胸推等認(rèn)定為賣淫的刑法省思*

嚴(yán)海杰

(西南政法大學(xué)，重慶 410020)

2013年6月，廣東高院與北京警方在“胸推”“為他人打飛機(jī)”等色情服務(wù)(以下簡稱“上述服務(wù)”)是否認(rèn)定為賣淫問題上針鋒相對，截然相反的認(rèn)定差異引發(fā)了廣泛關(guān)注。而背后是公安部、浙江法院、南京警方、福建法院等對于該問題作出的差異判定。事實上，這些關(guān)注似乎都“千篇一律”地把胸推等問題的解決寄希望于將其認(rèn)定為治安處罰中的賣淫，進(jìn)而予以行政規(guī)制，卻未將視角延展至刑法視域*少數(shù)涉及者也只是淺嘗輒止。參見：舒銳，組織手淫色情服務(wù)入罪，不違反罪刑法定，《人民公安報》，2013年7月10日；萬建成、張云波，提供手淫服務(wù)能否認(rèn)定為賣淫，《中國檢察官》，2012年第9期；王鍇，論賣淫嫖娼的認(rèn)定，《江西公安專科學(xué)校學(xué)報》，2006年第1期等。。這不僅違背了行政不法與刑事不法的相互關(guān)系原理，而且也是當(dāng)前上述服務(wù)認(rèn)定差異頻繁復(fù)發(fā)的癥結(jié)所在。本文對上述服務(wù)認(rèn)定引發(fā)的爭論進(jìn)行解讀，運用刑法視角揭示其予以認(rèn)定的刑法消極影響，并在此基礎(chǔ)上對上述行為進(jìn)行科學(xué)性質(zhì)認(rèn)定。

一、胸推等認(rèn)定為賣淫的爭論解讀

賣淫含義的爭論已不是首次出現(xiàn)*2004年，南京市中級人民法院審結(jié)的李寧組織男性從事同性性交易案件，引發(fā)了對賣淫含義的第一次較大規(guī)模的爭論。參見：李寧組織賣淫案，中國審判案例要覽(2010-05-30)。http://www.linklaw.com.cn/chinacase/al_content.asp?id=3876。，此次激烈爭議的爆發(fā)是之前多起同類案件不同裁判、解釋對立集中作用的結(jié)果。爭辯雙方*反對將胸推、提供手淫等認(rèn)定為賣淫的，如2000年12月浙江省高院頒布的《浙江省高級人民法院刑一庭、刑二庭關(guān)于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見(三)》，2008年9月重慶市黔江區(qū)法院作出龐某搶劫、協(xié)助組織賣淫一案的判決(以下簡稱黔江案)，以及2013年廣東省高院的司法解釋等。支持將胸推、提供手淫等認(rèn)定賣淫的，如2004年福州市福清法院審結(jié)的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案，2007年江蘇省南京市白下區(qū)法院判決的朱某因組織多名男性以手淫方式向同性戀顧客提供服務(wù)案，2010年上海市徐匯區(qū)法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務(wù)案，2011年廣東省天門市中級人民法院作出的范某協(xié)助組織賣淫罪案的刑事判決等。對胸推等是否認(rèn)定為賣淫各執(zhí)一詞，互不相讓。

1.肯定說。支持者對于上述服務(wù)的認(rèn)定一方面是服從部門規(guī)章的效力權(quán)威，另一方面來自于地區(qū)法院對賣淫的任意解釋。

在服從部門規(guī)章的效力權(quán)威方面。1995年，公安部頒布的《關(guān)于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)》中規(guī)定：賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。2001年，該批復(fù)被公安部做出的《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》(以下簡稱01批復(fù))所廢止。后一批復(fù)認(rèn)為，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。01批復(fù)作為公安部發(fā)布的行政解釋，用于指導(dǎo)公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法辦案，具有相應(yīng)的規(guī)章效力。全國各公安機(jī)關(guān)按照批復(fù)的規(guī)定將上述服務(wù)認(rèn)定為賣淫是情理之中的事情，這或許也是北京警方與南京警方等公安機(jī)關(guān)如此果斷認(rèn)定的主要原因。

在地區(qū)法院的任意解釋方面。賣淫在現(xiàn)代漢語詞典的解釋是“婦女出賣肉體”。但這樣的解釋顯然不能滿足法律的界定要求。賣淫是指以收受財物為媒介發(fā)生的不正當(dāng)性關(guān)系的行為[1]。提供手淫則是指為了尋求性快感，行為人用手法、衣物或者器具摩擦、刺激他人外生殖器或其他性敏感區(qū)，以達(dá)到性高潮，使性緊張徹底消退的行為[2]。胸推是指女性用自己的乳房為客人推拿，為增加刺激亦會使用精油，部分女性會用自己雙乳夾著客人的陽具套弄至射精[3]。無論是胸推還是提供手淫，都與人體的性器官有著密切的聯(lián)系。但不可否認(rèn)，“手淫”本身并不違法甚至難說有違道德，實質(zhì)上屬于人類釋放性壓力的一種方式，而胸推、提供手淫等則另當(dāng)別論。雙方以金錢為媒介，以發(fā)生性相關(guān)行為、獲取性快感為目的，違反了社會良好風(fēng)尚，敗壞了純樸的社會風(fēng)氣，嚴(yán)重沖擊了社會的性觀念。上述服務(wù)對社會管理秩序造成了侵害，具有明顯的涉淫性與社會危害性?；谛袨閷ο?、行為內(nèi)容，最關(guān)鍵是社會危害性上的趨同性，地區(qū)法院對上述行為作出了予以認(rèn)定的裁判。

2.否定說。反對論者之所以未將上述服務(wù)認(rèn)定為賣淫的最主要原因，是基于刑事法律的根本原則——罪刑法定原則。正如2008年9月重慶市黔江案作出的一審判決[注]參見重慶市黔江區(qū)人民法院刑事判決書(2008)黔刑初字第132號。所表述：被告人龐某所服務(wù)的會所提供的涉及女性按摩男性性器官的行為，我國法律沒明確將其規(guī)定為賣淫行為，按照刑法規(guī)定的法無明文規(guī)定不為罪的罪刑法定原則，不能認(rèn)定為賣淫行為，故龐某所在會所的工作服務(wù)行為不構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。

在考察了爭辯雙方的論證依據(jù)之后，筆者產(chǎn)生了這樣幾個疑問：第一，公安部的部門規(guī)章對上述服務(wù)的認(rèn)定予以了明文規(guī)定，但諸多法院卻不愿借鑒，不愿將之作為判案依據(jù)，這背后是否暗示著部門規(guī)章本身存在問題？第二，福建福清等地區(qū)法院所作出的任意解釋是否合法，換句話說，是否違背了刑法的罪刑法定原則？第三，即使黔江案贏得了很多贊譽，但由于我國裁判文書的簡略化傳統(tǒng)，對于罪刑法定主義的運用并沒有令人滿意的論證。雙方看似對問題進(jìn)行了有力的論證，但都存在著各自的薄弱環(huán)節(jié)。實際上，上述三個疑問真正反映、揭露的是爭辯雙方在處理上述服務(wù)認(rèn)定的問題上存在的共同問題是視角缺陷，即始終將胸推等的認(rèn)定爭執(zhí)局限于行政不法視閾，并沒有將目光延伸到刑法視閾下進(jìn)行真正的深入檢討，而這必然會影響刑事不法行為的科學(xué)認(rèn)定。因為胸推等的認(rèn)定雖屬于行政不法的認(rèn)定范疇，但是由于賣淫與刑法相關(guān)性犯罪(包括賣淫犯罪和強(qiáng)奸罪)的核心概念密切相關(guān)，一旦將胸推等認(rèn)定為賣淫將產(chǎn)生多米諾骨牌式的刑法消極影響，而這反過來將制約上述服務(wù)的認(rèn)定。

二、胸推等認(rèn)定為賣淫的刑法消極影響

(一)賣淫犯罪與猥褻犯罪的混同

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第6章第8節(jié)規(guī)定的賣淫犯罪，是特指組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、引誘容留介紹賣淫罪、引誘幼女賣淫罪。上述服務(wù)認(rèn)定為賣淫之后，除了構(gòu)成主體范圍上的擴(kuò)大外，其對賣淫犯罪的主要影響在于性行為的界定將發(fā)生改變，即原本的性器官交合將擴(kuò)展為性交以及從事其他含有生殖器交接內(nèi)容淫亂活動的行為。

以組織賣淫罪為例，組織賣淫罪的客觀行為表現(xiàn)為組織他人發(fā)生性交的行為。上述服務(wù)認(rèn)定之后，將導(dǎo)致組織他人提供手淫、胸推等服務(wù)亦可構(gòu)成組織賣淫罪，組織賣淫罪的刑法規(guī)制范圍擴(kuò)大，入罪門檻發(fā)生變化。廣東順德某沐足店突然培訓(xùn)店內(nèi)技師“打飛機(jī)”服務(wù)以此招徠生意[4]的行為業(yè)已構(gòu)成了組織賣淫罪。當(dāng)然，將處于對立面的行為進(jìn)行評價似乎有無事生非的嫌疑。實際上，上述服務(wù)被認(rèn)定之后，對賣淫犯罪的主要影響在于將會導(dǎo)致部分賣淫犯罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪的界限模糊不清。以強(qiáng)迫賣淫罪為例，此時強(qiáng)迫賣淫罪的客觀要件則將擴(kuò)展為強(qiáng)迫與他人性交、提供手淫、胸推等服務(wù)。而提供手淫的表現(xiàn)是用手或者其他物體刺激性器官獲得性快感，在這樣的概念基礎(chǔ)上，將會導(dǎo)致強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪之間的競合。如甲男以強(qiáng)制方法強(qiáng)迫乙女為丙男提供手淫，此種情況下，甲男既滿足強(qiáng)迫賣淫罪的客觀要件，同時也構(gòu)成對乙女的強(qiáng)制猥褻。上述案例中，甲的行為屬于何罪已經(jīng)難以分辨。同樣的邏輯，這樣的競合在引誘幼女賣淫罪中也會導(dǎo)致猥褻兒童罪與引誘幼女賣淫罪難以分辨。這些定罪競合無疑是源于認(rèn)定行為的有失規(guī)范，反映了法律水平的低下，浪費了珍貴的法律資源。

(二)強(qiáng)奸罪的難以界定

賣淫行為之所以與強(qiáng)奸罪產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，其原因在于強(qiáng)奸罪與賣淫犯罪有著共同的核心概念——性關(guān)系。根據(jù)刑法理論，強(qiáng)奸罪是指使用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系或與不滿14周歲的幼女性交的行為。在我國，強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)對象不同而有所區(qū)別，對象為婦女時采取生殖器插入說，對象為幼女時則采生殖器接觸說。上述服務(wù)的認(rèn)定也將意味著性關(guān)系含義的擴(kuò)展，提供手淫、胸推等將被納入性關(guān)系的外延，這也就導(dǎo)致了強(qiáng)奸罪界定的以下三個問題。

第一，強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的變化。提供手淫或者胸推等是用手、其他物體或者乳房進(jìn)行性意涵的行為，由于身體介質(zhì)的變化，將導(dǎo)致強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化。生殖器插入說并不能適用上述行為，而適用生殖器接觸說時，上述服務(wù)中手、物體等所產(chǎn)生的社會危害性與性器官之間接觸造成的社會危害性之間顯得難以等價。因此，對于強(qiáng)制提供手淫、胸推等而言，射精說方能體現(xiàn)行為的社會危害性，而射精說只適用于強(qiáng)奸主體為男性的情況。盡管女性手淫不常見，但很難說不存在，這也將會導(dǎo)致強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的多樣性。然而，多重的既遂標(biāo)準(zhǔn)也沒有解決問題。一則，在缺乏刑事政策上的充分根據(jù)時，對某個犯罪采取多種既遂標(biāo)準(zhǔn)違背刑法的法理。二則，多重的標(biāo)準(zhǔn)極易導(dǎo)致量刑上的不公平[5]。而此時既遂標(biāo)準(zhǔn)的多樣性與強(qiáng)奸罪的主體范圍密切相關(guān)。

第二，此種情況下強(qiáng)奸罪的直接正犯是否還限定為男性？由于行為介質(zhì)的變更，既遂標(biāo)準(zhǔn)隨之變化，危害行為也不再限于原先的性器官插入或接觸。因此，起初由于男女生理構(gòu)造造成的身份在構(gòu)成犯罪要件上也不再具有決定性作用，此種情況下，強(qiáng)奸行為的主體或者強(qiáng)奸罪潛在的直接正犯，不再只是男性，女性同樣可以構(gòu)成。

第三，在既遂標(biāo)準(zhǔn)與構(gòu)罪主體發(fā)生變化的情況下，強(qiáng)奸罪與強(qiáng)迫賣淫罪是否有區(qū)別？性關(guān)系內(nèi)涵的擴(kuò)大，使得強(qiáng)迫胸推的行為既可以成立強(qiáng)迫賣淫犯罪，又符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，相同行為的刑法重復(fù)規(guī)制，不得不說又是一項法律資源的浪費。

綜上，若將上述服務(wù)認(rèn)定為賣淫，則會由于刑法罪名之間的協(xié)調(diào)性，在邏輯推演下造成罪名難辨、定罪混亂的局面，將會導(dǎo)致性犯罪的構(gòu)成要件變更、司法認(rèn)定困難等刑法問題，這無疑是因為上述認(rèn)定違反了刑法構(gòu)建與發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，不是司法者與公眾愿意看到的結(jié)果。而這也意味著，“胸推等是賣淫”實則是個并不符合刑法體系性要求的偽命題。那么，上述服務(wù)應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制，解決司法實踐中認(rèn)定不一、判罰分歧之困境的出路在哪？在筆者看來，對這一問題的回答，必須要摒棄實踐中分析該問題的視角缺陷，即對胸推等行為的性質(zhì)認(rèn)定必須兼具行政不法與刑事不法的雙重視角，才能為解決目前的司法認(rèn)定困境提供更為準(zhǔn)確、合理的規(guī)制建議。

三、刑法省思下的胸推等的性質(zhì)認(rèn)定

經(jīng)過刑法視閾下的省思之后，已經(jīng)相當(dāng)有力地論證了胸推等納入賣淫范疇之后將會造成的混亂與不利益,也就明確回答了胸推等上述服務(wù)不能認(rèn)定為賣淫。然而，地方司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的南轅北轍、定性處罰的直接沖突必須迅速得以解決，方能做到司法統(tǒng)一，維護(hù)法律權(quán)威。在筆者看來，反思、分析問題的根本目的在于解決問題，從而為法學(xué)理論與司法實踐提供有益的參考。上述服務(wù)的不予認(rèn)定是符合法理的正確選擇，但現(xiàn)今的混亂情況表明相關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)必須在刑法省思下對上述服務(wù)做出準(zhǔn)確的性質(zhì)認(rèn)定，為其在社會管理體系中找到合理的歸屬。

首先需要明確的是，上述服務(wù)不能納入刑事不法的范疇。其原因在于：第一，刑事不法從形式意義上是指為刑法所規(guī)定的危害行為，從實質(zhì)意義而言則是指嚴(yán)重危害國家利益、社會利益與個人法益的危害行為。上述服務(wù)雖然有著一定的危害性，但法益侵害性明顯未達(dá)到嚴(yán)重的社會危害性，將其納入刑法調(diào)整體系中會造成罪行輕重不一、輕危害行為入刑的后果，進(jìn)而導(dǎo)致行政不法與刑事不法的界限混亂，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明。第二，與其危害性、行為方式相似的賣淫行為尚且屬于行政不法的規(guī)制范圍，在此背景下，將上述服務(wù)納入到刑法調(diào)整范圍更是有失偏頗。

那么，運用道德的力量對上述行為進(jìn)行規(guī)范是否可行？道德是人們關(guān)于是非、善惡、正義的觀念、原則與思想的總和，是人們在日常實踐交往中逐漸形成的一種具有普遍約束力的行為規(guī)范，主要依靠人們的自覺遵守與社會輿論來實現(xiàn)其力量。人們遵行道德規(guī)范的廣泛程度和自覺程度是其他強(qiáng)制規(guī)范所不及的,它對人們行為的控制力也是強(qiáng)有力的[6]。但是，在社會劇烈變革、艱難轉(zhuǎn)型的時代背景之下，各種思想觀念不斷沖擊著傳統(tǒng)的道德倫理，道德的力量日漸式微。上述服務(wù)出現(xiàn)的本身就是一次對傳統(tǒng)性道德倫理的挑戰(zhàn)與沖擊，道德之于內(nèi)心的束縛一旦被掙脫，道德幾乎就不再發(fā)生作用。特定的現(xiàn)實背景與道德的內(nèi)在控制屬性決定了對于上述服務(wù)規(guī)范的失效，企圖依靠社會輿論的力量進(jìn)行教育、勸誡的方法宣告失敗。

因此，在處以刑罰過重，道德規(guī)制無效的情況下，行政規(guī)制便成了最后的選擇。但是否是合理的選擇呢？即雖然上述服務(wù)與賣淫在行為方式及危害性上具有相似性，但是否意味著必然會帶來行政處罰呢？也就是說，運用行政手段規(guī)制上述服務(wù)的正當(dāng)性依據(jù)是什么？這里涉及到治安處罰的調(diào)整對象與胸推等行為的社會危害性界定。

一方面，《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱治安處罰法)第1條規(guī)定了其立法目的：為維護(hù)社會治安秩序，保障公共安全，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，規(guī)范和保障公安機(jī)關(guān)及其人民警察依法履行治安管理職責(zé)，制定本法。第2條規(guī)定了其調(diào)整對象，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。由此可以看出，治安處罰法承擔(dān)的是具有社會危害性但尚不夠刑事處罰行為的規(guī)制任務(wù)。同時，治安處罰法作為公法，維護(hù)的是社會治安秩序、公共安全和公民法益，與調(diào)整公民個人之間、法人之間以及公民與法人之間的民事法律有著本質(zhì)的區(qū)別。胸推等行為危害的是社會公共法益，而不是私人之間的利益糾紛，應(yīng)當(dāng)納入行政規(guī)制范疇。

另一方面，運用行政手段規(guī)制還取決于對胸推等行為的社會危害性界定上。根據(jù)“同罪同罰”的精神，在社會危害性與賣淫行為相似的情況下，應(yīng)當(dāng)使其與賣淫的調(diào)整方式一致，共同納入到治安處罰法的治理范圍。誠然，任何人都無法計算出某項行為的危害值，所以，也就沒有任何人可以在數(shù)據(jù)統(tǒng)計的基礎(chǔ)上，對胸推等行為的危害值與賣淫的危害值劃上等號，哪怕是約等號。但是，社會危害性本就不是建立在實證統(tǒng)計基礎(chǔ)上的評價結(jié)果，而是危害行為對行為客體所造成的客觀損害，具有相應(yīng)的倫理可譴責(zé)性。行政的目的在于促進(jìn)國家與社會的福利，其促進(jìn)手段是行政行為，在此行政作為中同樣需要具有強(qiáng)制力的法規(guī)，用以確保行政作為之暢行無阻[7]。胸推等行為破壞了社會的性道德風(fēng)尚，沖擊了社會的善良風(fēng)俗，有違國民對性行為的正常期待，損害國家與社會的福利，應(yīng)當(dāng)納入到行政法的規(guī)制范圍。同時，將其納入行政法規(guī)制體系也符合國民對于其與賣淫危害性的直觀印象，不會造成行政處罰的濫用。至于具體的行政規(guī)制措施，可以參照我國現(xiàn)行法律對賣淫的處罰規(guī)定，設(shè)計相應(yīng)的處罰規(guī)定。《治安處罰法》第66條：賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。根據(jù)上述分析，胸推等行為的危害性相對賣淫而言較輕，可以考慮在本條中擬增加一款以胸推等行為作為規(guī)制對象的條款，具體處罰可在科學(xué)論證基礎(chǔ)上予以規(guī)定。

在大多數(shù)情況下，反對者對于觀點的駁斥除了法律理論的爭辯外，更是對于刑法或刑罰本身的敬畏。刑法對于公民權(quán)利與自由的影響最大，同時有著廣泛的適用范圍，這樣的省思與剖析是有益且有需要的。在進(jìn)行審慎的全面的考量之后，做出的決策更能適應(yīng)社會的發(fā)展，也更能經(jīng)受實踐的考驗，這也是本文進(jìn)行刑法省思的意義所在。

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