深度鏈接行為的刑事審視

張少東

2014年1月28日，全國首例深度鏈接影視作品型侵犯著作權(quán)刑事案件，在上海市開庭審理。犯罪嫌疑人章某未經(jīng)著作權(quán)人許可，深度鏈接他人影視作品，被檢察機(jī)關(guān)以侵犯著作權(quán)罪提起公訴。從2004年國內(nèi)首例基于深度鏈接被判侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件到2014年首例因深度鏈接而被公訴的刑事案件，各方關(guān)于深度鏈接行為性質(zhì)的爭議持續(xù)了十余年，在民事領(lǐng)域?qū)ι疃孺溄拥慕缍ㄉ写嬖谥T多爭論之時(shí)，刑事司法機(jī)關(guān)便迫不及待地動(dòng)用刑法的手段快刀斬亂麻，其依據(jù)何在?在法律沒有明文規(guī)定的情形下，僅以該類行為具有實(shí)質(zhì)的社會(huì)危害性為由，要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，是否符合刑法基本原理?

一、深度鏈接行為的法律屬性

深度鏈接一詞源于網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)，按照形式的不同，可以分為普通鏈接、深度鏈接、加框鏈接。普通鏈接又稱為“淺層鏈接”，即對第三方網(wǎng)站首頁或其他網(wǎng)頁的鏈接，用戶鏈接之后，即會(huì)脫離設(shè)鏈網(wǎng)站，進(jìn)入被鏈接的網(wǎng)頁。而深度鏈接是對存儲(chǔ)在第三方網(wǎng)站中的文件的鏈接，用戶點(diǎn)擊鏈接后，可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下，對第三網(wǎng)站中的文件進(jìn)行下載、瀏覽，而此時(shí)用戶瀏覽器中顯示的網(wǎng)絡(luò)地址仍然是設(shè)鏈網(wǎng)站的地址，而不存儲(chǔ)文件的第三方網(wǎng)站的地址。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為可以區(qū)分為作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，進(jìn)而產(chǎn)生了直接侵權(quán)責(zé)任與間接侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分，直接侵權(quán)責(zé)任對應(yīng)作品提供行為，而間接侵權(quán)責(zé)任對應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事規(guī)定》第七條明確規(guī)定了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的兩種間接侵權(quán)行為:其一，教唆侵權(quán)行為，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎(jiǎng)勵(lì)積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為;其二，幫助侵權(quán)行為，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。深度鏈接行為的實(shí)質(zhì)，是在被鏈網(wǎng)站上傳、共享或分享作品的基礎(chǔ)上，通過鏈接技術(shù)，為該作品的傳播拓展了更廣泛的通道，使得本面向公眾進(jìn)行傳播的作品被更多用戶所獲取，可以構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為。

因此，在行為性質(zhì)上，深度鏈接行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為，不當(dāng)?shù)剡\(yùn)用鏈接技術(shù)，可以構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的間接侵權(quán)。納入刑法保護(hù)的著作權(quán)權(quán)益主要是直接侵犯著作權(quán)的行為，如復(fù)制、發(fā)行、出版。對于間接侵權(quán)行為，我國刑法只規(guī)制傳統(tǒng)的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為。那么從刑事司法的角度看，刑法可以對間接侵權(quán)的深度鏈接行為進(jìn)行刑法規(guī)范評價(jià)嗎?深度鏈接行為是直接觸犯刑法某一既存罪名，還是作為特定罪名的共犯形態(tài)?

二、單獨(dú)入罪路徑的質(zhì)疑

最高人民法院和最高人民檢察院于2004年11月和2007年4月分別頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(一)和(二)均規(guī)定:通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人的文學(xué)作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為視為《刑法》第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。上述司法解釋通過將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”視為“復(fù)制發(fā)行”，與現(xiàn)行刑法對接，使得原本民事領(lǐng)域追究侵權(quán)人責(zé)任的信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為，得以在刑法規(guī)范中予以評價(jià)，藉此實(shí)現(xiàn)對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的形式保護(hù)目的。有論者認(rèn)為，該解釋將深度鏈接等同于“復(fù)制發(fā)行”行為，并非對“復(fù)制發(fā)行”的類推解釋。然而，這一入罪路徑存在諸多理論障礙，具體如下:

首先，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是與“復(fù)制”、“發(fā)行”并行的獨(dú)立行為?！吨鳈?quán)法》對“復(fù)制權(quán)”與“發(fā)行權(quán)”相應(yīng)做出了規(guī)定，而我國刑法并沒有做出界定，因而對這一概念的界定是以刑法為基點(diǎn)還是以著作權(quán)法為基點(diǎn)產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，有論者主張應(yīng)當(dāng)以著作權(quán)法為基點(diǎn)，刑法中的“復(fù)制發(fā)行”的解釋與著作權(quán)法的規(guī)定保持一致;另有論者主張以刑法為基點(diǎn)，刑法可以對“復(fù)制發(fā)行”的含義做出與著作權(quán)法不同的規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以著作權(quán)法為基準(zhǔn)，對“復(fù)制發(fā)行”的含義做出準(zhǔn)確的界定。侵犯著作權(quán)罪，作為一種典型的行政犯(法定犯)，具有“雙違性”特征。刑法在規(guī)定行政犯要件的時(shí)候，對同一事實(shí)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)采用和行政法規(guī)相同的用語，這樣才能體現(xiàn)行政犯“出于行而入于刑”的特點(diǎn)，保持行政違法行為與同類型刑事犯罪行為之間質(zhì)的一致性。而在著作權(quán)法意義上，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”與“復(fù)制”、“發(fā)行”是具有本質(zhì)差異的三種行為?！吨鳈?quán)法》第十條規(guī)定了著作權(quán)人的17項(xiàng)“專有權(quán)利”，不同的“專有權(quán)利”所對應(yīng)的是不同的行為類型。其行為類型之間不存在交叉、包容關(guān)系，否則就沒有必要一一列明。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不可能是著作權(quán)意義上的復(fù)制發(fā)行。再從“復(fù)制”、“發(fā)行”的特定內(nèi)涵來看，如果僅僅是復(fù)制行為，便不可能產(chǎn)生與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為同質(zhì)化的效果，因?yàn)樯疃孺溄有袨橹豢赡墚a(chǎn)生暫時(shí)性的復(fù)制，而這與著作權(quán)法所要求的永久性復(fù)制有著根本的區(qū)別。對于臨時(shí)性復(fù)制，世界各國的法律還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，也沒有確定其構(gòu)成復(fù)制行為;而且這種復(fù)制行為只是一種臨時(shí)性的復(fù)制，暫時(shí)性的存儲(chǔ)在自己的電腦中的臨時(shí)存儲(chǔ)器中。而在信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中，就更不可能存在“發(fā)行”。著作權(quán)法中，發(fā)行特指通過轉(zhuǎn)移有形載體所有權(quán)的方式向公眾提供作品的行為。在互聯(lián)網(wǎng)的信息傳播中，數(shù)字信息的有形載體為服務(wù)器、硬盤等，因而在網(wǎng)絡(luò)傳播中“發(fā)行”就必須是對存儲(chǔ)著數(shù)字化作品的硬盤、服務(wù)器的提供，這在現(xiàn)實(shí)中也是不可能實(shí)現(xiàn)的。

其次，司法解釋存在越權(quán)之嫌。刑法解釋作為連接抽象的刑事立法與具體的刑事司法的橋梁，其宗旨是對刑法立法所確定的刑法規(guī)范的含義予以進(jìn)一步闡明，防止司法實(shí)踐中對立法的適用出現(xiàn)偏差，限制法官的自由裁量權(quán)。一般認(rèn)為，刑法司法解釋不能超出現(xiàn)行刑法典的應(yīng)有之義，否則就不再是解釋刑法，而是創(chuàng)制或者修改刑法，成為越權(quán)的刑法司法解釋。刑法司法解釋應(yīng)當(dāng)遵循一些具體規(guī)則，比如遵循立法原意、考察法律條文本身語義以及探尋不同部門法之間關(guān)聯(lián)關(guān)系等。立法原意是立法者在制定某一具體法律條文時(shí)所具有的意思，其必然反映立法者當(dāng)時(shí)的真實(shí)意圖。刑法解釋盡量遵從立法原意是維護(hù)罪刑法定原則的必然要求，也是維持刑法規(guī)范內(nèi)部秩序穩(wěn)固的基本保證。上文已經(jīng)論證，刑法條文中的“復(fù)制發(fā)行”行為，其外延并不能涵蓋互聯(lián)網(wǎng)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為視為“復(fù)制發(fā)行”，背離了立法原意。上述司法解釋突破了刑法條文對于“復(fù)制發(fā)行”的語義射程，將無法評價(jià)為“復(fù)制發(fā)行”的行為也納入其外延之中，顯然構(gòu)成了類推解釋。通過司法越權(quán)解釋來解決刑事審判實(shí)踐中存在的無法可依問題，無異于飲鴆止渴，很不可取。最終將危及刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能。《著作權(quán)法》分別規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)與復(fù)制權(quán)，說明三種行為是性質(zhì)完全不同的獨(dú)立行為，各自對應(yīng)特定的行為類型，司法解釋將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”解釋為“復(fù)制發(fā)行行為”，勢必導(dǎo)致各個(gè)部門法對同一權(quán)利概念產(chǎn)生巨大的差異，這也是違背刑法解釋原理的。這種立法和司法中對同一個(gè)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”分別采用兩種模式保護(hù)，導(dǎo)致民事刑事概念不一，使司法解釋有超越立法之嫌。同時(shí)也導(dǎo)致(廣義上的)附屬刑法與刑事司法解釋的概念矛盾，破壞了刑法體系的統(tǒng)一性。

最后，將深度鏈接作為侵犯著作權(quán)罪處理將違背罪刑法定原則。有論者稱，深度鏈接行為與傳統(tǒng)的復(fù)制發(fā)行行為一樣，對著作權(quán)權(quán)益有實(shí)質(zhì)的侵害性，因此具有刑事可罰性。該觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)，是以深度鏈接行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，推斷出深度鏈接行為應(yīng)當(dāng)納入刑法處罰范圍。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是違背刑法罪刑法定原則的。社會(huì)危害性是一個(gè)沒有量化規(guī)范的價(jià)值評價(jià)和價(jià)值判斷，簡單地用社會(huì)危害性評價(jià)這些案例是否構(gòu)成犯罪是不能令人信服的，任何行為的社會(huì)危害性作為一種犯罪的基本屬性，只有依附于一定的犯罪構(gòu)成才能體現(xiàn)出來。因此，一種行為被認(rèn)定為犯罪，不是因其具有一定的社會(huì)危害性，對特定的法益或者社會(huì)秩序產(chǎn)生無價(jià)值，而是因該類型行為被刑法明文規(guī)定為刑事犯罪。依據(jù)“罪刑法定”原則，法無明文規(guī)定不為罪，一種行為只有在法律明文規(guī)定時(shí)才得以被認(rèn)定為犯罪，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性只是成立犯罪的充分條件，而非必要條件。

三、共同犯罪入罪路徑的困境

如前文所述，深度鏈接行為是幫助型的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在現(xiàn)有刑法分則的罪名沒有規(guī)定的情況下，可否按照共犯理論，將該深度鏈接作為侵犯著作權(quán)犯罪的共犯，歸入到刑法的管制中呢?筆者認(rèn)為，深度鏈接行為構(gòu)成著作權(quán)罪的共犯行為，也存在著無法破除的理論障礙。

首先，共犯行為從屬性阻礙共同犯罪成立。依據(jù)共同犯罪理論，共犯具有二重性，共犯從屬性說認(rèn)為，共犯對于正犯具有從屬性，共犯的成立及可罰性，以存在一定的實(shí)行行為為必要前提。因此，只有在正犯已構(gòu)成犯罪并具有可罰性的情況下，共犯才從屬于正犯而成立并具有可罰性。因此，作為共犯行為的設(shè)鏈行為必須以存在侵犯著作權(quán)的正犯行為為前提?，F(xiàn)實(shí)中，如果被鏈方的正犯行為不具有營利目的，或者被鏈方侵犯著作權(quán)行為未達(dá)到“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，但設(shè)鏈方的違法所得數(shù)額或者鏈接作品數(shù)量達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，那么可否因此追究設(shè)鏈方的刑事責(zé)任?比如，設(shè)鏈網(wǎng)站將多家被鏈網(wǎng)站的影視作品深度鏈接，若設(shè)鏈網(wǎng)站行為達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，但被鏈網(wǎng)站均不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，則此時(shí)便根本不存在侵犯著作權(quán)的共同犯罪。依據(jù)刑法規(guī)定，設(shè)鏈網(wǎng)站實(shí)施的行為在刑法上評價(jià)不能。可見，在被鏈方不構(gòu)成犯罪的情況下，深度鏈接行為難以成立侵犯著作權(quán)罪的共犯。

其次，共同犯罪的主觀方面認(rèn)定困難。共同犯罪必須是“共同故意”的犯罪?！肮餐室狻卑瑑蓚€(gè)內(nèi)容:一是各共犯人均有相同的犯罪故意;二是具有意思聯(lián)絡(luò)。要分別判斷設(shè)鏈方與被鏈方具有犯罪故意并不困難，但要求司法機(jī)關(guān)提出相關(guān)證據(jù)證明設(shè)鏈方與被鏈方存在犯意聯(lián)絡(luò)，幾乎不可能的。對此，有論者認(rèn)為:“原始傳播者不反對有人繼續(xù)傳播該作品，而后繼傳播者正是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到了這點(diǎn)，才繼續(xù)傳播的……從這點(diǎn)而言，兩者之間存在著默示的意思聯(lián)絡(luò)。即雙方的意思聯(lián)絡(luò)形式并不重要，刑法所要求的意思聯(lián)絡(luò)，根本目的也就是讓對方知道彼此的意思而協(xié)作犯罪?！惫P者認(rèn)為，所謂默示的意思聯(lián)絡(luò)不能構(gòu)成共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)。共同犯意的聯(lián)絡(luò)不僅要求共同犯罪人之間“有”，并且要求“明確有”，默示或心照不宣不能達(dá)到明確的程度，也就不能確認(rèn)犯罪人之間存在意思聯(lián)絡(luò)。此外，原始傳播者不反對后繼傳播者的傳播行為并不能推導(dǎo)出其對后繼傳播行為就存在默許，因?yàn)樵紓鞑フ邔ψ髌废碛凶杂芍涞臋?quán)利并不要求其明確表示對后繼傳播行為的禁止。對設(shè)鏈方與被鏈方的犯意聯(lián)絡(luò)，必須依據(jù)根據(jù)雙方有無明確的意思表示及相對應(yīng)的客觀行為加以綜合判斷，如雙方往來郵件、合作協(xié)議等。然而現(xiàn)實(shí)案件中，設(shè)鏈方往往與被鏈方?jīng)]有任何溝通，出于避免版權(quán)糾紛等原因，設(shè)鏈方不會(huì)主動(dòng)聯(lián)系被鏈方，而為了推廣網(wǎng)站作品、增加作品受眾范圍，被鏈方也不會(huì)對設(shè)鏈網(wǎng)站進(jìn)行一一核查，因此設(shè)置深度鏈接的雙方無法形成雙向的犯意聯(lián)絡(luò)。

最后，構(gòu)成片面共犯存在理論障礙。設(shè)鏈方與被鏈方存在雙向的犯意聯(lián)絡(luò)難以認(rèn)定，但如果設(shè)鏈方單方面存在幫助意思，則在理論上可能成立片面共犯。所謂“片面共犯”，是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。雖然學(xué)界對片面共犯成立的范圍有諸多爭議，但大多贊同片面幫助犯的存在，同時(shí)司法實(shí)踐也予以肯定，如《刑法》198條第4款規(guī)定:“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處。深度鏈接中，若設(shè)鏈方明知被鏈接網(wǎng)站上存在侵權(quán)作品，仍通過設(shè)置鏈接方式幫助被鏈方傳播上述作品的，在形式上可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的片面幫助犯。但是成立片面共犯，仍然受到諸多限制。首先，和構(gòu)成共同犯罪一樣，僅存在的幫助行為均無法直接侵犯著作權(quán)，無論是共同故意的幫助行為還是片面的幫助行為，成立共同犯罪的前提都是正犯行為構(gòu)成犯罪。其次，片面共犯雖然不要求存在犯意聯(lián)絡(luò)，但司法機(jī)關(guān)仍須證明片面共犯的主觀方面是出于幫助的故意。片面幫助的故意，從認(rèn)識(shí)要素上說，是明確認(rèn)識(shí)到他人正在實(shí)施侵犯著作權(quán)的犯罪，從意志要素上說，是希望通過自己的幫助行為使他人的犯罪更易于實(shí)現(xiàn)。如果說認(rèn)識(shí)要素內(nèi)容尚且可依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事規(guī)定》進(jìn)行推定(民事推定可否運(yùn)用于刑事推定有待討論)，但意志要素的證明幾乎是不可能。實(shí)踐中，設(shè)鏈方設(shè)置鏈接往往是出于增加設(shè)鏈網(wǎng)站瀏覽量與廣告點(diǎn)擊量的考慮，其只關(guān)注的只是如何通過鏈接這些資源進(jìn)行營利，而不會(huì)具體考察被鏈網(wǎng)站是否存在侵權(quán)。

有論者認(rèn)為，共同犯罪在網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)異化現(xiàn)象，表現(xiàn)為共同犯罪幫助行為的社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出某些犯罪的正犯行為。由此認(rèn)為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪幫助行為的深度鏈接，應(yīng)當(dāng)正犯化。我國刑法分則中的確存在將幫助、教唆等共犯行為犯罪化、正犯化，規(guī)定為獨(dú)立罪名的立法，但“一旦共犯行為正犯化，則原本的幫助行為不再具備從屬性，而具備了獨(dú)立可罰的不法內(nèi)涵，不以正犯行為的實(shí)行與不法為前提，提前了刑事處罰的時(shí)點(diǎn)?！惫P者認(rèn)為，這種將共犯行為正犯化解釋的觀念，突破了傳統(tǒng)刑法理論，是對罪刑法定原則的背叛。盡管刑法在修訂程序上時(shí)間跨度長、程序繁瑣，通過司法解釋打擊、制裁犯罪具有及時(shí)有效等優(yōu)勢，但以上種種不能成為非允許司法解釋“二次立法”的緣由。更進(jìn)一步說，立法機(jī)關(guān)似乎無意于將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入侵犯著作權(quán)罪的行為類型之中，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”規(guī)定于2001年《著作權(quán)法》，與其他16項(xiàng)權(quán)利共同構(gòu)成了著作權(quán)人的“專有權(quán)利”，而與刑法中侵犯著作權(quán)罪對接的，只有復(fù)制、發(fā)行、出版三項(xiàng)權(quán)利。因此，無論發(fā)生多嚴(yán)重的侵權(quán)行為，侵權(quán)人也只需依據(jù)《著作權(quán)法》承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，而不涉及刑事責(zé)任。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，刑法的介入要以知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已存在相應(yīng)的民事法、經(jīng)濟(jì)法、行政法規(guī)為前提，只有當(dāng)其他規(guī)范保護(hù)不了知識(shí)產(chǎn)權(quán)秩序的合理存在時(shí)，作為國家力量最后手段的刑法才能得以啟動(dòng)。深度鏈接屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，其只能構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》中的侵權(quán)，不具有刑事可罰性，兩高頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(一)和(二)涉嫌越權(quán)解釋，在具體案件中的運(yùn)用應(yīng)慎之又慎。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法調(diào)整具有適度性，注重刑法與其他部門法的協(xié)調(diào)，確保刑法堅(jiān)守法治社會(huì)的最后一道防線。

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