比較法視域下我國追續(xù)權(quán)制度的構(gòu)建

劉寧　戴蕾　/　福州大學(xué)法學(xué)院

比較法視域下我國追續(xù)權(quán)制度的構(gòu)建

劉寧戴蕾/福州大學(xué)法學(xué)院

早在1996年中國法律年鑒就有記載，因美術(shù)作品糾紛增多而引起了法律界和美術(shù)界對美術(shù)作品版權(quán)保護(hù)問題的探討，其中就包括對我國建立追續(xù)權(quán)制度的思考和討論?，F(xiàn)今，國家版權(quán)局于《著作權(quán)法修改草案意見稿》中增加了“追續(xù)權(quán)”這一概念，但各利益團(tuán)體對此一直存有爭議。本文從比較法的視角介紹國外的追續(xù)權(quán)立法概況，對比分析我國實(shí)施追續(xù)權(quán)的立法環(huán)境和立法現(xiàn)狀，并就我國追續(xù)權(quán)制度的建立提出具體建議。

馬克吐溫的小說《他是否還在人間》引發(fā)了人們對追續(xù)權(quán)的思考，小說描述一位叫米勒的畫家創(chuàng)作出一幅作品《晚禱》，可這位年輕的畫家并不出名而且生活一貧如洗，但他發(fā)現(xiàn)了美術(shù)界的一條“黃金定律”，即畫家的畫作往往生前不值一文死后卻價(jià)值飆升，迫于生計(jì)的他只好裝死，沒想到自己的作品真的賣出不菲的高價(jià)。后來，美術(shù)界把這種現(xiàn)象稱作“米勒的悲劇”。故事很簡單，但是卻折射出美術(shù)作品版權(quán)保護(hù)中的現(xiàn)實(shí)問題，美術(shù)作品的作者能否在作品的轉(zhuǎn)賣過程中分一杯羹？若不能，創(chuàng)作者的利益是否能得到有效保障？究竟如何平衡美術(shù)作品買賣中創(chuàng)作者和轉(zhuǎn)賣者的利益？本文將嘗試就以上問題做出回答。

一、追續(xù)權(quán)概述

（一）追續(xù)權(quán)的定義及構(gòu)成要件

追續(xù)權(quán)的概念在不同國家有不同的表述，德國叫“延續(xù)權(quán)”、意大利叫“作者對藝術(shù)作品超額價(jià)款的分享權(quán)”、法國叫“追續(xù)權(quán)”、印度叫“分享原件轉(zhuǎn)售收益的權(quán)利”。此外，不同國家立法對該項(xiàng)權(quán)利的適用范圍、主體資格、費(fèi)用計(jì)算方法均存在差異，因此“追續(xù)權(quán)”在學(xué)界并沒有統(tǒng)一的定義。

從我國此次著作權(quán)法修改中對追續(xù)權(quán)的定義來看，其構(gòu)成要件基本包括：1、權(quán)利主體：追續(xù)權(quán)作為特殊的權(quán)利，由于其權(quán)利張力較大，為了防止該權(quán)利被濫用，著作權(quán)法將追續(xù)權(quán)的主體范圍限縮為作者或者其繼承人、受遺贈人。2、權(quán)利客體：著作權(quán)的客體紛繁復(fù)雜，但并不是所有作品都適合作為追續(xù)權(quán)的客體。美術(shù)、攝影作品等相較于其他作品，在作品傳播過程中復(fù)制件的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于原件，且美術(shù)、攝影作品的獲酬方式相對比較單一，加之此類作品的原件在交易中價(jià)值不斷上漲，其價(jià)格往往遠(yuǎn)高于首次交易價(jià)格，因此美術(shù)、攝影作品可以成為追續(xù)權(quán)的客體。3、權(quán)利內(nèi)容：雖然各國著作權(quán)法中有關(guān)追續(xù)權(quán)的內(nèi)容，細(xì)化程度不一，內(nèi)涵不盡相同，但大致內(nèi)容相當(dāng)。即作品的作者在自己的原創(chuàng)作品首次出售后，對作品的每一次轉(zhuǎn)售交易具有一定比例的獲酬權(quán)。4、權(quán)利行使的要求：追續(xù)權(quán)不可放棄、不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪，這是由權(quán)利本身的屬性決定的。在我國著作權(quán)法第三次修改中，立法者在修改草案中將追續(xù)權(quán)從著作財(cái)產(chǎn)權(quán)項(xiàng)下改為單列一條規(guī)定，這種改變正是對追續(xù)權(quán)屬性的一種修正，然而究竟追續(xù)權(quán)是屬于著作人身權(quán)還是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，法學(xué)界一直存有爭議。筆者認(rèn)為，追續(xù)權(quán)作為一種特殊的權(quán)利，兼具人身屬性和財(cái)產(chǎn)屬性，它以財(cái)產(chǎn)形式體現(xiàn)了權(quán)利人的人格利益，因此，規(guī)定追續(xù)權(quán)不能放棄、不能轉(zhuǎn)讓，不能剝奪正是題中之意。

（二）追續(xù)權(quán)的法理依據(jù)

從法理學(xué)角度分析，一項(xiàng)法律制度的建立必須體現(xiàn)公平正義。追續(xù)權(quán)帶來的正是我們對于美術(shù)作品公平價(jià)格的一種思考。公平價(jià)格理論本身意味著，合同規(guī)定的交換物應(yīng)有相同的價(jià)值，它要求的是一種分配的公正性（實(shí)質(zhì)性的公正），這是亞里士多德傳統(tǒng)的“唯識論的”價(jià)值觀念。在美術(shù)作品的交易過程中，作者大多處于劣勢，無法與拍賣商平等商討行業(yè)規(guī)則，只能以相對低價(jià)賣出作品，即使作品日后賣出天價(jià)也與其無關(guān)。追續(xù)權(quán)制度就是附條件地去平衡前后價(jià)格懸殊而帶來的實(shí)質(zhì)性不公正，彰顯了公平正義的法制理念。

從民法學(xué)角度分析，追續(xù)權(quán)制度是對物權(quán)的限制和對非常損失規(guī)則的適用。民法理論中物權(quán)具有對世性，可以對抗權(quán)利人以外的所有義務(wù)人，排除他人對物的侵害。美術(shù)作品上物權(quán)與著作權(quán)共存，當(dāng)美術(shù)作品原件轉(zhuǎn)賣后，物權(quán)、著作權(quán)分屬于不同權(quán)利主體，美術(shù)作品所有權(quán)人對作品享有物權(quán)，而著作權(quán)仍歸作者所有。就某種程度而言，追續(xù)權(quán)制度是對物權(quán)的一種限制。當(dāng)美術(shù)作品中兩種權(quán)利并存產(chǎn)生矛盾時(shí)，平衡利益之間的沖突就可以通過追續(xù)權(quán)制度的建立來實(shí)現(xiàn)。除此之外，債法中的非常損失規(guī)則也是追續(xù)權(quán)制度的法理基礎(chǔ)，該規(guī)則強(qiáng)調(diào)的是債法領(lǐng)域中公平正義對死守契約的突破。作品作為作者人格的外化，使人格利益獲得了一種載體，在表象上與主體發(fā)生了分離。美術(shù)作品的后續(xù)轉(zhuǎn)售報(bào)酬包含作者的人格利益，作品的價(jià)值不僅包含創(chuàng)作本身，也包括作者的社會地位、影響力等基于人格而形成的社會因素。在美術(shù)作品拍賣過程中，美術(shù)作品后續(xù)轉(zhuǎn)賣售價(jià)往往比第一次高，從低價(jià)到高價(jià)甚至天價(jià)，這中間的價(jià)差對作者而言可以理解為是一種“非常損失”，若當(dāng)事人過于嚴(yán)守契約可能會造成不公平。因此，如果作者為作品的創(chuàng)作付出了巨大努力，卻僅獲得首次交易的低價(jià)，顯然是不合理的，追續(xù)權(quán)制度的出現(xiàn)可以更好地彌補(bǔ)創(chuàng)作者的損失，維護(hù)交易公平。

從著作權(quán)法角度分析，追續(xù)權(quán)制度是權(quán)利窮竭理論的一個(gè)例外，一種突破。所謂權(quán)利窮竭是指知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品第一次合法投放市場后，權(quán)利人就喪失了對它進(jìn)一步流通控制的權(quán)利。然而我們必須謹(jǐn)記，著作權(quán)法是一部平衡權(quán)利人和義務(wù)人、私人利益和公共利益的知識產(chǎn)權(quán)法律制度。如果說其他“窮竭”后的著作權(quán)客體仍然可以通過相同載體無差別的重現(xiàn)，以實(shí)現(xiàn)作者的經(jīng)濟(jì)利益的話，那么由于美術(shù)作品具有復(fù)制價(jià)值低等特點(diǎn)使得其權(quán)利難以依此方式實(shí)現(xiàn)，而追續(xù)權(quán)制度正是通過合理的繼續(xù)追償彌補(bǔ)了這一缺憾，是對特殊著作權(quán)客體的特殊對待。雖然追續(xù)權(quán)與傳統(tǒng)著作權(quán)的立法理念顯得有些格格不入，但這并不代表我國的著作權(quán)法不能吸收它作為例外制度來平衡特殊著作權(quán)客體的利益。

二、國外追續(xù)權(quán)制度立法比較分析

追續(xù)權(quán)制度雖然沒有在全球范圍內(nèi)得到廣泛認(rèn)可，但仍有部分國家早已建立此制度并且運(yùn)行成熟，除此之外一些國際公約也涉及追續(xù)權(quán)條款，因此，通過比較分析國外追續(xù)權(quán)制度的利弊，有選擇的借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，有利于我國追續(xù)權(quán)制度的建立。

（一）《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》

《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品的伯爾尼公約》（以下簡稱《公約》）中第14條之三款規(guī)定：對于藝術(shù)作品原作和作家與作曲家的手稿，作者或作者死后由國家法律所授權(quán)的人或機(jī)構(gòu)享有不可剝奪的權(quán)利，在作者第一次轉(zhuǎn)讓作品之后對作品進(jìn)行的任何出售分享利益。國際文化和制度交流隨著全球一體化的進(jìn)程逐步深入，在求同存異的理念下，追續(xù)權(quán)制度逐漸為國際社會所接受。但由于大陸法系和英美法系對追續(xù)權(quán)的認(rèn)可程度不同，作為兩大陣營利益博弈的結(jié)果，《公約》對于追續(xù)權(quán)的規(guī)定并不是強(qiáng)制性的最低標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)，而成為了一項(xiàng)供成員國選擇的權(quán)利。1992年我國成為《公約》的成員國之一，根據(jù)對等原則，我國若不實(shí)施追續(xù)權(quán)也不對國外藝術(shù)作品進(jìn)行追續(xù)權(quán)保護(hù)的話，那么中國藝術(shù)品在國外市場的交易就會受到一定程度的影響。

（二）大陸法系國家

1、法國

法國是最早建立追續(xù)權(quán)制度的國家。歷史上的法國是世界文化中心之一，是藝術(shù)家的天堂。伴隨著藝術(shù)家的增多，藝術(shù)作品尤其是美術(shù)作品的增多，美術(shù)作品的交易也隨之增加，率先建立追續(xù)權(quán)制度便順理成章了。1920年法國賦予藝術(shù)家對其作品享有2%的轉(zhuǎn)售提成費(fèi)，經(jīng)過后來的發(fā)展增至3%。2006年，歐盟頒布了《歐洲議會和理事會關(guān)于藝術(shù)作品原作作者追續(xù)權(quán)的2001/84/EC號指令》（以下簡稱《指令》），《指令》對追續(xù)權(quán)做出了進(jìn)一步的規(guī)定。2006年，法國頒布了《信息社會中的著作權(quán)與相鄰權(quán)法》，該法的出臺正是為了將歐盟的《指令》轉(zhuǎn)化成為有效且可操作的國內(nèi)法。歷史上法國著作權(quán)法幾經(jīng)修改，修改后的法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第一部分《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)》第一卷第L.122-8條明確規(guī)定：盡管作品原件已經(jīng)由作者或其權(quán)利繼受人轉(zhuǎn)讓，如果藝術(shù)作品市場的專業(yè)人員以賣方、買方或者中介人身份介入，平面及立體作品原件的歐盟成員國或歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)成員國公民作者，享有追續(xù)權(quán)，即對任何轉(zhuǎn)售該作品所得收益有不可剝奪的分享權(quán)【1】。相對其他國家而言，法國的追續(xù)權(quán)制度比較成熟，不僅對追續(xù)權(quán)的定義十分明確，而且對追續(xù)權(quán)的主體范圍、客體、起征條件和例外情形都做出了詳細(xì)的說明和界定。

2、意大利

意大利雖然不是第一個(gè)建立追續(xù)權(quán)的國家，但其追續(xù)權(quán)制度是最詳盡和具體的。意大利著作權(quán)法中專門一節(jié)規(guī)定了作者對藝術(shù)作品超額價(jià)款的分享權(quán)（即追續(xù)權(quán)）。意大利著作權(quán)法第144條規(guī)定：“藝術(shù)品作者和手稿作者對由作者轉(zhuǎn)讓該作品之后發(fā)生的任何再次出售的價(jià)格，均有獲酬權(quán)。前款中的再次出售，是指任何使藝術(shù)品市場中的專業(yè)者如拍賣行、藝術(shù)畫廊或者其他任何藝術(shù)家商人以出售者、購買者或者中介人士的身份介入的活動【1】323-325?！毕噍^其他國家，意大利追續(xù)權(quán)制度具有如下特點(diǎn)：第一，權(quán)利客體廣泛。一般的追續(xù)權(quán)客體僅指美術(shù)作品、攝影作品，而意大利的追續(xù)權(quán)客體則延及拼貼、石版畫、雕塑、掛毯、玻璃作品，以及作者本人的原創(chuàng)作品和其他被認(rèn)為是原件的藝術(shù)作品的樣品等，不僅列舉詳細(xì)，而且種類豐富。第二，程序規(guī)定完善。意大利行使追續(xù)權(quán)的集體管理組織是意大利作者和出版者協(xié)會（SIAE），在程序上，買賣交易當(dāng)事人需將轉(zhuǎn)售提成支付給協(xié)會，由協(xié)會保管并在日后交付相關(guān)權(quán)利人。著作權(quán)法還規(guī)定了出售者、中介人的申報(bào)義務(wù)、擔(dān)保信息義務(wù)和協(xié)會的通知義務(wù)。此外，還對支付報(bào)酬時(shí)提取傭金的比例、協(xié)會代管時(shí)限和超出時(shí)限無人主張權(quán)利的情形進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。

3、德國

德國追續(xù)權(quán)制度源于實(shí)施2001年9月27日歐洲議會和理事會通過的《原創(chuàng)藝術(shù)著作著作人利益追續(xù)權(quán)的指令》（2001/84/EG）(ABl.EG Nr.L272 S.32)。德國著作權(quán)法第26條規(guī)定：如果美術(shù)著作的原件被再次讓與并且有藝術(shù)商或者拍賣商作為受讓人、讓與人或者中間人參與，讓與人應(yīng)當(dāng)將所得收入的一部分付給著作人，所得收入，指不含稅款的出售價(jià)格【1】152。德國著作權(quán)法對于追續(xù)權(quán)的解釋十分寬泛，這也賦予了法律相對彈性的拓展空間。值得一提的是，德國著作權(quán)法賦予了作品作者完整的知情權(quán)。權(quán)利人可以向藝術(shù)商或拍賣商詢問三年內(nèi)在該藝術(shù)商或拍賣商參與下作品買賣的情況，若認(rèn)為有必要，甚至可以要求其提供讓與人的姓名、住址以及轉(zhuǎn)讓所得收入的情況。當(dāng)然，如果藝術(shù)商或拍賣商業(yè)業(yè)已向著作權(quán)人支付了應(yīng)得的價(jià)款，則可以拒絕告知讓與人的姓名和住址。

（三）英美法系國家

與大陸法系國家不同，英美法系國家的著作權(quán)立法旨在保護(hù)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益，重商主義色彩濃重，相對而言對作者的精神權(quán)利重視不足。

1、英國

盡管歐盟的《指令》擲地有聲，但由于英國在歐盟的政治地位比較特殊，加之在英國各方利益的沖突對抗和權(quán)利窮竭原則在制度上難以突破，歐盟最終放寬了對英國的施行標(biāo)準(zhǔn)，給予其一段時(shí)間作為緩沖，所以直至2006年英國才正式建立了追續(xù)權(quán)制度。英國《2006年藝術(shù)家轉(zhuǎn)售權(quán)法》中規(guī)定了英國及歐盟的畫作、攝影及雕塑作品的作者有權(quán)就其作品轉(zhuǎn)售金額取得一定分成，它還具體規(guī)定了當(dāng)作品在拍賣市場拍售的售價(jià)超過1,000歐元的，作者就可以從賣價(jià)中取得一定比例的報(bào)酬。盡管英國的規(guī)定不如法國、德國完善和標(biāo)準(zhǔn)，但其對追續(xù)權(quán)制度建立的讓步使得追續(xù)權(quán)制度在歐洲得到普遍承認(rèn)。

2、美國

美國版權(quán)法不承認(rèn)追續(xù)權(quán)，但在司法實(shí)踐中遵循契約自由原則，允許當(dāng)事人在該立法精神的框架下對美術(shù)作品追續(xù)權(quán)尋求契約上的保護(hù)。聯(lián)邦國會曾在《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》的法案中嘗試征收轉(zhuǎn)售提成費(fèi)，但是最終因?yàn)榉桨笇?shí)行的可行性較低而以失敗告終。加利福尼亞州是美國唯一一個(gè)以成文法形式將追續(xù)權(quán)入法的州，該州規(guī)定：純藝術(shù)作品一經(jīng)售出，只要出售活動或其活動主體在加州，那么就要向作品的權(quán)利人支付5%的提成費(fèi)用。有學(xué)者預(yù)測，該立法是美國追續(xù)權(quán)制度的初步雛形，而該制度最終將在美國得以實(shí)現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，加州僅僅是美國西部沿海的一個(gè)州，其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)以農(nóng)業(yè)和醫(yī)療器械為主，美術(shù)作品市場范圍十分有限，成交量在全國不足以產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，因此，美國作為標(biāo)準(zhǔn)的英美法系國家，全面推行追續(xù)權(quán)制度還言之尚早。

（四）比較分析

大陸法系國家和英美法系國家相比，大陸法系國家著作權(quán)法以人為本，重視自然人的權(quán)益，而法律經(jīng)濟(jì)價(jià)值優(yōu)先的英美法系國家則與之相反，它更多強(qiáng)調(diào)社會經(jīng)濟(jì)效益的最大化。傳統(tǒng)文化思想和制度建設(shè)背景的不同，導(dǎo)致大陸法系國家比英美法系國家的追續(xù)權(quán)制度規(guī)定更加完善、切實(shí)可行。在追續(xù)權(quán)制度設(shè)計(jì)上，德、法、意等大陸法系國家趨向細(xì)化，無論是實(shí)體或程序都做了十分細(xì)致的規(guī)定，使得法律在國內(nèi)的可操作性大幅提高。而英美法系國家雖然保護(hù)美術(shù)作品版權(quán)是肯定的，但對追續(xù)權(quán)制度總體而言是排斥的。

據(jù)此，研究大陸法系國家追續(xù)權(quán)制度對我國相關(guān)制度的建立有著十分重要的借鑒意義。通過對法、意、德等大陸法系國家具體追續(xù)權(quán)制度的比較，可以歸納其存在以下幾點(diǎn)顯著區(qū)別：1、權(quán)利客體范圍不同。意大利追續(xù)權(quán)的客體包括繪畫、拼貼、素描、版畫、石版畫、雕塑、掛毯、陶瓷、玻璃作品和照片、原始手稿，以及所有作者本人的原創(chuàng)作品和其他被認(rèn)為是原件的藝術(shù)作品的樣品，種類繁多且保護(hù)范圍廣。法國追續(xù)權(quán)客體規(guī)定的是作品原件，即由藝術(shù)家親自創(chuàng)作的作品，以及由藝術(shù)家親自或在其指導(dǎo)下完成的限量版作品。德國追續(xù)權(quán)客體則僅包括美術(shù)著作的原件。2、追續(xù)權(quán)義務(wù)免除的條件不同。法國與意大利對此作出了相同的規(guī)定，如果轉(zhuǎn)售者直接從作者處購得作品，在三年內(nèi)轉(zhuǎn)售，且價(jià)格不超過10萬歐元，追續(xù)權(quán)的規(guī)定不再適用。德國則規(guī)定，參與交易的藝術(shù)商或者拍賣商作為受讓人或者中間人，如果所得收入少于400歐元，追續(xù)權(quán)的義務(wù)歸于免除。3、追續(xù)權(quán)提取比例不同。意大利與德國規(guī)定基本相同，轉(zhuǎn)售收益中支付給權(quán)利人部分的比例，所得收入在5萬歐元以內(nèi)，為4%；所得收入在5萬零1至20萬歐元，為3%；所得收入在20萬零1至35萬歐元，為1%；所得收入在35萬零1至50萬歐元，為0.5%；所得收入超過50萬歐元，為0.25%，該劃分費(fèi)用區(qū)間按比例征收的方法合理且細(xì)致，相對成熟和完善。而相比意大利和德國，法國的規(guī)定比較簡單，即統(tǒng)一比例為成交額的3%，這種方法雖然不夠細(xì)化，但在實(shí)際執(zhí)行中可操作性強(qiáng)。

三、我國建立追續(xù)權(quán)制度的立法環(huán)境與立法現(xiàn)狀

（一）立法環(huán)境

我國擬建立追續(xù)權(quán)制度從出臺草案至今，國內(nèi)反響很大，尤其是相關(guān)利益主體的呼聲頗高。無論是拍賣行、美術(shù)作品作者亦或美術(shù)作品職業(yè)競買人，新制度的建立必將會對不同主體產(chǎn)生不同程度的影響。

1、我國拍賣市場的現(xiàn)狀

我國著作權(quán)法（修改草案意見稿）將追續(xù)權(quán)的適用范圍限定在拍賣交易方式，規(guī)定只有通過拍賣的方式轉(zhuǎn)售作品的增值部分才受到追續(xù)權(quán)制度的規(guī)制，這一修改引起了我國拍賣行的一片嘩然。追續(xù)權(quán)的設(shè)立是希望能夠盡量衡平市場利益，但單就利益空間而言我國美術(shù)作品的拍賣市場似乎并不像立法者想象的那樣一片繁榮。以2012年春拍為例，拍賣專場181場，較2011年減少37場 ，成交額為97.67億元，同比降幅高達(dá)52.38%。據(jù)商務(wù)部流通業(yè)發(fā)展司的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2013年上半年全國拍賣成交額同比增長 48.3%，但藝術(shù)品拍賣成交124.9億元，同比減少8.8%；1—7月全國拍賣行業(yè)累計(jì)實(shí)現(xiàn)成交額超3000億元，藝術(shù)品拍賣成交150億元，同比減少11.3%； 1—10月全國拍賣成交額同比增長31.5%，藝術(shù)品拍賣成交180.2億元，同比減少9.7%【2】。整體看來，盡管拍賣市場總體趨勢平穩(wěn)上漲，但藝術(shù)品拍賣卻屢呈跌勢。

對于我國擬建立的追續(xù)權(quán)制度，拍賣行業(yè)普遍持抵觸態(tài)度，理由大致如下：首先，在開放自由的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，美術(shù)作品轉(zhuǎn)售是平等的市場交易行為，畫作拍賣完全符合市場經(jīng)濟(jì)的游戲規(guī)則。不能因?yàn)槊佬g(shù)作品存在潛在的升值空間而將之前的買賣行為定性為顯失公平，這種定性本身就是不公平的。其次，美術(shù)作品的確凝結(jié)了作者的智力勞動，但是將畫作投入市場的行為應(yīng)該視為一種創(chuàng)作投資。毋庸置疑，投資即會存在風(fēng)險(xiǎn)，美術(shù)作品可能在市場交易中變得價(jià)值連城也可能被貶得一文不值，如果從每次交易差價(jià)中都要提成一部分支付給作者，將會導(dǎo)致作者把這種投資風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁到拍賣商或者收藏者的身上，這是十分不合理的。最后，美術(shù)作品的增值因素很多，單純的創(chuàng)作雖然是價(jià)值獲得的源泉，但這并不能代表全部，拍賣行的營銷行為和經(jīng)營手段也同樣會使作品在市場流通中得到增值。對于一些尚未成名的藝術(shù)家和價(jià)值尚未被認(rèn)可的藝術(shù)品，經(jīng)銷商通過宣傳、炒作等商業(yè)化運(yùn)作手段，引起公眾對這些名不見經(jīng)傳的藝術(shù)家及其作品的關(guān)注，同樣可以使公眾認(rèn)識到作品中的巨大藝術(shù)價(jià)值而提高藝術(shù)品的價(jià)格。此外，人們審美趣味的改變、市場需求的變化、作者日后的名望都可能成為影響美術(shù)作品價(jià)格的不確定因素。因此將美術(shù)作品的價(jià)值上漲完全歸功于作者的創(chuàng)作是不合適的。

2、藝術(shù)家的呼聲

作為中介的拍賣行在藝術(shù)品交易市場中的地位舉足輕重，在藝術(shù)品的拍賣中，拍賣行幾乎占據(jù)了“壟斷地位”，相對而言，藝術(shù)家在作品交易中普遍處于弱勢，尤其是剛?cè)胄械乃囆g(shù)品創(chuàng)作者，在作品買賣中基本是毫無商量余地的“被定價(jià)”。藝術(shù)家們認(rèn)為，作品是創(chuàng)作者智慧的結(jié)晶，一幅美術(shù)作品從構(gòu)思到成品并不簡單，作畫的技能是通過無數(shù)幅畫作的繪制逐漸累積起來，并非一朝一夕可以練就。因此，一幅美術(shù)作品的價(jià)值在初期完全不能通過交易價(jià)格反映出來。作品日后高價(jià)賣出，其中差價(jià)完全進(jìn)入交易當(dāng)事人的口袋，這對創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情是一種傷害，如果創(chuàng)作者長期處于這種劣勢，會導(dǎo)致很多有潛質(zhì)的人才對創(chuàng)作喪失信心而流失，從長遠(yuǎn)看也不利于美術(shù)市場的發(fā)展。追續(xù)權(quán)的建立似乎讓這些藝術(shù)家看到了曙光，在追續(xù)權(quán)制度的保護(hù)下，創(chuàng)作者可以通過權(quán)利的行使來獲得相應(yīng)的酬勞，這不僅是一種個(gè)人獲酬更是一種行業(yè)刺激。因此，追續(xù)權(quán)的建立對藝術(shù)家來說顯得十分必要。

3、對職業(yè)競買人的制約

在拍賣交易中，職業(yè)競買人也是藝術(shù)品拍賣市場收益懸殊的制造者。追續(xù)權(quán)的設(shè)立除了要平衡相關(guān)主體的利益，更重要的是排除職業(yè)競買人的妨害。所謂職業(yè)競買人是指通過不正當(dāng)手段進(jìn)行市場競爭在拍賣交易中惡意炒作的人。他們通常在交易中買入作品后再通過一系列不正當(dāng)手段對作品進(jìn)行炒作，如通過反復(fù)回購抬高作品價(jià)格，進(jìn)而誤導(dǎo)其他競拍者，令作品價(jià)格飆升，從中賺取差價(jià)獲利。職業(yè)競買人的行為不僅會對拍賣市場造成負(fù)面影響，擾亂正常的藝術(shù)作品交易，也是對作品本身的不尊重。但若建立了追續(xù)權(quán)制度，規(guī)定每次作品成交后競買人都需支付一筆費(fèi)用給作者，這將在一定程度上增加惡意交易的成本，達(dá)到遏制職業(yè)競買行為的目的。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，倘若不恰當(dāng)?shù)匾胱防m(xù)權(quán)制度，在職業(yè)競買人的推波助瀾下，反而會導(dǎo)致贗品的數(shù)量急劇增多從而增加鑒定、評估的成本，一旦拍賣行業(yè)的成本增加，更多的買家可能會轉(zhuǎn)為地下交易，最終造成拍賣業(yè)的一片混亂。

（二）立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行著作權(quán)法并沒有規(guī)定追續(xù)權(quán)內(nèi)容，建立追續(xù)權(quán)制度是在此次著作權(quán)法修改中首次被提及。在此次修改中，國家版權(quán)局2012年3月發(fā)布的著作權(quán)法(修改草案第一次征求意見稿）中第11條第2款13項(xiàng)規(guī)定：追續(xù)權(quán)，即美術(shù)作品、攝影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對該原件或者手稿的每一次轉(zhuǎn)售享有分享收益的權(quán)利，追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或者放棄。草案公布后根據(jù)社會的反饋意見和建議，在2012年7月著作權(quán)法（修改草案第二稿）中，追續(xù)權(quán)被單獨(dú)列為第12條并規(guī)定美術(shù)、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉(zhuǎn)售該原件或者手稿享有分享收益的權(quán)利，該權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓或者放棄，其保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。在2012年10月著作權(quán)法（修改草案第三稿）中追續(xù)權(quán)的規(guī)定基本承襲了第二稿的規(guī)定，但將“分享收益”改為“對增值部分享有收益的權(quán)利”，將虧損轉(zhuǎn)售的情形排除在外，此修改更加彰顯公平。另外，權(quán)利限制條件中增加了“不可剝奪”這一條件，總體沒有變化。從修訂草案三稿對追續(xù)權(quán)條款的規(guī)定存在的變化上，我們不難看出立法者對我國追續(xù)權(quán)制度的具體設(shè)計(jì)還存在分歧和爭議。

四、我國建立追續(xù)權(quán)制度的立法建議

歷史上追續(xù)權(quán)的建立是為了保障生活貧困的藝術(shù)創(chuàng)作者，但今天藝術(shù)作品既然能登上拍賣的舞臺就證明藝術(shù)家生活水平已不能同日而語。目前我國拍賣市場發(fā)展仍不成熟，行業(yè)整體依然存在發(fā)展無序和管理混亂的弊端，一旦我國著作權(quán)法確立了追續(xù)權(quán)制度，那么與美術(shù)作品相關(guān)的鑒定、確權(quán)、轉(zhuǎn)售記錄等制度都要相應(yīng)的配套完善，據(jù)此，筆者就我國追續(xù)權(quán)制度的建立提出如下立法建議：

（一）界定主體范圍

我國著作權(quán)法（修改草案意見稿）中規(guī)定的追續(xù)權(quán)的主體是作者或者其繼承人、受遺贈人。筆者認(rèn)為出于制度整體性考慮應(yīng)僅列作者或其繼承人為追續(xù)權(quán)主體。首先，作者本人成為追續(xù)權(quán)的主體是毋庸置疑的。其次，就繼承人而言，一方面，追續(xù)權(quán)制度將繼承人納入主體之列是基于權(quán)利屬性做出的規(guī)定，著作人身權(quán)利益是可以受繼承人繼承保護(hù)的，而追續(xù)權(quán)本身就有作者人身權(quán)屬性，因此由作者的繼承人繼承這一權(quán)利是合理的。另一方面，繼承人作為主體也是為了與追續(xù)權(quán)的權(quán)利時(shí)限相吻合。追續(xù)權(quán)時(shí)限不能僅以作者有生之年來計(jì)算，理應(yīng)延及作者去世后若干年，就此而言作者的繼承人成為權(quán)利主體則是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹６鴮τ谑苓z贈人，筆者認(rèn)為不應(yīng)將其納入追續(xù)權(quán)主體范圍，因?yàn)楦鶕?jù)我國《繼承法》規(guī)定，受遺贈人可以是法定繼承人以外的公民、集體組織或社會團(tuán)體，還可以是國家。然集體組織、社會團(tuán)體或者國家如何行使追續(xù)權(quán)，必將涉及一系列配套制度，如追續(xù)權(quán)的登記、行使、費(fèi)用管理等，因此，我國建立追續(xù)權(quán)制度初期，適當(dāng)限縮主體范圍利大于弊。

（二）限制客體范圍

我國著作權(quán)法（修改草案意見稿）中規(guī)定的追續(xù)權(quán)的客體是美術(shù)、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿。但筆者認(rèn)為，僅列美術(shù)作品原件為追續(xù)權(quán)的客體更符合我國實(shí)際。因?yàn)楸容^美術(shù)作品與其他作品，除非是創(chuàng)作者再造，否則美術(shù)作品原件，理論上說都是孤本，而攝影作品只要有膠片或電子版底片，即可重新沖洗，與原版無差，同時(shí)，美術(shù)作品的價(jià)值僅在于傳播、收藏原件，而文字作品、音樂作品手稿的價(jià)值似乎更側(cè)重于將手稿以其他方式傳播，如將文字作品出版發(fā)行，供公眾閱讀，將音樂作品出版或者表演發(fā)行，供公眾欣賞?；诖?，美術(shù)作品的特殊性使得其相較于其他作品更加適合成為追續(xù)權(quán)的客體。

（三）明確行使方式和獲酬計(jì)算方法

追續(xù)權(quán)的行使主要包括初次轉(zhuǎn)讓和后續(xù)轉(zhuǎn)讓兩種方式，初次轉(zhuǎn)讓是指不以作品第一次出售或是否有償作為追續(xù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)前提，后續(xù)轉(zhuǎn)讓則與之相反。初次轉(zhuǎn)讓明顯降低了追續(xù)權(quán)的實(shí)施門檻。我國應(yīng)當(dāng)采用后續(xù)轉(zhuǎn)讓方式更為合理，這點(diǎn)基本不存爭議。

此外，確定公平合理的獲酬計(jì)算方法也十分有必要。從世界范圍看追續(xù)權(quán)獲酬計(jì)算存在三種方法：第一，按每次作品交易的全部金額的一定比例計(jì)算；第二，獲酬金額設(shè)起收點(diǎn)，以每次作品交易的增值部分按比例計(jì)算；第三，除了設(shè)置獲酬的起收點(diǎn)，按每次作品交易的增值部分浮動比例計(jì)算。筆者認(rèn)為就我國目前國情看，應(yīng)當(dāng)適用第二種。因?yàn)榈谝环N的計(jì)算方法太過籠統(tǒng)，且可能不盡合理，例如若后續(xù)轉(zhuǎn)讓交易金額比首次成交金額低，則仍然要求交易對象支付一定比例的費(fèi)用，這對追續(xù)權(quán)的指向?qū)ο蠖允菢O不公平的。第三種計(jì)算方法類似于我國稅收的征收方式，其規(guī)定非常細(xì)致和科學(xué)，但對于我國不成熟的市場和行業(yè)現(xiàn)狀，可能會提高法律實(shí)施成本，因此不太切合實(shí)際。第二種方法既設(shè)定獲酬的最低起點(diǎn)，又統(tǒng)一設(shè)定比例標(biāo)準(zhǔn)，在追續(xù)權(quán)建立的初期，更具操作性和現(xiàn)實(shí)性。

（四）設(shè)定保護(hù)期限

從我國的著作權(quán)法修改草案來看，著作權(quán)法只是對追續(xù)權(quán)做了一個(gè)籠統(tǒng)的界定，并無權(quán)利保護(hù)期限的實(shí)質(zhì)性細(xì)化條款。筆者認(rèn)為，追續(xù)權(quán)兼具人身屬性和財(cái)產(chǎn)屬性，不能單純的以著作人身權(quán)的保護(hù)方式對其進(jìn)行無限期保護(hù)，這會導(dǎo)致權(quán)利的膨脹濫用，顯然是不合理的。相比較而言，財(cái)產(chǎn)屬性是追續(xù)權(quán)的主要屬性，受到美術(shù)作品行業(yè)規(guī)律的影響，美術(shù)作品可能在創(chuàng)作人有生之年甚至死后幾十年都不能實(shí)現(xiàn)其潛在價(jià)值，對于這種不確定性，追續(xù)權(quán)應(yīng)類比著作財(cái)產(chǎn)權(quán)并延長保護(hù)期?？傮w而言，追續(xù)權(quán)既不能無限期保護(hù)也不能僅限于作者終身及其死亡后五十年。鑒于此，我們可借鑒運(yùn)行成熟的意大利追續(xù)權(quán)制度，將其設(shè)定為70年加以嘗試。

（五）規(guī)范行使機(jī)構(gòu)

追續(xù)權(quán)的行使單靠作者或其繼承人自己，在實(shí)踐中是十分困難的，因此將權(quán)利統(tǒng)一授權(quán)給著作權(quán)集體管理組織不失為良策。這不僅可以節(jié)約經(jīng)濟(jì)成本，也可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的統(tǒng)一管理、統(tǒng)一付酬和統(tǒng)一維權(quán)。依托著作權(quán)集體管理組織來行使追續(xù)權(quán)幾乎是國際通行的辦法，但我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，我國著作權(quán)集體管理還很不完善，要與新制度接軌，必須完善管理規(guī)范和提升服務(wù)能力。無論是重新設(shè)立專門的追續(xù)權(quán)集體管理組織，還是現(xiàn)有集體管理組織的功能兼并，都需要做到以下幾點(diǎn)：1、建立公共信息平臺，供追續(xù)權(quán)相關(guān)權(quán)利人查詢，及時(shí)知曉作品轉(zhuǎn)售信息以方便其主張合法權(quán)利。2、增加集體管理組織的透明度。權(quán)利人將自己的權(quán)利授權(quán)給集體管理組織，就是希望其權(quán)利得以有效實(shí)現(xiàn)，若相關(guān)機(jī)構(gòu)暗箱操作，監(jiān)守自盜，不僅侵犯了權(quán)利人的利益，也有損我國法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。3、完善追續(xù)權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序性規(guī)定，包括信息披露義務(wù)的執(zhí)行、侵權(quán)糾紛的解決機(jī)制、費(fèi)用被提存后無人合法認(rèn)領(lǐng)的處理等，以程序完善保證實(shí)體正義。4、嚴(yán)格按照法律規(guī)定的追續(xù)權(quán)比例收取費(fèi)用，建立相應(yīng)的財(cái)賬監(jiān)管機(jī)制和審查機(jī)制。

（六）建立登記制度

考慮到通過拍賣行轉(zhuǎn)售的美術(shù)作品，相關(guān)交易信息較散戶買賣更容易獲得和管理，此次著作權(quán)法修改草案意見稿將追續(xù)權(quán)的對象確定為通過拍賣交易的美術(shù)等作品。前述大陸法系國家著作權(quán)法，均對拍賣行的交易記錄有明確的規(guī)定，不僅規(guī)定交易中介需要向版權(quán)管理機(jī)構(gòu)申報(bào)交易信息，并且在所申報(bào)信息不實(shí)時(shí)要與相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任。權(quán)利人的知情權(quán)是保證追續(xù)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的重要前提，相關(guān)交易信息沒有登記或者登記不實(shí)、不準(zhǔn)確，都將導(dǎo)致追續(xù)權(quán)的落空。因此，我國應(yīng)當(dāng)建立完善的作品交易登記制度以保障作者的知情權(quán)。

五、結(jié)語

正在進(jìn)行的我國著作權(quán)法第三次修改已明確了追續(xù)權(quán)制度的引入，這不僅是參考借鑒了大陸法系國家的立法經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也是針對美術(shù)等作品的特殊性，完善相關(guān)權(quán)利人利益保護(hù)的制度考量。但無論是立法草案的前后變更，學(xué)術(shù)界的不同觀點(diǎn)爭論，還是實(shí)務(wù)界迥異的利益訴求，都對追續(xù)權(quán)制度在我國的具體架構(gòu)提出了亟待解決的理論和現(xiàn)實(shí)問題，希望本文對有關(guān)追續(xù)權(quán)制度的思考和分析對我國追續(xù)權(quán)制度的建立有所裨益。

【1】十二國著作權(quán)法翻譯組. 十二國著作權(quán)法【M】. 北京：清華大學(xué)出版社, 2011:73.

【2】全國拍賣行業(yè)管理信息系統(tǒng)【EB/OL】【2014-01-15】. http://pmscjss.mofcom.gov.cn/auc/.