我國法院的規(guī)范審查權(quán)及其強化對策

袁 勇

(河南師范大學 法學院， 河南 新鄉(xiāng) 453007)

我國法院有無審查法規(guī)范及準法規(guī)范合法性的權(quán)力？有人認為，我國法院不僅不能審查法律的合憲性，即使就行政法規(guī)和規(guī)章的合憲性、合法性也沒有資格做出判斷。[1]還有人認為，我國缺乏司法規(guī)范審查制度，法官在法律適用中沒有規(guī)范審查權(quán)。[2]但自《行政訴訟法》及其相關司法解釋頒布以來，關于法院“參照”規(guī)章與“參考”其他規(guī)范性文件的規(guī)定，被人認為暗示了法院對規(guī)章及其他規(guī)范性文件的審查權(quán)。[3]近年來，法院把比較及甄別選擇適用法律作為行使審判權(quán)的主要工作內(nèi)容,已是一項不言而喻的事實。[4]最高法院的一份準司法解釋——《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》明確指出，法官在審判中應當判斷下位法的合法性，對法之外的其他規(guī)范性文件有審查權(quán)、適用權(quán)和評述權(quán)。

然而，現(xiàn)行法并未明確規(guī)定法院享有規(guī)范審查權(quán)。我國法院審查涉案規(guī)范、選擇裁決規(guī)范的行為，一直以來都是在審判之名下附帶地進行。法院的規(guī)范審查權(quán)隱含在審判權(quán)之中，是審判權(quán)的一種衍化形式，并且在法律上與實踐中受到多方面的限制。有調(diào)查顯示，文件的制定機關級別越高，法官就越不愿意進行審查，以至于未經(jīng)審查即適用法以外的其他規(guī)范成為實踐常態(tài)，這使得其他規(guī)范取代了法規(guī)范而成為審判依據(jù)，其結(jié)果導致法律被架空、司法在異化、當事人權(quán)益在受損。[5]為了通過規(guī)范審查，克服司法地方保護主義，提高司法權(quán)威，[2]建設法治國家，有必要在分析規(guī)范審查權(quán)力特性的基礎上，探討強化我國法院規(guī)范審查權(quán)的對策。

一、衍生于審判權(quán)的規(guī)范審查權(quán)

現(xiàn)行《憲法》與《人民法院組織法》規(guī)定，法院是國家審判機關，依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)。而審判是法院行使審判權(quán)認定具體案件事實，并以法律為準繩作出裁判的活動。其基本內(nèi)容之一是選擇適合于案件事實的規(guī)范，然后排除不能適用的規(guī)范。[6]288除具備這一共性外，法院在審判中的法律適用還受到我國現(xiàn)行法的特別規(guī)定。

根據(jù)現(xiàn)行憲法序言最后一段及其第五條的要求，因負有維護憲法和法律尊嚴、保障法制統(tǒng)一的職責，法院必須追究違反憲法和法律的行為，包括立法行為等。根據(jù)《立法法》第五章的規(guī)定，下位法與上位法相抵觸的無效，法院在適用中應當遵循“上位法優(yōu)于下位法”的原則。此外，該章還規(guī)定了“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”、“變通法優(yōu)于被變通法”的適用原則。這些規(guī)定要求法院在審判中必須審查下位法是否符合上位法，必須做到不適用超越權(quán)限和(或)違反法定程序制定的不合法規(guī)范，不適用違反上位法規(guī)定的規(guī)范，也不得在規(guī)范不一致時違反法律適用原則選擇裁判規(guī)范。這也是《民事訴訟法》第二條、《刑事訴訟法》第二條，以及《行政訴訟法》第五十四條所規(guī)定的“正確適用法律”所要求的內(nèi)容。換言之，適用不合法的規(guī)范、不依法適用規(guī)范，就是錯誤適用法律。這是憲法、立法法及三大訴訟法所禁止的情形。根據(jù)前述法律規(guī)定，可以明確一點，法院作為審判機關在審理案件、適用法律之際，必須確保適用合法有效的規(guī)范，以保障正確適用法律，保障憲法法律尊嚴，維護法制統(tǒng)一。

例如，在“洛陽種子案”中，法官認為《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條文自然無效，案件應當適用《種子法》。此判遵循了憲法法律的要求，在法律適用中審查了下位法的效力。由于審查涉案規(guī)范的合法性正是“規(guī)范審查”這一概念包涵的內(nèi)容，所以可認定法院為了正確適用法律而審查規(guī)范合法性的權(quán)力，衍生于法院固有的審判權(quán)。又由于這種權(quán)力是在審判中被連帶行使的，因而并非完全意義上的司法審查權(quán)。[7]在無法律明確單列出法院的這種權(quán)力之前，法院的規(guī)范審查不得不隱含在審判中，規(guī)范審查權(quán)不得不作為審判權(quán)的衍生權(quán)力被實施。

二、受限于審判權(quán)的規(guī)范審查權(quán)

綜上，法院的規(guī)范審查權(quán)在法律上完全依存于審判權(quán)：一方面，審判權(quán)自身的性質(zhì)直接限制法院的審查權(quán)限；另一方面，法律對審判權(quán)的限定也必然限定隱含在審判權(quán)中的法院規(guī)范審查權(quán)。除邏輯及法律方面的因素外，審判權(quán)獨立性較弱也對法院的規(guī)范審查施加了較大壓力。比較而言，我國法院的規(guī)范審查權(quán)是一種受到多重限制的不完整權(quán)力。

(一)審判權(quán)的性質(zhì)直接限制規(guī)范審查權(quán)。審判具有被動性、具體性、依法性、個案性。審判權(quán)是法院在審判中依法被動審理具體案件并作出裁判的權(quán)力。這就限定法院不可能像國家權(quán)力機關、行政機關那樣在備案審查工作中主動審查問題規(guī)范的合法性，也不可能脫離具體個案進行直接抽象審查。受不告不理原則的限制，法院只能應當事人的訴訟請求，被動地審查系爭規(guī)范，而且審查必須是為了選擇正確的裁判規(guī)范并結(jié)合具體的個案進行。是故，法院在審判中行使規(guī)范審查權(quán)的方式是被動地、具體地、附帶地、間接地審查。此外，法院審判依據(jù)的是法規(guī)范，法院只能依據(jù)法規(guī)范審查下位規(guī)范的合法性，不能依據(jù)法規(guī)范之外的標準審查規(guī)范的適當性。[8]而且，在無判例制的情況下，法院審查決定的效力基本上限于所審理個案的當事人，對其他個人和組織并無法律上的拘束力。換言之，同一規(guī)范在不同案件中被審查的結(jié)果可能不同。

(二)法律限制審判權(quán)導致規(guī)范審查權(quán)受限。除了受到審判權(quán)性質(zhì)的內(nèi)在限制，法院的規(guī)范審查權(quán)還受限于審判權(quán)的外部限制。

第一，法院無權(quán)解釋、適用憲法?，F(xiàn)行憲法第六十二條、第六十七條明確將監(jiān)督憲法實施、解釋憲法的權(quán)力賦予了最高國家權(quán)力機關及其常設機關。法院沒有解釋憲法、適用憲法的權(quán)力，法院的審判依據(jù)不能是憲法。[9]這決定了法院無權(quán)依據(jù)憲法對規(guī)范進行合憲性審查，只能依據(jù)法律層面的規(guī)范進行合法性審查。對那些沒有法律依據(jù)的規(guī)范，或者直接依據(jù)憲法制定的規(guī)范，法院將無權(quán)審查。[10]27—47

第二，法院無立法權(quán)。立法權(quán)是特定國家機關行使的制定、修改和廢止規(guī)范性文件的權(quán)力。法院雖然在審判中有審查規(guī)范合法性、選擇合法規(guī)范，以及不適用違法規(guī)范的權(quán)力，但法院無權(quán)直接認定和宣告被審規(guī)范的無效。公開宣告被審規(guī)范無效相當于廢止被審規(guī)范。這種權(quán)力是立法權(quán)的組成部分。我國憲法、立法法等將改變或撤銷違法或不當規(guī)范的權(quán)力，明確賦予規(guī)范制定機關或其上級監(jiān)管機關，排除了法院通過宣告被審規(guī)范無效而廢止規(guī)范的權(quán)力。2009年10月26日發(fā)布的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第七條就明確規(guī)定，法院不得自行在裁判文書中認定相關規(guī)范性法律文件的效力。

(三)審判權(quán)獨立性較弱造成法院行使規(guī)范審查權(quán)較難?，F(xiàn)行憲法和法院組織法都規(guī)定法院獨立行使審判權(quán)，但事實上我國審判權(quán)的獨立性較弱。究其主要成因有二：其一，法官由同級國家權(quán)力機關選舉產(chǎn)生，并對其負責；法院受同級國家權(quán)力機關監(jiān)督，并向其報告工作；法官受到國家權(quán)力機關的牽制，國家權(quán)力機關的法律地位高于法院；法官通常不會積極審查國家權(quán)力機關制定的規(guī)范。其二，法官及其親屬生活在同級以上政府管轄的區(qū)域內(nèi)，受政府的管理；法院的財物經(jīng)費也受制于政府；無論是法官，還是法院，一般都不想因為認定政府制定的規(guī)范違法而得罪政府。

在前述政治社會環(huán)境中，在條塊分割的立法體制下，法官與法院在審判中的獨立性不足制約了法院的執(zhí)法能力。在審查涉案規(guī)范合法性時，法官和法院的最優(yōu)策略是放棄獨立審查判斷的權(quán)力，將問題上交，報請其他有權(quán)機關裁決。[4]

三、強化法院規(guī)范審查權(quán)的對策

探討如何加強法院規(guī)范審查權(quán)這一問題時，不但需要承認審判權(quán)自身的局限、正確理解現(xiàn)行法所作的限定，還需要正視審判權(quán)獨立性較弱、法院地位較低的社會現(xiàn)實。

(一)提升審查管轄級別。為了避免法院受到同級權(quán)力機關、行政機關的壓力及干預，消除法官審查規(guī)范合法性時的畏懼心態(tài)，最好由中級法院審查本轄區(qū)下級國家機關所制定的規(guī)章以下的規(guī)范性文件，由高級法院審查本轄區(qū)的下級國家機關所制定的法規(guī)、規(guī)章或規(guī)章以下的規(guī)范性文件，由最高法院審查省級國家機關所制定的法規(guī)、規(guī)章和其他文件。[11]具體操作辦法可以借鑒《最高人民法院關于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》：第一，法院受理案件之后，開庭審理之前，法官發(fā)現(xiàn)其中存在規(guī)范合法性問題，認為自己不宜審理的，可以報請上一級法院審理或者指定管轄。第二，當事人認為案件涉及重大復雜的規(guī)范合法性問題或者原定法院不宜審理的，可以直接向上一級法院起訴。上一級法院對前面兩類案件，應當根據(jù)不同情況在七日內(nèi)作出處理決定，并分別送達被指定管轄的法院及案件當事人。采用上述辦法后，上級法院受理的案件可能過度增加。為了避免這種情況，可以考慮由原法院先區(qū)分案件的事實問題與法律問題，而后將屬于法律問題的規(guī)范合法性問題報請上級法院審查。上級法院決定審查的，應當在審查前七日內(nèi)告知當事人可以隨案行使訴訟權(quán)利。

(二)改進審查請求方式。在當前的訴訟制度下，當事人認為涉案規(guī)范存在合法性問題的，不能在起訴、上訴或申請再審時，明確請求法院進行規(guī)范審查，只能在以“適用或依據(jù)法律法規(guī)錯誤”為由請求法院正確適用法律法規(guī)。這完全是受審判權(quán)性質(zhì)所限造成的一種“隱含的附帶審查”。從個人和組織負有的維護憲法尊嚴、保障憲法實施(出自現(xiàn)行憲法序言最后一段)以及公民遵守憲法法律的義務來看，當事人也有責任請求法院審查問題規(guī)范。

不過，鑒于法院的審判權(quán)受限，法院無權(quán)受理獨立的抽象審查請求，可以借鑒《行政復議法》第七條的規(guī)定，在當事人認為涉案規(guī)范違法時，準許其在訴狀中一并向法院提出審查該問題規(guī)范不合法，法院不應適用的申請。改“隱含的附帶審查”為“明示的一并審查”，既可以突出審判中的法律審查，強調(diào)規(guī)范審查的內(nèi)容，也便于法官發(fā)現(xiàn)問題規(guī)范，要求法官進行規(guī)范審查。

(三)擴展當事人訴權(quán)。訴訟制度是最系統(tǒng)、權(quán)威的社會糾紛解決制度。當事人在訴訟中享有(諸如進行陳述、質(zhì)證和辯論等)多種訴訟權(quán)利。當下，法院參與的某些規(guī)范審查制度剝奪了當事人本應享有、也可以享有的訴訟權(quán)利。其中最為嚴重的是提請裁決機制，即各級法院在審判中遇到法律適用難題(包括規(guī)范合法性問題)逐級上報請示上級法院裁決，或者由上級法院依法送請立法機關裁決的機制。該機制運作過程中，當事人沒有機會申請回避、沒有機會提供證據(jù)和法律意見、沒有機會到場陳述和辯論。而且因問題規(guī)范經(jīng)逐級上報，上級法院提前介入案件審理，導致一審結(jié)果成為定論，到最后當事人很難再通過正常的司法程序獲得進一步救濟。[4]這實際上剝奪了當事人的上訴權(quán)或申請再審權(quán)。

為了改變這種違反訴訟直接原則、言詞原則的機制，盡可能保障當事人的訴訟權(quán)利，可以實施“當事人隨案參與審查制”。在法院難以審查涉案規(guī)范合法性、難以確定適用何規(guī)范，而決定上報請示時，應當提前若干日告知當事人。決定進行審查的法院或其他有權(quán)機關應當在審查之前若干日通知當事人有權(quán)委托代理人，有權(quán)到場申請回避、陳述意見、進行辯論。審查過程適用公開制，允許媒體報道，群眾旁聽。當然，“遲來的正義是非正義”，審查過程應當在合理的期限結(jié)束，不能久拖不決。

(四)健全審查權(quán)限?，F(xiàn)有法院規(guī)范審查權(quán)的核心是選擇適用權(quán)，即為了達到正確適用法律法規(guī)而選擇適用合法有效規(guī)范的權(quán)力。法院圍繞這種權(quán)力，在審判中有提出行政法規(guī)、地方性法規(guī)與憲法或法律相抵觸的疑問權(quán)(《立法法》第九十條)；在逐級上報請示問題規(guī)范之前，法院的審判委員會有提出傾向性意見的判斷權(quán)(《最高人民法院關于加強和改進行政審判工作的意見》的第六部分)；對于其他規(guī)范性文件，法院則有審查權(quán)、評述權(quán)、選擇權(quán)(最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》第四段)。

從比較法的角度看，一個完整的規(guī)范審查權(quán)，除違憲或違法判斷權(quán)、拒絕適用權(quán)之外，還應當至少包括無效宣告權(quán)。[12]前已論述，在我國無效宣告權(quán)應歸入立法權(quán)，法院無權(quán)行使。除這種權(quán)力之外，我國法院享有的規(guī)范審查權(quán)，應由疑問權(quán)、判斷權(quán)、選擇權(quán)和評述權(quán)構(gòu)成，這是規(guī)范審查活動的內(nèi)在要求。因為，在邏輯上，疑問是判斷的前提，疑問權(quán)先于判斷權(quán)；判斷是選擇的前提，判斷權(quán)先于選用權(quán)。所以，沒有疑問就沒有判斷，沒有判斷就沒有選擇。評述判斷和選擇的理由則為了證立判斷和適用，評述權(quán)是強化論證判斷和選擇的權(quán)力。是故，從保障法院完整行使規(guī)范審查權(quán)的角度講，法院不僅對其他規(guī)范性文件有疑問、判斷、選擇和評述的權(quán)力，對規(guī)章、地方性法規(guī)、行政法規(guī)，甚至基本法律以下的一般法律也應當有權(quán)行使同類權(quán)力。

(五)建立審查公告制度。受審判權(quán)的性質(zhì)所限，我國法院規(guī)范審查決定的效力僅及于案件的當事人，其他法院在它案中仍然可能做出不同的審查決定。這違反“同等情況同等對待”的公正原則，危害了法制統(tǒng)一、法的安定性與法院的權(quán)威。為了避免這種情況，保障已審規(guī)范在裁判適用中的一致性，除寄希望于有權(quán)機關改變或撤銷問題規(guī)范之外，可以由最高法院組織實施規(guī)范審查公告制度，目的是為了統(tǒng)一全國法院對已審規(guī)范的適用，從而達到在全國范圍內(nèi)不適用違法規(guī)范的效果。

具體做法是，基層或中級法院在裁判生效之日起三十日內(nèi)，把裁判中包含的規(guī)范審查結(jié)論析出并制作《某法院關于某規(guī)范的審查意見》，然后附裁判文書報送其所在的高級法院審核。審核通過的，再由高級法院交由最高法院指定的機構(gòu)。最高法院直接把自己“關于某規(guī)范的審查意見”交由最高法院指定的機構(gòu)。該機構(gòu)在一定期限內(nèi)編制出“人民法院規(guī)范審查公告”月報或季報。最后由最高法院審查通過，并發(fā)文要求全國法院像援引最高法院司法批復那樣在審判中適用公告中的意見。這既是審判權(quán)獨立的需要，也是法院地位獨立的體現(xiàn)。

四、結(jié)語

我國現(xiàn)行法業(yè)已規(guī)定了一套規(guī)范審查制度。各級國家權(quán)力機關、行政機關與法院或明確或隱含享有的規(guī)范審查權(quán)，已經(jīng)構(gòu)成了縱橫交織的規(guī)范審查權(quán)立法體系網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)。[13]其中，法院的規(guī)范審查權(quán)作為隱含于審判權(quán)的權(quán)力，必須局限在審判權(quán)的界限之內(nèi)。法院的審查只能是被動地、具體地、附帶地、間接地審查。但法院的規(guī)范審查從根本上不同于前兩類機關內(nèi)部的自我監(jiān)督式備案審查，它是我國權(quán)力分工與制約架構(gòu)中的重要環(huán)節(jié)。在違憲審查制度建立之前，法院的規(guī)范審查起著保障憲法法律至上、維護法制統(tǒng)一、監(jiān)督立法權(quán)力的重要功能。

特別是在國家權(quán)力機關、行政機關很少應個人或組織的申請進行規(guī)范審查的現(xiàn)狀下，法院的審查為當事人提供了質(zhì)疑和挑戰(zhàn)規(guī)范合法性的機會，為市民社會與政治國家的互動搭建了舞臺。有關機關應當重視法院的規(guī)范審查，改變其地位不明、機制不順、制度缺失、功能過度受限的狀況。為了加強法院規(guī)范審查的功能，使這種隱含的權(quán)力成為法律明確規(guī)定的權(quán)力，期待在《立法法》或《人民法院組織法》中明確規(guī)定法院享有規(guī)范審查權(quán)。在此之前，建議最高法院總結(jié)實施《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的經(jīng)驗、參考前文及其他相關建議，制定一部《關于法律適用若干問題的意見》，并在其內(nèi)設專章規(guī)定法院規(guī)范審查制度，進一步明文規(guī)定并強化法院的規(guī)范審查權(quán)。

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