濫用市場支配地位案件中的動態(tài)創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)界限區(qū)分

Stephen Crosswell / 貝克.麥堅時律師事務所合伙人

濫用市場支配地位案件中的動態(tài)創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)界限區(qū)分

Stephen Crosswell / 貝克.麥堅時律師事務所合伙人

首先我想跟大家說一下什么叫做技術創(chuàng)新，以及當事人在法庭當中所面臨的困難以及法官所面臨的挑戰(zhàn)。我們?nèi)匀粡囊恍┥婕爸R產(chǎn)權和創(chuàng)新方面的領域做一些大致的總結。今天比較重要的內(nèi)容是要給大家界定一下創(chuàng)新的概念，來看一下它究竟是什么樣的含義。

我們來看一下創(chuàng)新的定義。首先，它有兩種不同類型的創(chuàng)新，從經(jīng)濟角度而言我覺得有兩種不同的效率，也就是說價格的效率以及產(chǎn)出的效率等。而從創(chuàng)新的界定而言，我把它分成兩個大致的部分：第一個就是后繼性和漸進性的創(chuàng)新，另外一個就是突破性的創(chuàng)新。很簡單，從它的大致意思上就可以看出，一種是逐步進行的，另一種則是破壞性的創(chuàng)新。

我們在反壟斷法的案件中比較容易確定價格和質(zhì)量因素，也能夠進行一些物化的測量。但對于創(chuàng)新而言，無論是進行識別還是進行量化都是比較困難的。反壟斷案件中的難點就是如何對這些創(chuàng)新進行一個量化的界定，要界定其是突破性的創(chuàng)新還是漸進性的創(chuàng)新。

對于突破性創(chuàng)新，我們越發(fā)難以界定，因為這是從來沒有出現(xiàn)的東西，人們以前從未見到它。我列舉的一個非常典型的例子就是iPhone。在喬布斯發(fā)布iPhone的時候，他說他打算給大家介紹三個產(chǎn)品，一個是瀏覽器，另一個是音樂播放器，第三個新產(chǎn)品是觸屏手機。他介紹的這個產(chǎn)品是完全不同于傳統(tǒng)市場的產(chǎn)品的，因為當時的人們還在使用諾基亞和黑莓的鍵盤式手機。人們沒有想到iPhone會改變整個的市場競爭局勢，當時的人們也許覺得另外兩個產(chǎn)品比iPhone這種東西更容易讓人接受。

總之我想說的就是，市場應該有非常理想的自動糾正的特性。人們可能說價格是不好的，但從另外一個角度來看，價格也可以作為一個杠桿。它能夠使企業(yè)家認為說，這個行業(yè)的價格高，那我趕快進去吧，這樣才能去掠奪那些高價利潤。從另一個角度而言，對于消費者來說，他們愿意用這些高價的產(chǎn)品，這樣還能夠鼓勵投資。

對于創(chuàng)新者而言，這就可以成為一個自動的糾正方案。對于反壟斷法規(guī)制的濫用案件，比較大的一個挑戰(zhàn)就是能否預見這些新發(fā)明，能否使其成為一個自動糾正的方案。我們可能會跑到法院或者競爭主管機構那里來描述這樣一個案件，因為我們不知道它會不會真正的糾正市場的競爭局勢，從而最終能夠逐步地把福利帶給消費者，并且逐步地把價錢降下來。

對于另外一種類型的濫用案件而言，權利的濫用已經(jīng)很常見，但是要找到它與競爭之間的區(qū)別。這要取決于我們最終是不是能夠找到一個平衡各方利益的平衡點，從而同時保證競爭的動力能夠得到維持。我知道對于ICT行業(yè)來講，這些案件的市場界定是非常困難的，因為要考慮到行業(yè)的不斷發(fā)展。我們來看一下專注于價格的分析工具，可能它們并不能對創(chuàng)新帶來的好處或風險進行一個非常清楚的界定。雖然它有可能對某一個行業(yè)或者國家的競爭力產(chǎn)生巨大的影響，但無論你使用何種模型和模板，都不太適合做一個定向的評論。

我再拿iPhone來舉個例子。它的相關市場，可能和我們對于整個移動終端界定的市場完全不同，那個時候的諾基亞可能是一個市場支配者。然后就是對于濫用的界定。還有就是像我剛才提到的，激烈的但良好的競爭與權利的濫用之間是比較難以區(qū)分的。尤其在一個創(chuàng)新市場，通常會存在很多突破性的創(chuàng)新，這些突破性的創(chuàng)新會整個地顛覆市場，甚至把其他競爭者完全排擠出市場。

在整個市場參與的過程當中，在ICT行業(yè)當中，這種例子層出不窮。這個行業(yè)當中所出現(xiàn)的突破性的創(chuàng)新究竟是一個良好的競爭還是其他的一些排他的行為以及濫用行為，就變得非常難以界定。正是因為他們的行為，使得我們特別難以界定它究竟是想要從市場上排除競爭對手，還是只是突破性的科技創(chuàng)新。

還有就是我們在認定進入市場方面的一些瓶頸。通常對于市場而言，它能夠圍繞這些瓶頸進行一些創(chuàng)新。經(jīng)常出現(xiàn)的典型情況就是，之前由政府所壟斷的行業(yè)要開放競爭了，這種時候就很有可能出現(xiàn)一個劇烈的變化。比如說在香港，在1995年的時候通信行業(yè)是一個壟斷行業(yè)。后來，當局決定開放這個行業(yè)的競爭。1996年的時候，當局對基礎設施的使用方面設定了一些限制。十年之后回看一下香港的市場，它不是一個免受競爭的行業(yè)，它出現(xiàn)了開放競爭之后所出現(xiàn)的一些典型情況。

我們來看一下知識產(chǎn)權和反壟斷法之間究竟是什么樣的關系。我覺得知識產(chǎn)權很顯然是一個專有權，而反壟斷法則是要保持市場上的開放性。所以它們應該有一些內(nèi)在的關系，并且有一些激烈緊張的沖突。這些因素是共同來發(fā)生作用的。知識產(chǎn)權授予的是一種專有權，其他的一些合同和財產(chǎn)權也有類似的專有權利，我傾向于把它想成是另外一種形式的財產(chǎn)權。

就如同你有一個合同的權利，可以把某一種含有礦物質(zhì)的水進行出售一樣。這個很顯然是一種獨有的權利，因為你現(xiàn)在得到了授權來開發(fā)這一個地區(qū)的水。但這并不意味著在經(jīng)濟意義上，這個專利者就變成了壟斷者，因為其他的產(chǎn)品也可以和受專利保護的產(chǎn)品進行競爭。另外，我們剛才已經(jīng)說到了，你還可以尋找一些潛在的突破性的創(chuàng)新，就如同我們剛才所談到的，ICT行業(yè)的突破性創(chuàng)新層出不窮而且可能顛覆整個市場。這就是為了市場而產(chǎn)生的競爭，它將會改變整個的市場局勢。

我覺得在不同的創(chuàng)新之間能會有一些矛盾和緊張出現(xiàn)，就是我剛才所談到的兩種創(chuàng)新。一個是為了后續(xù)性的創(chuàng)新而期望得到一個專利，很顯然，也會有另外一方面的創(chuàng)新和之前的后續(xù)性的創(chuàng)新產(chǎn)生矛盾，這就是以更高的價格促進突破性的創(chuàng)新。在ICT行業(yè)內(nèi)以及在濫用案件當中，如何把握兩者之間的平衡是很困難的。

下面我們看一下救濟措施如何有利于一個市場的進入和準入。首先在信息通信行業(yè)，它是一個不斷變化的行業(yè)，而且動態(tài)的市場的自動糾正的可能性會比較大，它有強烈的意愿要進行突破性的創(chuàng)新并且動搖現(xiàn)在的模式。我們能夠看到ICT行業(yè)在過去幾十年當中發(fā)生了劇烈的變化，所以我們認為如果要在ICT行業(yè)尋找一個平衡，并且來維持一個市場競爭動力的話，首先就要為新的市場進入者提供機會，另外要進行創(chuàng)新，同時解決價格上的糾紛，這些都是非常復雜的。

對于ICT行業(yè)來說，要對一個許可證或者是一個專有權做一個價格的確定，將是非常的困難。對于ICT行業(yè)而言，這是一個很直接的問題，也是一個非常困難的問題。因為它畢竟不是一個傳統(tǒng)性質(zhì)的基礎設施。從這個角度來看的話，可以發(fā)現(xiàn)價格的確是一個市場驅(qū)動力，但同時也給我們帶來了巨大的挑戰(zhàn)，因為我們不知道如何來確定具體產(chǎn)品的價格。我這里還有一些關于ICT的情況，ICT是一個比較熱門的話題，獲取了越多的ICT專利，就可以更多的獲得市場主導力量。我們很顯然是愿意讓這些專利進行自我創(chuàng)新。