二）《反不正當競爭法》應(yīng)強調(diào)并切實體現(xiàn)對用戶利益的關(guān)注和保護

我國《反不正當競爭法》雖然將保護用戶的合法權(quán)益作為立法目的之一13.參見我國《反不正當競爭法》第1條。， 但似乎并未在具體規(guī)定中明確指出達成此目標的具體途徑或方法。在判定經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成不正當競爭行為時，法院也未將用戶利益或需求作為重要考量因素。這既是我國立法的缺憾，也是司法不成熟的表現(xiàn)。

有學者指出，現(xiàn)代的反不正當競爭法應(yīng)當服務(wù)于三重目的，即保護競爭者、保護用戶以及維護代表公共利益的競爭【10】?？梢?，不正當競爭行為必須進行功能上的界定，要特別保護有關(guān)各方的利益，即市場運作中的相關(guān)當事人的利益14.參見“Protect against Unfair Competition”, presented by the International Bureau of WIPO, pp24-25.。 應(yīng)當承認，我國《反不正當競爭法》第1條的規(guī)定體現(xiàn)了這一精神；因為，該條款將立法目的規(guī)定為“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”，“消費者的合法權(quán)益”即對用戶利益的體現(xiàn)。然而，該法的具體條文卻未涉及有關(guān)用戶（消費者）權(quán)益保護或救濟的規(guī)定，《消費者權(quán)益保護法》雖是專門性法律、但極少涉及競爭行為中的消費者保護問題?？梢哉f，目前我國《反不正當競爭法》對用戶利益的保護尚停留在間接保護層面，即通過規(guī)范經(jīng)營者之間的競爭行為以實現(xiàn)間接保護用戶（消費者）利益的目的。

雖然有學者認為，競爭法對用戶的保護是一種深層次的保護，即通過維護競爭機制（the competitive process）和提高經(jīng)濟效率，從整體上導致產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量的提高和價格的降低，使用戶獲得福利即實現(xiàn)所謂的用戶福利最大化【10】82；但筆者認為，具體規(guī)定遠比宣示性條款更具可操作性和可實現(xiàn)性。無論是對用戶權(quán)益的“間接”保護還是“深層次”的保護，最終都離不開具體規(guī)定的實施和落實。況且目前，我國網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域內(nèi)的消費者保護問題更是尚未引起足夠重視，這種用戶利益的保護需求更為突出和迫切。

因此，我國《反不正當競爭法》應(yīng)當在創(chuàng)設(shè)具體規(guī)定以確保對用戶權(quán)益、需求或選擇權(quán)的維護和救濟等方面予以完善。例如，有學者提出，針對經(jīng)營者的不正當競爭行為設(shè)立用戶公益訴訟制度【11】；也不失為一個好建議。

（三）我國裁判機關(guān)應(yīng)適當調(diào)整對競爭行為“正當性”的認定規(guī)則

在認定競爭行為的正當性時，我國法院應(yīng)當更多、更充分地考慮用戶利益、需求或選擇權(quán)。

從美國的相關(guān)司法經(jīng)驗來看，用戶利益是法院在判斷是否構(gòu)成不正當競爭行為時一個十分重要的標準，并在類似案件中表明了支持類似于金山的廣告屏蔽工具開發(fā)商的態(tài)度15. 2012年11月，美國加州法院駁回了Fox禁止衛(wèi)星運營商Dish Network銷售攔截廣告的視頻錄制設(shè)備Hopper的請求。2013年11月，YouTube推出了一項新功能In-stream，用戶可在5秒后跳過YouTube近半數(shù)的視頻廣告，只有當用戶觀看廣告超過30秒或觀看完整部廣告，才向廣告商收取費用；谷歌Chorme瀏覽器也推出了一個名為“Adblock Plus”的去廣告插件，屏蔽YouTube上的視頻廣告和Facebook上的廣告。。 用戶利益標準的確立有利于法院在經(jīng)營者之間發(fā)生糾紛時準確、合理地對相關(guān)行為進行定性，有效規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)市場。德國也有類似案例，結(jié)果也是類似的。2004年，德國聯(lián)邦法院在“Fernsehfee”案中認定電視廣告屏蔽工具（TV adblocker）的銷售者不構(gòu)成任何形式的市場阻礙；在德國漢堡法院受理的一起案件中，原告針對一個具有廣告屏蔽功能的瀏覽器（Adblock Plus）提起訴訟，但于2013年9月26日主動撤回了臨時禁令申請16.參見Dr. Pietro Graf Fringuelli, et, Distribution of online pop-up blocker Adblock Plus can continue, available at: http://www.cms-hs.com/PR_ AdblockPlus_01_10_2013_en.【8】11。

反觀我國，法院在類似案件中似乎更偏重甚至僅著眼于相關(guān)經(jīng)營者（運營商）的利益是否在客觀上受到了影響，而用戶利益或需求往往處于易被忽略的地位17.這一點從我國之前的“3Q大戰(zhàn)”等案例中可明顯看出，而優(yōu)酷訴金山獵豹瀏覽器不正當競爭一案則是又一典型體現(xiàn)。。 因此，我國法院在認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的不正當競爭行為時，也應(yīng)將用戶（消費者）利益、需求或選擇權(quán)納入重點考慮因素的范圍。

六、結(jié)語

綜上所述，我國業(yè)已發(fā)生的獵豹、傲游等瀏覽器攔截或快進視頻網(wǎng)站廣告的行為：瀏覽器的開發(fā)運營商既未修改視頻網(wǎng)站的相關(guān)軟件（程序），也非視頻網(wǎng)站的直接競爭者，且不屬于收費的商業(yè)行為，因此不構(gòu)成侵權(quán)、也不構(gòu)成不正當競爭，而是正當行為；廣大網(wǎng)絡(luò)用戶利用類似工具提升視頻觀看體驗、自主選擇是否觀看相關(guān)廣告的行為也是正當?shù)淖灾袨?，屬于行使自主選擇權(quán)的范圍。由于未充分考慮到廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益、需求和選擇權(quán)，我國部分法院在某些類似行為的性質(zhì)認定方面尚有值得商榷之處，也欠周全。無論是對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)還是對立法、司法界而言，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的用戶利益都是極其重要的，理應(yīng)引起更突出、充分的重視。我國各主要視頻網(wǎng)站的既有商業(yè)模式有待改進，惟有重視用戶利益與需求、實現(xiàn)用戶與運營商的雙贏，才是長久之計。

【1】獵豹關(guān)于優(yōu)酷官司的聲明：法官認可獵豹滿足用戶需求【EB/OL】【2014-04-20】. http://www.donews.com/net/201312/2675652.shtm.

【2】優(yōu)酷“威脅”“傲游”瀏覽器引爭議，貼片廣告有多不堪【EB/OL】【2014-04-18】. http://www.newhua.com/2014/0222/250685.shtml.

【3】瀏覽器攔截或快進廣告侵權(quán)嗎【EB/OL】【2014-05-03】. http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=30974.

【4】魏士廩. 網(wǎng)絡(luò)插件的運行方式和商業(yè)模式對法律責任的影響分析【EB/OL】【2014-05-12】.http://blog.sina.com.cn/s/blog_5a81db8501 00b87i.html.

【5】LitalHelman. Pull too Hard and the Ope may Break: on the Secondary Liability of Technology Providers Copyright Infringement【J】. Texas Intellectual Property Law Journal, 2010.

【6】孔祥俊. 知識產(chǎn)權(quán)保護的新思維——知識產(chǎn)權(quán)司法前沿問題【M】. 北京：中國法制出版社, 2013:238-239.

【7】曾陳明汝. 專利商標法選論【M】. 臺大法學叢書（第13輯）:161.

【8】張廣良. 具有廣告過濾功能瀏覽器開發(fā)者競爭法責任解析【J】. 知識產(chǎn)權(quán), 2014(1):9.

【9】孔祥俊. 知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學、司法政策與裁判方法【M】. 北京:中國法制出版社, 2013:120-121.

【10】孔祥俊. 反不正當競爭法新論【M】. 北京：人民法院出版社, 2001:81.

【11】曹宇辰. 誰來為3Q之爭買單——法律視野下的3Q之爭【EB/OL】【2014-04-10】. http://www.law.ruc.edu.cn/Article/ShowArticle. asp?ArticleID=30350.