“國家犯罪及其刑事責(zé)任”理論爭鳴與發(fā)展研究*

錢曉萍

(西安文理學(xué)院商學(xué)院，陜西西安 710065)

關(guān)于國家能否成為國際犯罪的主體并承擔(dān)刑事責(zé)任，以及如何對國家施加刑罰等問題(簡稱“國家犯罪及其刑事責(zé)任”)，一直是國際社會討論的熱點，支持者與反對者各執(zhí)一詞。國際社會一旦對該問題產(chǎn)生比較肯定一致的看法，就會對二戰(zhàn)后確立的，以“國家主權(quán)與平等”為基礎(chǔ)的國際政治經(jīng)濟秩序造成極大的沖擊?！皣曳缸锛捌湫淌仑?zé)任”問題同樣受到學(xué)者的關(guān)注，該問題的理論研究涉及國際法、刑法(包括國內(nèi)刑法、比較刑法)和人權(quán)法等若干個學(xué)科，其爭論可以歸結(jié)到自然法與實體法的沖突、國際道德與國際法的關(guān)系、國際法價值追求的位階、正義理念的差異和正義如何實現(xiàn)等法哲學(xué)范疇。

一、歷史回顧

有關(guān)“國家犯罪及其刑事責(zé)任”問題的爭論由來已久，至今塵埃未定。

一戰(zhàn)后，調(diào)查破壞戰(zhàn)爭規(guī)則罪行特別委員會曾在一項報告中指出:“德國及其同盟國違反明確制定的規(guī)范，以及不容爭辯的慣例和人道主義的明顯要求，犯下了無數(shù)的滔天罪行?！弊源?，國際社會掀起了討論“國家國際犯罪及其國際刑事責(zé)任”(以下簡稱“國家犯罪及其刑事責(zé)任”)并建立常設(shè)國際刑事法院的熱潮。佩拉(Vespasien V.Pella，1897-1952)教授在1925年就曾提出，個人和國家都要承擔(dān)國際刑事責(zé)任，他認(rèn)為，國家犯罪概念有兩個方面:一方面是國家違反國際義務(wù)的國際犯罪行為，另一方面是該國的某些個人在履行國家義務(wù)時從事的國際犯罪行為〔1〕Farhad Malekian.International Criminal Responsibility of States:A Study on the Evolution of State Responsibility with Particular Emphasis on the Concept of Crime and Criminal Responsibility.Stockholm:University of Stockholm 1985:158-159.。

二戰(zhàn)后，國際社會創(chuàng)設(shè)紐倫堡和東京國際軍事法庭，審判戰(zhàn)爭罪犯。對于個人承擔(dān)國際刑事責(zé)任，還是國家承擔(dān)責(zé)任，或是二者均承擔(dān)責(zé)任，曾有激烈的爭論。受當(dāng)時個人責(zé)任與國家責(zé)任并存理論的影響，控方向法庭提起的指控，同時提出個人刑事責(zé)任、組織(或團體)刑事責(zé)任及國家刑事責(zé)任。起訴書特別指出，國家為其犯罪行為負(fù)責(zé)不是一種創(chuàng)新，最近的歷史并未確保國家不能成為犯罪者;相反國家犯罪比個人犯罪更可怕。但審判最后以國家是抽象實體，受國家主權(quán)保護為由，避開了國家刑事責(zé)任問題，只讓個人承擔(dān)刑事責(zé)任〔2〕雖然其后的雅爾塔會議、《開羅宣言》和《波茨坦宣言》允許盟軍對德國和日本實行軍事占領(lǐng)和管制，要求侵略國進行戰(zhàn)爭賠償，將日本的主權(quán)限制在本州、北海道、九州和四國以及其他由戰(zhàn)勝國決定的小島，日本軍隊完全解除武裝，只能成立自衛(wèi)隊，被認(rèn)為是事實上對德國和日本的懲罰。。

近年來，隨著國際形勢的變化，國際恐怖主義的猖撅，人道主義干預(yù)的興起，保護責(zé)任(Responsibility to Protection)理論的發(fā)展，特別是北約對南聯(lián)盟的轟炸，伊拉克入侵科威特、英美聯(lián)軍對伊拉克采取的軍事行為，朝鮮和伊朗的核問題，敘利亞的化武屠殺疑云，使國家犯罪及其刑事責(zé)任問題又一次成為國際社會的熱門話題〔3〕劉大群.國際法上的國家刑事責(zé)任問題［A］.陳興良.刑事法評論［C］.北京:北京大學(xué)出版社，2007，(21):604.。

二、涉及“國家犯罪及其刑事責(zé)任”的重要國際刑事法律文件

(一)《防止及懲治滅絕種族罪公約》

1948年制定《防止及懲治滅絕種族罪公約》(以下簡稱《滅絕種族罪公約》)時，各國就國家犯罪及其刑事責(zé)任問題展開爭論?！稖缃^種族罪公約》第4條僅規(guī)定個人的刑事責(zé)任。在公約定稿前，英國曾提出將第2條和第4條修改為包括國家和政府對滅種罪也要承擔(dān)刑事責(zé)任，但美國認(rèn)為滅種罪只能由個人所犯。法國也認(rèn)為對于滅種罪，國家只承擔(dān)民事責(zé)任，不承擔(dān)刑事責(zé)任。后來英國做出妥協(xié)，同意該公約只將刑事責(zé)任限于個人，而國家的責(zé)任是民事責(zé)任而非刑事責(zé)任。英國和比利時要求將“包括關(guān)于某一國家對于滅絕種族罪或第三條所列任何其他行為的責(zé)任的爭端”加進第9條。第9條提到“國家對于滅種罪的責(zé)任”，卻未明確指出這種責(zé)任是民事責(zé)任還是刑事責(zé)任。這一含糊的措辭在沉寂了40多年之后，于1993年國際法院在審理波黑訴塞黑案中，再次引起各國的爭論〔4〕相關(guān)詳情參見International Court of Justice.Reports of Judgments，Advisory Opinions and Orders Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide［EB/OL］［2013-05-17］.http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf.。

(二)《危害人類和平及安全治罪法草案》

1987年國際法委員會通過的《危害人類和平及安全治罪法草案》第3條規(guī)定:“對犯有危害人類和平及安全的個人進行追訴，并不免除一個國家對歸因于它的某一作為或不作為依國際法應(yīng)負(fù)的任何責(zé)任。”言下之意，國家可能要對某些危害人類和平與安全的罪行承擔(dān)責(zé)任。1991年《草案》第4條“國家責(zé)任”規(guī)定，“現(xiàn)行法典規(guī)定個人承擔(dān)危害人類和平與安全罪行責(zé)任的事實，無損于依照國際法規(guī)定的國家責(zé)任的任何問題”，再次重申國家承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。這兩次草案通過的時間與國家責(zé)任條款草案包含國際罪行的內(nèi)容的時間相吻合，說明當(dāng)時關(guān)于國家承擔(dān)刑事責(zé)任的觀點在國際社會占了上風(fēng)。由于這一問題引起國際社會的普遍爭議，1996年的《草案》回避國家刑事責(zé)任的內(nèi)容。

(三)《國家對國際不法行為的責(zé)任條文草案》

1996年一讀通過的《國家對國際不法行為的責(zé)任條文草案》〔5〕國際法委員會1996年第51次會議報告［R/OL］.［2013-05-17］.http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/A_51_10.pdf.第19條第2款規(guī)定，“一國嚴(yán)重違反其國際義務(wù)，對于保護國際社會根本利益至關(guān)重要，以致整個國際社會公認(rèn)違背該項義務(wù)是一種罪行時，則該國際不法行為構(gòu)成國際犯罪?！钡?9條第3款進一步解釋何謂“保護國際社會根本利益有重大影響的國際義務(wù)”，包括“維護和平和安全的國際義務(wù)，例如禁止侵略行為”、“維護民族自決的權(quán)利，如禁止暴力建立或維持殖民統(tǒng)治”、“廣泛保護人權(quán)，禁止奴隸制度，種族滅絕和種族隔離”和“保護人類生存環(huán)境，禁止大氣和海洋污染”。由于各國對此爭論不休，特別是美國、法國等大國極力反對〔6〕各國的意見詳情見，聯(lián)合國國際法委員會:《國家責(zé)任:各國政府提出的評論與意見》，A/cN.4/488.Government comments on Draft Articles.http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_488.pdf.［EB/OL］聯(lián)合國安理會的常任理事國中，除俄羅斯的態(tài)度不太明朗外，其他所有大國都表示了反對，還包括德國、日本、印度等國。美國認(rèn)為國家責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式，個別犯罪者也可能利用國家罪行的規(guī)定，將其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任推給國家;法國認(rèn)為國家責(zé)任不是刑事責(zé)任，也不是民事責(zé)任，而是自成一體的責(zé)任;英國認(rèn)為第19條關(guān)于區(qū)分國際不法行為和“國家罪行”的嘗試不可取;中國認(rèn)為將國家罪行概念移植到國際法領(lǐng)域，在理論上和實踐上將會遇到難以逾越的困難。表示支持的國家有愛爾蘭、捷克、丹麥、意大利、希臘等歐洲國家，以及墨西哥、阿根庭、蒙古、坦桑尼亞等國。，國際法委員會最終在2001年的定稿中放棄了國家國際罪行這一用語，而改用“嚴(yán)重違背依一般國際強制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)”，由此產(chǎn)生的國際責(zé)任就是民事責(zé)任，從而避開國際罪行一詞所涉及的刑事責(zé)任問題〔7〕國際法委會.2001年國家對國際不法行為的責(zé)任條文草案［EB/OL］.［2013-05-17］.http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf.。

(四)小結(jié)

總體而言，在重要國際刑事公約和草案的制定過程中，都曾面臨有關(guān)“國家犯罪及其刑事責(zé)任”的爭論，但最終都因為各方觀點不一而回避上述問題或在條文中留有進一步討論的空間，如在1998年《國際刑事法院規(guī)約》中就有“關(guān)于個人刑事責(zé)任的任何規(guī)定，不影響國家依照國際法所負(fù)的責(zé)任”的規(guī)定;2007年國際法院在波黑訴塞黑案的判決中，明確指出國家可以犯下滅絕種族罪，但還是對其責(zé)任性質(zhì)沒有明確說明。

三、學(xué)界支持與反對“國家犯罪及其刑事責(zé)任”的論點概要

學(xué)界關(guān)于“國家犯罪及其刑事責(zé)任”問題研究爭議的主要焦點如下〔8〕在學(xué)習(xí)和尊重他人研究碩果的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有文獻廣收約取，得出學(xué)界觀點大致可以歸為四類:支持與主張國家犯罪的主體地位及承擔(dān)刑事責(zé)任;反對國家成為國際犯罪的主體及承擔(dān)刑事責(zé)任;支持國家可以實施國際犯罪但反對其承擔(dān)刑事責(zé)任;審慎對待國家犯罪及其刑事責(zé)任。反對方的代表人物有:英國國際法學(xué)家奧本海、布朗利、吉爾伯特，法國國際法學(xué)家波利蒂斯，美國哈佛大學(xué)國際法教授哈德遜，中國國際法學(xué)家梅汝璈、賀其治、林欣等。支持方的代表人物有:著名法學(xué)家原國際刑法學(xué)會會長佩拉(Vespasien Pella)，英國著名國際法學(xué)家勞特派特、詹寧斯，法國國際法委員會委員佩里、國際法委員會委員杜加德，美國著名國際刑法學(xué)家巴塞奧尼，中國學(xué)者周鯉生、王鐵崖、萬鄂湘、賈宇等。我國不少學(xué)者系統(tǒng)地總結(jié)了國內(nèi)外學(xué)者支持與反對國家犯罪刑事責(zé)任的觀點。參見馬呈元.國際刑法論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2008.449-513.劉霞:國家犯罪及其刑事責(zé)任的確立依據(jù)［J］.湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2009，(1).:

(一)國家主權(quán)與國家的對世義務(wù)

反對方的首要論點是，國家犯罪和刑事責(zé)任與國家主權(quán)平等原則和國際社會現(xiàn)存的結(jié)構(gòu)不符。國際不法行為(international delinquency)不是一種罪行，因為犯有國際不法行為的國家作為一個主權(quán)者，不可能受任何懲罰。目前的情況下，國際不法行為唯一可能的法律后果就是提供道義或物質(zhì)的賠償。所有的犯罪定義都取決于一個具有“垂直(vertical)結(jié)構(gòu)”的社會的存在，國際法作為主權(quán)國家之間，而非國家之上的法律性質(zhì)，不可能產(chǎn)生制裁國家的適當(dāng)?shù)男塘P制度，也排除了從犯罪角度來看待這種行為的可能性〔9〕L.Oppenheim.International Law:A Treatise:Vol I:Peace.New York:Longman，1905:204.。

支持方認(rèn)為，國家受國際法管轄，亦受國際法保護。國際社會的現(xiàn)實是國際法與國家主權(quán)并存，堅持絕對主權(quán)將導(dǎo)致否定國際法或否定國家主權(quán)。那種不受任何法律的約束，不服從任何條件或限制的絕對主權(quán)不存在〔10〕王鐵崖.國際法［M］.北京:法律出版社，2007.76.。雖然關(guān)于國際法強行規(guī)范和國家對國際社會所負(fù)的義務(wù)的理論至今仍然存在爭議，但國家在國際關(guān)系中負(fù)有兩種不同的法律義務(wù)的觀點已經(jīng)得到公認(rèn)。國際法院1970年在對“巴塞羅那牽引公司案”的判決中把國際義務(wù)分為國家對國際社會所負(fù)的義務(wù)和國家對另一國所負(fù)的義務(wù)。這為由于違反不同的國際義務(wù)而產(chǎn)生國際罪行和國際侵權(quán)行為的區(qū)別奠定了基礎(chǔ)〔11〕Alain Pellet.Can a State Commit a Crime?Definitely，Yes!European Journal of International Law，1999，10(2):425-434.。如果國家以及代表國家行為的人實施違反國際法的行為，而這種行為由于其嚴(yán)重性、殘忍性以及對人類生命的蔑視，被列入文明國家的法律公認(rèn)的犯罪行為，國家及其代表國家行為的人就應(yīng)擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任〔12〕［英］勞特派特.奧本海國際法(8thed)，上卷，第一分冊［M］.王鐵崖，陳體強譯.北京:商務(wù)印書館，1981.264-265.。

(二)國家犯罪和刑事責(zé)任的合法性

反對方的第二個論點，國家“國際罪行”的確切法律含義尚不確定。條文草案第19條的罪行定義缺乏應(yīng)有的準(zhǔn)確性，所列舉的各種罪行也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，例如，把“大規(guī)模嚴(yán)重污染環(huán)境”和“以武力建立和維持殖民統(tǒng)治”作為國際犯罪缺乏條約根據(jù);《禁止種族隔離公約》也并非旨在確立國家的國際刑事責(zé)任〔13〕Geoff Gilbert.The Criminal Responsibility of States.International and Comparative Law Quarterly，1990，39(2):345-369.。國家犯罪和國家刑事責(zé)任違反刑法的合法性原則，違反“法無明文不定罪”和“法無明文不處罰”的原則。歷史上對任何國家行為事先或事后進行的譴責(zé)，都沒有能夠形成關(guān)于國家“國際犯罪”的一般性立法。

支持方反駁，第二次世界大戰(zhàn)以后的國際實踐證明，侵略、滅絕種族、種族隔離、實行殖民統(tǒng)治和損害人類環(huán)境等已經(jīng)被各國承認(rèn)為性質(zhì)更為嚴(yán)重的國際不法行為。國際法上的一些概念，如“國際習(xí)慣”和“國際法強行規(guī)范”等，遠不如“國際罪行”的定義明確具體，然而這并不妨礙它們?yōu)槭澜绺鲊鴱V泛接受。把某種行為歸類為國際法上的罪行，主要是表明，國際社會極其嚴(yán)肅地看待有關(guān)行為，而且對該行為負(fù)責(zé)的國家本身有可能要受報復(fù)、強制或其他比非罪行的國際不法行為所引起的更為嚴(yán)重的法律后果〔14〕［英］詹寧斯，瓦茨.奧本海國際法(9th ed.)，第一卷，第一分冊［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1995.418.。

(三)集體犯罪和集體懲罰的合法性

反對方提出，關(guān)于國家犯罪和國家刑事責(zé)任的主張涉及集體犯罪和集體懲罰的思想，違反法律的正義原則〔15〕Geoff Gilbert.The Criminal Responsibility of States.International and Comparative Law Quarterly，1990，39(2):345-369.。賠償由廣大人民負(fù)擔(dān)，而其在侵略戰(zhàn)爭中基本處于被驅(qū)使的地位，對侵略別國并不感興趣，世界各國普通人民都熱愛和平。所以這是在二戰(zhàn)以后，嚴(yán)厲懲處戰(zhàn)犯，戰(zhàn)爭賠償則相對較輕的合理解釋〔16〕梅汝璈.遠東國際軍事法庭［M］.北京:法律出版社，1988.22.。

支持方認(rèn)為，國家作為抽象實體，通過“契約”的方式取得對其國民即個人的管理和支配權(quán)，也保護本國國民的生命、自由和財產(chǎn)。人民將主權(quán)交給一國統(tǒng)治者行使，當(dāng)統(tǒng)治者的行為給他國造成損害時，人民應(yīng)為國家統(tǒng)治者的行為負(fù)責(zé)〔17〕Farhad Malekian.International Criminal Responsibility of States:A Study on the Evolution of State Responsibility with Particular Emphasis on the Concept of Crime and Criminal Responsibility.Stockholm:University of Stockholm 1985:50-51.。個人與國家一起就國家的某些行為共同承擔(dān)刑事責(zé)任。在國際社會中，有些價值的重要性超越了個別國家的利益，因此必須由國際社會采取集體行動進行保護。破壞國際社會利益的責(zé)任不能只限于賠償或賠款，而應(yīng)由國際社會做出決定，不僅宣布有關(guān)國家是“違法者”，而且是“罪犯”，這樣顯然有利于國家對其行為進行自律〔18〕John Dugard.International Criminal Responsibility.International Criminal law，2nd ed.，vol.1.M.Cherif Bassiouni(ed.).New York:Transnational Publishers Inc，1999:239-253.。

(四)實現(xiàn)國家犯罪刑事責(zé)任的可行性

反對方的第四個論點是，即使國家犯罪和國家刑事責(zé)任概念成立，國際社會也缺乏實施審判和懲罰犯罪國家所需的基本結(jié)構(gòu)、制度以至共同意志。聯(lián)合國系統(tǒng)和國際法院并非裁定某一國家行為是否違反國際法并決定處罰的適當(dāng)機構(gòu)〔19〕賀其治.國際法委會第46界會議［J］.中國國際法年刊，1994:328.。本質(zhì)上講，國際社會遠不是一個法制社會，不具有產(chǎn)生類似國內(nèi)法那樣的刑事制度的條件;任何國際法庭也沒有被授予可以宣布國家有罪的管轄權(quán)，把國際法擴大到建立譴責(zé)和懲罰國家犯罪行為的司法制度的時機還遠未成熟〔20〕Ronald C.Kramer，Raymond J.Michalowski.War，aggression and state crime:a criminological analysis of the invasion and occupation of Iraq.British Journal of Criminology，2005，45(4):447-448.。

支持方的相對論點:國際實踐支持國家刑事責(zé)任的理論。《國際聯(lián)盟盟約》第16條和《聯(lián)合國憲章》第7章所規(guī)定的制裁，對于被稱為戰(zhàn)爭罪的行為，部分地具有懲罰性。聯(lián)合國安理會對某些犯有此類嚴(yán)重國際不法行為的國家，采取的措施也近似于懲罰，而不是要求賠償。安理會的制裁措施首先是為了恢復(fù)國際和平，同時也懲罰那些實施嚴(yán)重違反國際義務(wù)，從而構(gòu)成國際罪行的國家〔21〕John Dugard.International Criminal Responsibility.International Criminal law，2nd ed.，vol.1.M.Cherif Bassiouni(ed.).New York:Transnational Publishers Inc，1999:239-253.。而且刑罰已不再是實現(xiàn)刑事責(zé)任的唯一方式，非刑罰的處罰方法也可以成為刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式。對于國家的懲罰，國際性的法律制裁或經(jīng)濟制裁，也可理解為是國際刑事責(zé)任的內(nèi)容之一〔22〕趙秉志，王秀梅.伊拉克戰(zhàn)爭涉及的國際法和國際刑法問題［J］.河北法學(xué)，2004，(1):2-7.。國家刑事責(zé)任的實現(xiàn)形式概括為兩類:刑事措施和準(zhǔn)刑事措施，前者包括罰金、沒收財產(chǎn)、限制主權(quán)、道歉、賠償五種;后者包括經(jīng)濟制裁、空中禁運、海上封鎖三種〔23〕黃芳.論實現(xiàn)國際犯罪刑事責(zé)任的途徑和方式［J］.中國刑事法雜志，1999，(6):76.。限制主權(quán)包括軍事占領(lǐng)、軍事管制、限制國家武裝力量等。準(zhǔn)刑事措施主要是指國際制裁，即聯(lián)合國安理會根據(jù)憲章第41條和第42條采取的武力和非武力的制裁措施。

(五)國家作為抽象實體有無犯罪意圖

反對方又提出，在國內(nèi)法中所有的嚴(yán)重犯罪都是以罪犯有犯罪意圖為條件，“社會不可能犯罪”，指控包括整體意義上的人民在內(nèi)的國家犯罪是無法理解的，國家作為沒有意識的抽象實體，不可能有犯罪意圖，不具備國際犯罪構(gòu)成的要素，所以國家不能成為國際犯罪的主體〔24〕Geoff Gilbert.The Criminal Responsibility of States.International and Comparative Law Quarterly，1990，39(2):345-369.。

支持方指出，國家違反對保護國際社會根本利益至關(guān)重要的義務(wù)的行為決不是無意或者偶然做出，必然包含著國家故意或過失的主觀因素?！皯?zhàn)爭中的犯罪行為通常不是為實現(xiàn)私人的利益和欲望，而是代表國家或作為國家機關(guān)而做出的?！薄?5〕［英］勞特派特.奧本海國際法(8thed)，上卷，第一分冊［M］.王鐵崖，陳體強譯.北京:商務(wù)印書館，1981.264-265.“雙罰制”的刑事責(zé)任得到許多國家的法律制度確認(rèn)，凡是代表國家做出的國際犯罪行為，國家就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，正如國家對其國際不法行為承擔(dān)責(zé)任一樣。不能把國家整體的意志和行為，歸結(jié)為任何個人的意志和行為，也不能把國家犯罪歸結(jié)為個人犯罪;更不能把國家應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任全部推卸給個人，作為國家本身卻逍遙法外〔26〕Farhad Malekian.International Criminal Responsibility of States:A Study on the Evolution of State Responsibility with Particular Emphasis on the Concept of Crime and Criminal Responsibility.Stockholm:University of Stockholm 1985:85.。如果一個國家并未犯下侵略戰(zhàn)爭的國際罪行，那么代表該國行事的個人就不應(yīng)該因此受到國際懲罰;反之，正是由于侵略國負(fù)有這方面的罪責(zé)，才使得代表國家活動的個人承擔(dān)相應(yīng)的國際刑事責(zé)任，并不因此而否認(rèn)國家在這方面所應(yīng)負(fù)的國際刑事責(zé)任〔27〕王鐵崖.國際法［M］.北京:法律出版社，1981.133-134.。

(六)國家責(zé)任的性質(zhì)

反對方的第六個論點:國家無法負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，因為它在刑事方面沒有責(zé)任能力。國家責(zé)任是一種“侵權(quán)行為責(zé)任”或者“民事(civil)責(zé)任”。作為法律問題，國家責(zé)任原則上應(yīng)該限于提供賠償或賠款的義務(wù)。即使是在戰(zhàn)爭的情況下，勝利者也無法在不違反人道原則的基礎(chǔ)上，通過賠償取得對大規(guī)模侵略戰(zhàn)爭造成的損害的充分救濟〔28〕Ian Brownlie.International Law and the Use of Force by States.Oxford:Clarendon Press，1963:152-153.。國際法委員會試圖將民事責(zé)任觀念延伸到刑事責(zé)任，這種將民法涉及的欺詐行為延伸到刑事領(lǐng)域的嘗試易于理解，特別是當(dāng)民事責(zé)任已經(jīng)延伸到非故意過錯行為，以及在某些領(lǐng)域涉及高危作業(yè)時的無過錯責(zé)任。在預(yù)防、威懾和懲罰措施的政策上，民事責(zé)任與刑事責(zé)任具有法律的一致性，責(zé)任從民事向刑事延伸似乎較為容易。但在世界主要刑事審判中，民事與刑事在概念、原理和學(xué)理方面的差別巨大，以致國際刑法領(lǐng)域這種轉(zhuǎn)化仍然困難〔29〕［美］謝里夫·巴西奧尼.國際刑法導(dǎo)論［M］.趙秉志，王文華譯.北京:法律出版社，2006.77.。

支持方的相對論點:對國際責(zé)任和國內(nèi)責(zé)任不能做簡單的類比。刑事責(zé)任意味著要有一個對犯罪行為具有管轄權(quán)并且能夠確認(rèn)這種責(zé)任的法庭，但這樣的法庭在國際法領(lǐng)域目前尚不存在。即使沒有法官，國際社會的反映也可以清楚地表明某些國家行為是應(yīng)予懲處的犯罪〔30〕Alain Pellet.Can a State Commit a Crime?Definitely，Yes!European Journal of International Law，1999，10(2):425-434.。國際責(zé)任不是刑事(penal)責(zé)任，也不是民事(civil)責(zé)任，而是一種國際責(zé)任。為了避免使用國內(nèi)刑法中“犯罪”一詞容易產(chǎn)生的誤解，在國家責(zé)任中可以不使用“犯罪”的概念。實際情況是，國際社會存在違反國際強行法，違反對保護國際社會根本利益至關(guān)重要的國際義務(wù)的行為，這種行為與其他國際不法行為本質(zhì)上屬于不同的類型。至于是否以“國家國際罪行”和“國家刑事責(zé)任”命名，無關(guān)宏旨〔31〕Alain Pellet.Can a State Commit a Crime?Definitely，Yes!European Journal f Iteti Lw，199910(2):425-43.。

四、結(jié)論與展望

(一)“國家犯罪及其刑事責(zé)任”研究的困境

綜上所述，在世界主要以國家為基本的終端單位，以國家的方式組織起來這一事實尚未改變之前，一味追求國家犯罪及國家刑事責(zé)任，在現(xiàn)階段存在巨大的障礙。

從國際法學(xué)者的視角，追究國家的刑事責(zé)任無異與國際法“國家間的法”的性質(zhì)及“平等者之間無管轄權(quán)”的法律原則相違背。然而許多最嚴(yán)重的國際罪行確實是“國家行為”的產(chǎn)物，例如侵略罪，只能在國家縱容和支持的情勢下才可能實施。如若對國家的國際犯罪行為聽之任之，可能嚴(yán)重威脅國際安全與和平，置國際法的價值追求于不顧。

從刑法學(xué)者的視角，獲得道義上的支持或者找到某個必須依賴國家本身的力量，而實施的達到國際犯罪的實例并不難。刑法學(xué)者面臨合法性原則的挑戰(zhàn)，現(xiàn)實中，沒有一個普遍接受的國際公約明確規(guī)定國家刑事責(zé)任，而其他國際法淵源似乎只能證明國家責(zé)任的存在〔32〕［美］謝里夫·巴西奧尼.國際刑法導(dǎo)論［M］.趙秉志，王文華譯.北京:法律出版社，2006.76.。對于刑法學(xué)者另一個懸而未決的問題是，在追究國家刑事責(zé)任的同時，是否意味著該國所有公民都必須承擔(dān)連帶責(zé)任并接受懲罰。

(二)一個可能的新思路

然而簡單回避國際社會面臨的現(xiàn)狀，回避“國家犯罪和國家刑事責(zé)任”的爭議并非解決之道。為了平衡國家主權(quán)與人權(quán)、基于國際政治現(xiàn)實與國際法治追求，考慮到“國家”與“政府”的區(qū)別與聯(lián)系，為了有效遏制最嚴(yán)重的國際犯罪，在國際司法實踐和學(xué)術(shù)研究中出現(xiàn)以“政府犯罪”(政府成為國際犯罪的主體并承擔(dān)刑事責(zé)任)代替“國家犯罪”的新思路〔33〕錢曉萍.政府犯罪:研究國家國際犯罪的新視角［J］.中國刑事法雜志，2010，(4):3-7.。

在紐倫堡審判中，當(dāng)時荷蘭代表就建議，應(yīng)該宣布整個德國政府對它下級所犯暴行負(fù)責(zé)，這項提議得到當(dāng)時澳大利亞、比利時、中國、挪威、波蘭和前南斯拉夫代表團的支持〔34〕Jorgensen N.The Responsibility of States for International Crimes.Oxford:Oxford University Press，2000:70.。最終審判采取折衷的方法，判決主要的納粹機構(gòu)為犯罪組織〔35〕根據(jù)紐倫堡國際軍事法庭的判決，有組織團體包括非政府組織和政府組織，如沖鋒隊和蓋世太保組織等，沒有明確指出當(dāng)時的德國政府作為整體是犯罪組織或犯罪政府。但國際司法實踐中沒有明確宣布某國政府為犯罪組織或犯罪政府。。本世紀(jì)初，有學(xué)者建議，如果盧旺達國際刑庭擁有宣判盧旺達政府和那些煽動1994年大屠殺的團體為犯罪組織的權(quán)力，同時確定對這些犯罪組織成員的最高刑，將使盧旺達國內(nèi)法院的審判更為公正與迅捷，從而免除成千上萬名從犯漫長的等待〔36〕Jorgensen N.The Responsibility of States for International Crimes.Oxford:Oxford University Press，2000:72.。

二戰(zhàn)后有相當(dāng)多的國家和政府涉嫌危害和平罪、戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪、危害人類罪等嚴(yán)重的國際罪行;國際社會對這些國家的懲處不論是主權(quán)限制還是經(jīng)濟制裁，似乎未達到懲處決策者和“主犯”的目的，往往損及普通民眾的利益。如果由政府代替國家承擔(dān)法律上的刑事責(zé)任，不僅是針對政府本身作為國家的實體代表，而且政府代替國家受罰可以避免對全體人民的集體懲罰的風(fēng)險，因此以“政府犯罪及其刑事責(zé)任”代替“國家犯罪及其刑事責(zé)任”，視一國政府為犯罪組織進行處罰在實踐層面更具可行性〔37〕錢曉萍.“政府犯罪”對“國家犯罪”的替代性研究［J］.中國刑事法雜志，2011，(9):105-113.。

對“政府犯罪及其刑事責(zé)任”的學(xué)術(shù)研究是全新并負(fù)有挑戰(zhàn)性的工作，是為遏制嚴(yán)重危害國際社會安全和秩序的罪行發(fā)生進行的積極探索。其重點和難點在于政府國際犯罪概念的內(nèi)涵與外延，追究政府犯罪的國際刑事責(zé)任是否符合國家主權(quán)原則和不干涉內(nèi)政原則，及政府犯罪刑事責(zé)任追究機制的設(shè)計，以期適應(yīng)國際社會旨在采取聯(lián)合行動，預(yù)防和懲治最嚴(yán)重國際犯罪的訴求。