云盤服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則研究

田憲策　/　中國科學(xué)院大學(xué)　唐素琴　/　中國科學(xué)院大學(xué)

云盤服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則研究

田憲策/中國科學(xué)院大學(xué)唐素琴/中國科學(xué)院大學(xué)

摘要：隨著云計(jì)算的發(fā)展，云盤作為一個(gè)新的技術(shù)形式出現(xiàn)在人們的生活中。2013年末，國內(nèi)各大云盤服務(wù)商為爭奪用戶展開了激烈的競爭，引起了人們對(duì)云盤產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)注。在商戰(zhàn)的背后，云盤新的技術(shù)特征和商業(yè)模式也給侵權(quán)認(rèn)定帶來了新的問題與困境。在著作權(quán)領(lǐng)域，在研究云盤服務(wù)背后的著作權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，更需要找到合理的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則來平衡各方利益，以促進(jìn)云盤產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞：云計(jì)算 云盤著作權(quán) 侵權(quán)認(rèn)定

引言：

隨著云計(jì)算技術(shù)的發(fā)展，結(jié)合了云存儲(chǔ)與云服務(wù)的云盤出現(xiàn)了。云盤是互聯(lián)網(wǎng)在線存儲(chǔ)工具，是置于云端的存儲(chǔ)服務(wù)，具有安全穩(wěn)定、海量存儲(chǔ)的特點(diǎn)。云盤服務(wù)商是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商提供云盤服務(wù)時(shí)的簡稱，在此，是專門對(duì)其提供云盤服務(wù)功能的稱謂。

2013年末，360、百度等云盤服務(wù)商為爭奪用戶展開了激烈的容量大戰(zhàn)，而商戰(zhàn)實(shí)質(zhì)是云盤廠商在搶占未來市場的話語權(quán)。云盤服務(wù)商為吸引用戶，不僅推出了各種方便易用的功能，也不惜冒著傳播盜版作品的風(fēng)險(xiǎn)，打起了法律的“擦邊球”，這不禁引發(fā)了人們對(duì)云盤服務(wù)商著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的思考【1】。

每一次重大技術(shù)的變革，都會(huì)為相關(guān)利益主體帶來震動(dòng)。在云計(jì)算技術(shù)發(fā)展的同時(shí)，著作權(quán)的制度建設(shè)也應(yīng)當(dāng)跟隨其步伐，著作權(quán)人、用戶、云盤服務(wù)商的權(quán)利及責(zé)任應(yīng)當(dāng)被重新審視和研究。本文以云盤服務(wù)中的功能為視角，以云盤存儲(chǔ)和服務(wù)為研究對(duì)象，試圖探討作為新技術(shù)的實(shí)施者--云盤服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定問題。

一、云盤服務(wù)的功能介紹

早期的云盤多被人們稱為網(wǎng)盤，是由網(wǎng)絡(luò)公司推出的在線存儲(chǔ)服務(wù)，僅向用戶提供文件的存儲(chǔ)、備份、共享等文件管理功能。隨著云計(jì)算技術(shù)的發(fā)展，使數(shù)據(jù)在線處理成為可能，并使網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)的成本急劇下降。在這種背景下，結(jié)合了云存儲(chǔ)與云服務(wù)的云盤出現(xiàn)了。目前國內(nèi)知名的云盤有360云盤、百度云、115等，國外知名的有Dropbox、Megaupoload、Hotfile等。多種文件共享模式以及靈活的使用方式是云盤服務(wù)的特點(diǎn)。下面筆者就云盤服務(wù)的特點(diǎn)及運(yùn)營的商業(yè)模式作具體介紹。

（一）云盤功能的介紹

文件分享是云盤服務(wù)最大的特點(diǎn)，幾乎所有云盤都會(huì)提供資源共享功能。用戶可以對(duì)已上傳到云盤中的文件進(jìn)行分享，或?qū)⑺朔窒淼奈募D(zhuǎn)存到自己的云盤中。如在360云盤或百度云中，單擊選中你希望分享的文件，選擇相應(yīng)功能即可實(shí)現(xiàn)云盤用戶間的文件分享和轉(zhuǎn)存。

云盤也可實(shí)現(xiàn)云盤用戶與非云盤用戶間的文件共享，如115提供的“禮包”功能?！岸Y包”是一種用戶將自己的云盤設(shè)置密碼后生成的獨(dú)特鏈接。通過該獨(dú)特鏈接和密碼，其他用戶可訪問該用戶在云盤中的所有文件。該功能的特點(diǎn)是，通過鏈接可以方便地將云盤中的文件分享給云盤用戶之外的人，可以被看作是文件轉(zhuǎn)存功能的升級(jí)版。

云盤提供的“資源圈”可使用戶方便地獲取資源?！百Y源圈”是云盤服務(wù)商推出的將相關(guān)資源分類整理后推薦給云盤用戶的服務(wù)。通過“資源圈”，用戶可以方便地找到想要的文件。例如百度云中的“共享群”就是一種“資源圈”。該功能可以共享視頻、圖片和資料，還可以和同事共享工作文檔隨時(shí)上傳下載，方便辦公。在115中的“海量圈子”中可以找到豐富的音像圖書以及電影等資源【2】。

（二）云盤服務(wù)商業(yè)模式的介紹

從云盤服務(wù)商的盈利模式來看，可將現(xiàn)有的云盤分為單純以廣告盈利模式和收取空間使用費(fèi)和廣告共同盈利模式兩種類型。

美國的Megaupoload及Hotfile等是典型的單純以廣告盈利的云盤。當(dāng)Megaupoload的用戶上傳文件后，服務(wù)器通過會(huì)生成的文件外鏈地址及文件提取密碼與供用戶與他人分享文件。此類云盤通常制定了多種的網(wǎng)絡(luò)資源共享激勵(lì)策略，如分享資源可提升賬戶等級(jí)以及“下載分成”機(jī)制等?！跋螺d分成”機(jī)制是對(duì)用戶上傳的文件每萬次或千次下載給予一定傭金回報(bào)的方式以鼓勵(lì)用戶共享資源。此類云盤的商業(yè)模式建立在最大化下載次數(shù)上，而非云盤的存儲(chǔ)功能上【3】。

國內(nèi)的360云盤、百度云及115等屬于以收取空間使用費(fèi)和廣告共同盈利的云盤。此類云盤依靠超大的免費(fèi)使用空間來吸引用戶使用，同時(shí)也推出“分享獎(jiǎng)勵(lì)積分或使用空間”等策略鼓勵(lì)用戶分享資源。此類云盤的商業(yè)模式在于通過提供大容量的存儲(chǔ)空間來吸引用戶，通過豐富的共享資源保持用戶的數(shù)量，并以此盈利。

云盤帶來新的技術(shù)特征及商業(yè)模式主要體現(xiàn)在對(duì)用戶存儲(chǔ)文件的分享及利用，用戶可利用云盤的分享轉(zhuǎn)存功能方便地將文件共享給他人，也可利用“資源圈”獲取資源?？傊?，云盤使得文件的交換、信息的交流變得更加便捷，也給版權(quán)保護(hù)帶來了一定的困擾。

（三）云盤服務(wù)商侵犯著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)分析

云盤在使用過程中也蘊(yùn)含著較多法律風(fēng)險(xiǎn)，本文重點(diǎn)關(guān)注的是云盤服務(wù)中多種內(nèi)容分享及獲取方式使用不當(dāng)可能造成盜版作品的傳播，導(dǎo)致侵犯他人著作權(quán)的問題。具體表現(xiàn)為：

首先，云盤服務(wù)在文件分享功能中存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。360云盤在服務(wù)協(xié)議中規(guī)定：“奇虎360對(duì)用戶存儲(chǔ)在360云盤里的內(nèi)容不做任何主動(dòng)的審查，工作人員也無法查看用戶存儲(chǔ)的任何內(nèi)容。”用戶的分享行為是對(duì)云盤中作品的一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，構(gòu)成了著作權(quán)法意義上的傳播，進(jìn)行分享轉(zhuǎn)存未經(jīng)授權(quán)的作品有可能侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。此種情形下，云盤服務(wù)商應(yīng)當(dāng)對(duì)文件分享功能進(jìn)行限制，否則可能會(huì)威脅到著作權(quán)人的利益，其本身可能負(fù)有間接侵權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

其次，云盤服務(wù)商的商業(yè)模式及獎(jiǎng)勵(lì)策略加大了侵犯著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。云盤服務(wù)商對(duì)文件分享進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)并以此作為盈利方式，表面上看并不是云盤服務(wù)商的行為，但其鼓勵(lì)用戶上傳文件并進(jìn)行分享，造成的結(jié)果是，為了賺取獎(jiǎng)勵(lì)，用戶將大量非授權(quán)的音樂、視頻、文學(xué)作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播，云盤服務(wù)商對(duì)此后果可能負(fù)有間接侵權(quán)責(zé)任。

第三，云盤服務(wù)商推出“資源圈”進(jìn)行資源推薦的行為可能構(gòu)成侵權(quán)。通過云盤的“資源圈”功能，用戶可以方便地找到如最新的音樂書籍之類的資源，使得盜版作品的傳播變得肆無忌憚。云盤服務(wù)商推薦內(nèi)容并且該功能置于頁面中的顯要位置，如云盤服務(wù)商對(duì)此沒有盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，則可能構(gòu)成間接侵權(quán)，甚至構(gòu)成直接侵權(quán)。

可見，云盤服務(wù)有侵犯著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。由于云盤服務(wù)商提供服務(wù)種類的多樣性，造成了在認(rèn)定其侵權(quán)時(shí)情況的復(fù)雜，因而研究歸納云盤服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則是十分必要的。

二、云盤服務(wù)商著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則

（一）云盤服務(wù)商著作權(quán)直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分

在立法和司法判例中，侵害著作權(quán)有直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為之分，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下判定是否侵犯了著作權(quán)人“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”時(shí)也遵循這一原則。法律對(duì)此規(guī)定了不同的過錯(cuò)條件及責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)【4】。

在云盤服務(wù)中，判定“直接侵權(quán)”的構(gòu)成要件是：第一，侵權(quán)行為。行為人未經(jīng)許可將他人作品、表演、錄音錄像制品上傳到服務(wù)器并向公眾傳播，且行為人的行為沒有法定免責(zé)事由。第二，歸責(zé)原則。直接侵權(quán)的歸責(zé)原則為無過錯(cuò)責(zé)任原則，承擔(dān)的責(zé)任僅僅包含停止侵害、賠禮道歉、消除影響等非損害賠償責(zé)任，源于以著作權(quán)的絕對(duì)性為基礎(chǔ)產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，行為人主觀上是否具有過錯(cuò)則并不影響直接侵權(quán)的成立【5】。

在云盤服務(wù)中，判定“間接侵權(quán)”的構(gòu)成要件是：第一，幫助侵權(quán)行為。云盤服務(wù)商具有教唆、引誘用戶實(shí)施直接侵權(quán)的行為或者知道云盤用戶意欲實(shí)施或正在實(shí)施直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”行為的情況下對(duì)該直接侵權(quán)行為提供實(shí)質(zhì)性的幫助。第二，云盤服務(wù)商具有主觀過錯(cuò)。云盤服務(wù)商的主觀過錯(cuò)包括未盡到合理的注意義務(wù)與未及時(shí)采取必要措施【6】。

法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）兩個(gè)主體進(jìn)行了區(qū)分。ICP提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)涉及網(wǎng)絡(luò)信息的具體內(nèi)容，ISP只提供信息傳輸?shù)耐ǖ阑蚣夹g(shù)平臺(tái)。根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《保護(hù)條例》）、最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（法釋〔2012〕20號(hào)）》（以下簡稱《傳播權(quán)糾紛規(guī)定》）中的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)ISP傳播未經(jīng)授權(quán)的作品時(shí)，因?yàn)槠洳粚?duì)網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的編輯、加工，只能依間接侵權(quán)原理認(rèn)定其責(zé)任。而同樣的情況下，ICP屬于向公眾傳播的信息的直接提供者，其行為構(gòu)成直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，需承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任【7】。

云盤服務(wù)商提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)服務(wù)，提供的服務(wù)是一種信息傳輸?shù)耐ǖ阑蚣夹g(shù)平臺(tái)，其法律地位屬于ISP，這一點(diǎn)是毫無疑問的。而一些云盤服務(wù)商同時(shí)提供“資源圈”等功能推薦資源，向用戶提供了獲取作品的服務(wù)，如果能認(rèn)定其為ICP，則在認(rèn)定其侵權(quán)時(shí)的情況將會(huì)完全不同。因此，在判斷云盤服務(wù)商是否侵權(quán)時(shí)，應(yīng)首先對(duì)其主體地位進(jìn)行甄別，對(duì)不同商業(yè)模式的云盤服務(wù)商分別進(jìn)行討論。

（二）云盤服務(wù)商著作權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定

ICP通過選擇、編輯和加工自己或他人創(chuàng)作的作品，將其登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載，其行為具有網(wǎng)絡(luò)出版的性質(zhì)。

同時(shí)，我國廣電總局和信息產(chǎn)業(yè)部在2008年聯(lián)合發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》也對(duì)互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者提供的視聽節(jié)目不得含有違反憲法、法律、行政法規(guī)以及維護(hù)社會(huì)道德規(guī)范提出了要求【8】。

目前，國內(nèi)的“百度云”、115等云盤提供的“資源圈”功能，首先需要用戶將已上傳到云盤中的資源進(jìn)行了整理后方可發(fā)布到“資源圈”中供公眾使用或下載。同時(shí)，為避免違反相關(guān)規(guī)定，這些云盤服務(wù)商一般會(huì)成立“內(nèi)容審查組”對(duì)用戶發(fā)布到“資源圈”中的內(nèi)容進(jìn)行審核。那么，是否可以根據(jù)云盤服務(wù)商對(duì)用戶上傳內(nèi)容的審核行為來認(rèn)定其為ICP從而在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則呢？

筆者認(rèn)為，“百度云”、115等云盤服務(wù)商的“內(nèi)容審查組”起到的作用并非是對(duì)用戶上傳內(nèi)容的選擇、編輯和加工。與傳統(tǒng)的“雜志編輯部”不同，這類云盤服務(wù)商對(duì)用戶上傳內(nèi)容的審查屬于合法性審查，通常是針對(duì)用戶舉報(bào)或者接到侵權(quán)通知后被動(dòng)的審查，并且僅對(duì)文件是否侵權(quán)進(jìn)行審查而不對(duì)內(nèi)容進(jìn)行改變。其既不是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的原創(chuàng)者，也非網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的出版者，其提供的“資源圈”功能也僅具有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)的性質(zhì)，不能將其視作ICP，只能將其作為ISP來對(duì)待。這種“內(nèi)容審查組”的作用在類似于視頻網(wǎng)站的“審片組”。比如，在“上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與新傳在線(北京)信息技術(shù)有限公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”上訴案中，土豆網(wǎng)設(shè)有“土豆審片組”，法院認(rèn)定該審片組的審核行為屬于對(duì)色情、反動(dòng)內(nèi)容的審核，不改變土豆網(wǎng)信息存儲(chǔ)空間服務(wù)商的性質(zhì)。1. 詳見（2008）滬高民三（知）終字第62號(hào)判決書。

但是，如果有云盤服務(wù)商對(duì)所有用戶上傳的內(nèi)容都預(yù)先進(jìn)行審查，這種審查的結(jié)果是并非所有的文件都能被上傳到服務(wù)器，例如“百度文庫”會(huì)對(duì)用戶上傳的文章進(jìn)行審核。則此時(shí)云盤服務(wù)商的審查作用相當(dāng)于對(duì)用戶上傳的內(nèi)容進(jìn)行了選擇編輯，對(duì)用戶的上傳行為起到了控制作用，可以認(rèn)定其為ICP。如果這類云盤服務(wù)商明知其審查通過的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，或因未盡到一般理性人的注意義務(wù)而導(dǎo)致侵權(quán)內(nèi)容被上傳的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成直接侵權(quán)。

（三）云盤服務(wù)商著作權(quán)間接侵權(quán)的認(rèn)定

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，在認(rèn)定云盤服務(wù)商是否構(gòu)成間接侵權(quán)時(shí)，應(yīng)考慮行為人是否教唆或幫助他人實(shí)施了直接侵權(quán)，行為人是否具有主觀過錯(cuò)，即是否盡到了合理的注意義務(wù)以及及時(shí)采取了必要措施。如果行為人沒有主觀過錯(cuò)，即使其行為確實(shí)在客觀上幫助了他人的直接侵權(quán)，也不能認(rèn)定其實(shí)施了間接侵權(quán)。而云盤服務(wù)商“教唆”行為及對(duì)其應(yīng)負(fù)有多高的注意義務(wù)是認(rèn)定侵權(quán)時(shí)的難點(diǎn)。

1、鼓勵(lì)用戶分享行為與“教唆”行為的認(rèn)定

根據(jù)最高院《傳播權(quán)糾紛規(guī)定》第七條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎(jiǎng)勵(lì)積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為。一些云盤服務(wù)商對(duì)用戶文件分享予以積分獎(jiǎng)勵(lì)，那么此種行為是否構(gòu)成對(duì)用戶的“教唆”呢？

從獎(jiǎng)勵(lì)手段來看，一些服務(wù)商希望通過獎(jiǎng)勵(lì)來提高用戶的活躍程度，保持用戶數(shù)量，主觀上并非為了鼓勵(lì)用戶實(shí)施侵權(quán)行為。而從獎(jiǎng)勵(lì)的結(jié)果來看，用戶分享的文件也并不都是受著作權(quán)保護(hù)的作品。因此，在認(rèn)定此類云盤服務(wù)商“獎(jiǎng)勵(lì)用戶”構(gòu)成“教唆用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”時(shí)還應(yīng)結(jié)合其商業(yè)模式來判斷。

前述的Megaupload模式可以認(rèn)為是典型的“鼓勵(lì)用戶”進(jìn)行文件分享的商業(yè)模式。這種模式的特點(diǎn)是，用戶會(huì)為了“分享”而“分享”：通過分享可以賺取傭金，文件分享行為本身演變成了謀取利益的手段。同時(shí)，用戶點(diǎn)擊下載次數(shù)越多，云盤服務(wù)商的收益也越大。Megaupload模式造成了大量熱門的盜版影視作品傳播，導(dǎo)致了嚴(yán)重的侵權(quán)后果，其商業(yè)模式有著先天的“基因缺陷”，也因此遭到了關(guān)閉。這種商業(yè)模式屬于《保護(hù)條例》中所指的“從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”，同時(shí)其為了“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”而鼓勵(lì)用戶“實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，可以認(rèn)定其構(gòu)成“教唆”他人實(shí)施直接侵權(quán)【9】。

國內(nèi)一些云盤服務(wù)商推出的“禮包”功能與Megaupload模式有類似之處，但性質(zhì)與其不同?！岸Y包”功能同樣會(huì)生成文件下載頁面，服務(wù)商會(huì)在文件下載頁面投放廣告，設(shè)置收費(fèi)的下載鏈接提高用戶的下載速度等。但筆者認(rèn)為其與Megaupload模式有著本質(zhì)的不同：首先，用戶不會(huì)因?yàn)榉窒砦募苯荧@取經(jīng)濟(jì)利益，服務(wù)商對(duì)用戶的獎(jiǎng)勵(lì)手段也僅限于積分獎(jiǎng)勵(lì)、增加使用空間等，與Megaupload模式相比，用戶分享的行為更多是出于自發(fā)的；其次，服務(wù)商設(shè)置收費(fèi)的下載鏈接，屬于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等”，而非從“網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”2.《規(guī)定》第十一條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對(duì)特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等，不屬于本款規(guī)定的情形。。因此，不能認(rèn)定此類云盤服務(wù)商構(gòu)成對(duì)用戶的“教唆”。

2、云盤服務(wù)商的注意義務(wù)

判定云盤服務(wù)商是否盡到了合理的注意義務(wù)，應(yīng)結(jié)合云盤功能及司法實(shí)踐進(jìn)行分析判定。

首先，應(yīng)判斷云盤服務(wù)商是否對(duì)在內(nèi)容上比較明顯的侵權(quán)盡到了合理的注意義務(wù)。從文件的類型來看，對(duì)于電影等作品，其制作成本高，從普通人的常識(shí)判斷，權(quán)利人不會(huì)授權(quán)給個(gè)人用戶上傳于網(wǎng)絡(luò)與他人分享，因此，對(duì)類似作品，要求云盤服務(wù)商承擔(dān)較高的合理注意義務(wù)。此外，根據(jù)《傳播權(quán)糾紛規(guī)定》，云盤服務(wù)商的“資源圈”對(duì)用戶上傳的文件進(jìn)行推薦，其也應(yīng)對(duì)“資源圈”中的內(nèi)容當(dāng)負(fù)有較高的合理注意義務(wù)。

根據(jù)《傳播權(quán)糾紛規(guī)定》第十二條，如果云盤中存儲(chǔ)的被訴侵權(quán)的內(nèi)容為處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品、流行的音樂作品……及與之相關(guān)的表演、錄音錄像制品，對(duì)此類作品，云盤服務(wù)提供商也應(yīng)當(dāng)負(fù)有較高的注意義務(wù)3.《規(guī)定》第十二條：有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，認(rèn)定提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯感知的位置的；（二）對(duì)熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動(dòng)進(jìn)行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形。。

在“上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”上訴案中，法院認(rèn)為，土豆公司對(duì)于在其網(wǎng)站上存在有用戶擅自上傳的具有較高知名度的影片，應(yīng)該負(fù)有較高的注意義務(wù)。而土豆公司對(duì)在其所屬土豆網(wǎng)上提供有這樣具有較高知名度的涉案影片的在線播放，并獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任4.詳見(2010)滬二中民五（知）終字第26號(hào)判決書。。

其次，應(yīng)判斷云盤服務(wù)商是否建立和完善版權(quán)侵權(quán)的審查機(jī)制。比如，是否采取相應(yīng)的技術(shù)措施或盡到合理注意義務(wù)來制止未經(jīng)授權(quán)上傳、分享他人作品以及對(duì)反復(fù)上傳侵權(quán)作品的行為。

在文件分享審查方面，根據(jù)《規(guī)定》第八條，云盤服務(wù)商未對(duì)分享行為主動(dòng)進(jìn)行審查并不會(huì)導(dǎo)致其負(fù)有過錯(cuò)。在這種情況下，在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)還需要結(jié)合相關(guān)證據(jù)來判斷。目前，一些云盤服務(wù)商（如360云盤）為了避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任對(duì)文件分享功能進(jìn)行人工審查。對(duì)此，筆者認(rèn)為，雖然對(duì)文件分享功能進(jìn)行人工審查會(huì)消耗大量的人力，不符合互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的精神，但這種做法確實(shí)盡到了相關(guān)的注意義務(wù)。

如果云盤服務(wù)商收到權(quán)利人的權(quán)利通知后，其用戶的云盤信息存儲(chǔ)空間中再次出現(xiàn)涉嫌侵權(quán)的作品，則該云盤服務(wù)商應(yīng)被認(rèn)定未盡到合理注意義務(wù)而承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。如在“吳革等訴北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，被告接到兩原告的版權(quán)告知書后沒有采取有效措施，阻止新的內(nèi)容上傳，使侵權(quán)行為再次發(fā)生。因此，被告作為網(wǎng)站經(jīng)營者，未盡到合理的注意義務(wù)，其行為存在過錯(cuò)，侵犯了兩原告享有涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。5.詳見(2011)海民初字第6916號(hào)判決書。

三、結(jié)論

可以說，云盤的商戰(zhàn)已經(jīng)為人們悄悄開啟了云時(shí)代的序幕，而目前國內(nèi)著作權(quán)侵權(quán)成本低、維權(quán)成高的現(xiàn)實(shí)狀況并未有根本改變。這是因?yàn)?，在云時(shí)代，數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的成本急劇下降，下載速度迅速提高，流媒體技術(shù)變得發(fā)達(dá)，任何一個(gè)缺乏著作權(quán)保護(hù)認(rèn)知的消費(fèi)者都能成為潛在的著作權(quán)侵權(quán)人，而任何一部作品都有可能成為被侵犯的對(duì)象。著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象隨處可見，從而導(dǎo)致保護(hù)執(zhí)法成本的增加，導(dǎo)致執(zhí)法者執(zhí)法難度加大，權(quán)利人維權(quán)困難。

云盤的商戰(zhàn)以及導(dǎo)致侵權(quán)頻發(fā)的原因，是技術(shù)的發(fā)展破壞了著作權(quán)權(quán)利人控制其作品發(fā)行和復(fù)制的能力，從而損害了其將創(chuàng)作成果進(jìn)行商業(yè)化利用的能力。而云服務(wù)商掌握著數(shù)量龐大的用戶、著作權(quán)內(nèi)容以及相關(guān)渠道，使其在云時(shí)代的著作權(quán)法律關(guān)系中處于中心地位。因此，面對(duì)新的技術(shù)、商業(yè)模式的出現(xiàn)，立法者應(yīng)當(dāng)盡快明確各方的權(quán)利及責(zé)任，平衡各方利益，形成新的著作權(quán)維權(quán)機(jī)制，才能實(shí)現(xiàn)多方共贏【10】。

在云時(shí)代，解決著作權(quán)侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高困境的出路在于，嚴(yán)格云服務(wù)提供商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，使云服務(wù)商主動(dòng)地監(jiān)控和控制通過其網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔ⅲM(jìn)而防范其用戶可能存在的侵權(quán)行為。結(jié)合目前正在進(jìn)行的第三次著作權(quán)法修改，可在著作權(quán)法中引入懲罰性賠償制度，在一定程度上加大云服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，對(duì)服務(wù)商進(jìn)行規(guī)制的同時(shí)也能在一定程度上補(bǔ)償權(quán)利人的損失。

總之，著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)當(dāng)成為云盤及云計(jì)算技術(shù)發(fā)展的軟肋。當(dāng)云服務(wù)商把創(chuàng)意內(nèi)容作為一種吸引和維持用戶通過其網(wǎng)站訪問和分享娛樂媒體的手段時(shí)，新的著作權(quán)機(jī)制應(yīng)當(dāng)為用戶提供清晰、可預(yù)測的指導(dǎo)方針，這一指導(dǎo)方針的內(nèi)容包括其網(wǎng)站上著作權(quán)內(nèi)容的使用規(guī)則以及服務(wù)商因提供具有侵權(quán)途徑和從事侵權(quán)活動(dòng)的網(wǎng)站可能導(dǎo)致其承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。而如果一個(gè)服務(wù)商的潛在責(zé)任很難評(píng)判，那么相關(guān)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)等成本就會(huì)增加，進(jìn)而影響到各方主體的利益，影響云計(jì)算服務(wù)的健康發(fā)展。

【1】黃魚. 云存儲(chǔ)：“空間大戰(zhàn)”引發(fā)未來之爭【N】. 人民郵電,2013-11-14008.

【2】滄海. 115網(wǎng)盤商業(yè)化懸疑【J】. 電腦愛好者,2012,17:20-21.

【3】王妙婭.基于網(wǎng)盤的網(wǎng)絡(luò)資源共享模式特點(diǎn)及問題【J】.圖書館學(xué)研究, 2013,03:38-41+32.

【4】吳漢東. 論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任【J】. 中國法學(xué),2011,02:38-47.

【5】王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究【M】.法律出版社，2010年版:150.

【6】王遷.視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題研究【J】. 法商研究,2008, (4): 43-44.

【7】蔡穎雯. 論網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商的侵權(quán)行為及其責(zé)任【J】. 法學(xué)論壇,2005,01:104-110.

【8】潘志玉. 論網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任【J】. 工會(huì)論壇,2008,02:141-142.

【9】何鵬. 云計(jì)算環(huán)境下存儲(chǔ)服務(wù)商的直接侵權(quán)責(zé)任-基于Megaupload和Hotfile案的比較評(píng)析【J】.電子知識(shí)產(chǎn)權(quán),2012,12:42-47.

【10】李雨峰.云計(jì)算環(huán)境下的著作權(quán)司法保護(hù)【J】.人民司法，2012,17

*本文為2011年度國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“中國云計(jì)算知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題與對(duì)策研究”（11&ZD179）階段性成果。