標準的著作權法保護問題探析*①

于連超

( 天津師范大學 法學院，天津,300387 )

標準的著作權法保護問題探析*①

于連超

( 天津師范大學 法學院，天津,300387 )

著作權是對私有財產(chǎn)提供保護的權利制度，而作為一種技術規(guī)則的標準具有一定的公共物品屬性，二者之間存在緊張關系。我國關于標準著作權問題的立法幾近空白，域外司法實踐已對這一問題有了回應。對標準提供著作權法保護，須區(qū)別對待公標準與私標準，并隨著標準性質的演化而作出調整。著作權法對標準保護的態(tài)度應當是謹慎的，既要維護標準制定者的私人利益，又要維護標準使用人以及消費者的公共利益。當標準構成“基礎設施”，存在限制、排除市場競爭行為時，可借助反壟斷法進行干預。

標準;著作權法;作品;反壟斷法

人類文明史上，著作權制度源遠流長。宋代朝廷賦予國子監(jiān)對《九經(jīng)》監(jiān)本刻印出版以專有權。15世紀的威尼斯共和國曾賦予印刷商在威尼斯領域為期5年的印刷出版的專有權，這被視為西方第一個由政府頒發(fā)的保護著作權的特令。標準作為技術規(guī)則，其歷史淵源甚至更為久遠，從東方古代秦始皇統(tǒng)一度量衡，到西方近代法國首倡并成為當今社會基本計量單位的米制制度，就是證明。然而，標準成為作品，進而獲得著作權保護這一問題才是近些年來的話題。在技術獲得統(tǒng)治地位的今天，標準日益繁多以及著作權制度愈趨復雜增加了探討這一問題的難度。

一、著作權客體之“作品”與標準的表達

(一)作為“作品”的標準

一直以來，社會科學對標準問題的關注被認為是很少的，很多領域甚至是空白的。關于標準基本涵義的探討，最好是溯源至國際標準化組織(ISO)對標準的權威界定，即標準是“為了在一定范圍內獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認機構批準，規(guī)定活動或活動結果的供通用或重復使用的規(guī)則、指南或特性。同時，標準應基于經(jīng)過整理的科學、技術和經(jīng)驗的結果，并且旨在促進最佳公眾利益”②葛志榮主編：《<技術性貿易壁壘協(xié)議>釋義》，北京：中國標準出版社，2006年，第124頁。?？梢?，標準是技術與經(jīng)驗的規(guī)則、指南或特性。標準追求的是簡化、統(tǒng)一化，并“旨在促進最佳公眾利益”，即標準具有強烈的公共物品屬性。著作權則是對作者具有創(chuàng)造性智力勞動成果提供法律保護的私有權利，二者的差異導致標準與著作權法保護的對象不可能完全重合。如果標準試圖獲得著作權保護，則須符合著作權立法的要求，即成為作品。著作權之客體為作品。域外立法將受著作權法保護的對象界定為以現(xiàn)在已知或者未來開發(fā)的有形形式固定的具有原創(chuàng)性的作品，直接或借助于機器設備可以感知、復制或者傳播的作品。其形式包括文字作品、音樂作品、戲劇作品、啞劇和舞蹈作品、繪畫圖表和雕塑作品、電影和其他視聽作品、錄音作品以及建筑作品等。*參見美國《著作權法》第102條(a)。我國立法亦對作品作出列舉式規(guī)定。*參見我國《著作權法》第3條、第4條規(guī)定?？偟膩砜矗髌返臉嫵梢卸阂皇蔷哂性瓌?chuàng)性或獨創(chuàng)性。該原創(chuàng)性所指向的是思想表達形式，而非思想本身。原創(chuàng)性內涵是作者在創(chuàng)作作品的過程中投入了某種智力性勞動，創(chuàng)作出來的作品具有最低限度的創(chuàng)造性。二是具有可復制性。強調作品應具有可復制性并不是強調作品必須以某種物質形態(tài)形式固定下來。*參見寧立志主編：《知識產(chǎn)權法》(第二版)，武漢：武漢大學出版社2011年版，第78-79頁。對于標準而言，上述后一個要件是較為容易滿足的，因為標準的本質要求即是要提供通用或重復使用。此時，標準多以標準文件形式出現(xiàn)。成為作品的第一個要件是本質上的要求，某一標準是否具有原創(chuàng)性則須進一步審查。如果標準僅是其制定者付出簡單勞動的結果，而不具有原創(chuàng)性，則不會被認定為作品。標準成為作品要求其制定者制定標準的過程須是一個創(chuàng)作性的勞動過程。一言以蔽之，標準獲得著作權的條件是標準具有創(chuàng)造性和可復制性，構成著作權法上的作品。

(二)匯編作品與標準的表達形式

匯編作品為著作權客體之作品的表達形式之一，其含義是將已有的資料或者數(shù)據(jù)匯集起來，經(jīng)過選擇、組合、編排形成的作品。匯編作品作為一個整體，從而構成原創(chuàng)作品。*參見美國《著作權法》第101條規(guī)定。依據(jù)我國《著作權法》規(guī)定，匯編作品“匯集”的可為若干作品或者作品的片段，亦可為不構成作品的數(shù)據(jù)等材料。匯編作品構成“作品”的前提是具有原創(chuàng)性，匯編作品的著作權歸屬匯編人享有?！恫疇柲峁s》也規(guī)定了匯編作品問題，該公約第2條規(guī)定：“文學藝術作品的匯編，諸如百科全書、文選，由于其內容的選擇與編排而構成智力創(chuàng)造，在不損害構成其整體的各個作品之著作權的情況下，其本身應當受到保護。”如果說《伯爾尼公約》僅僅將匯編作品限于“文學藝術作品”的話，Trips協(xié)議則進一步擴大了這一范圍。該協(xié)議第10條第2款規(guī)定：“對于數(shù)據(jù)或者其他材料的匯集，無論是機器可讀的形式還是其他形式，只要對其內容的選擇和編排構成了智力創(chuàng)造，其本身就應當獲得保護。該保護不應延及數(shù)據(jù)或者材料本身，也不應損害數(shù)據(jù)或者材料本身已有的著作權?！崩纾嬎銠C數(shù)據(jù)庫是由數(shù)個或者眾多單個數(shù)據(jù)匯編而成的，當由一定智力勞動選擇和編排的數(shù)據(jù)庫具有原創(chuàng)性時，可以構成匯編作品，因此獲得著作權法的保護。如歐盟《計算機軟件保護指令》第3條規(guī)定：“對于數(shù)據(jù)庫內容的選擇和編排，構成了作者自己智力創(chuàng)造的時候，其本身可以獲得著作權保護?！?歐盟《數(shù)據(jù)庫保護指令》對數(shù)據(jù)庫提供了兩層保護：一是對構成匯編作品的數(shù)據(jù)庫提供著作權保護；二是對數(shù)據(jù)內容提供特別權利的保護。根據(jù)該指令第7條規(guī)定，數(shù)據(jù)庫制作者享有的特別權利有以下兩方面：一是防止他人大量獲取數(shù)據(jù)庫內容的全部內容或者實質性內容；二是防止他人反復使用數(shù)據(jù)庫的全部內容或者實質性內容。參見李明德等：《歐盟知識產(chǎn)權法》，北京：法律出版社,2010年，第167-168頁。

如前所述，標準被一般性地描述為以先進科學技術成果和工作經(jīng)驗為基礎。因此，標準多是“匯編”的結果，即為一定的目的，將相關領域的科技成果匯集在一起，成為一個體系或者一個系統(tǒng)的集合。當由匯編而成的標準具有原創(chuàng)性時，便可構成匯編作品，進而獲得著作權法的保護。當作為作品的標準是由標準化組織(standards developing organization，SDO)匯編而成時，其中的著作權歸屬于標準化組織，因為標準化組織是將相關零散的數(shù)據(jù)和資料選擇并編排的匯編人。*Martin B.H. Weiss, Michael B. Spring. Selected Intellectual Property Issues in Standardization. Presented at the Twentieth Annual Telecommunications Policy Research Conference, Solomons, MD, September 12-14, 1992.因此，將標準視為一個“匯編”是有現(xiàn)實基礎的。盡管組成該“匯編”的數(shù)據(jù)和相關資料的權利人分別對其數(shù)據(jù)和相關材料部分擁有著作權，但該匯編作品之標準的著作權還是歸屬于匯編人。與標準作為匯編作品相關的還有“合作作品”與“委托作品”，這涉及到標準化組織的權利義務安排形式。當標準化組織相當分散，即標準并不是具有獨立地位的組織制定而是由數(shù)個人共同完成時，該匯編作品屬于合作作品。各國立法多規(guī)定，該匯編作品屬于標準匯編人共同所有。如果有獨立的標準化組織，某標準是由委托人委托給標準化組織制定的，即標準化組織為被委托人，該標準可能構成委托作品，或者被稱為美國法上的“雇傭作品”*參見美國《著作權法》第101條規(guī)定。。關于權利的歸屬，各國立法多規(guī)定首先適用于當事人約定，無約定時適用于法律強制性規(guī)定。

二、標準著作權保護的立法現(xiàn)狀分析

著作權之客體為作品，諸國立法多以列舉式界定何為作品。與此同時，亦將某些思想的表達形式排除在作品范疇之外，而其中的某些形式與標準關系甚是緊密。美國《著作權法》第102條(b)規(guī)定：“任何形式都不得將對原創(chuàng)作品的著作權保護延伸至思想、程序、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理、發(fā)現(xiàn)，不論這些內容在作品中以何種形式闡述、說明、解釋或體現(xiàn)?！币罁?jù)我國《著作權法》，法律文件，包括法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件及其官方正式譯文等，不適用《著作權法》保護。可見，當標準落入上述立法所排除的范圍時，自然不再受著作權立法的保護。

按制定標準的主旨或利益取向的不同，將標準分為公標準與私標準，這對于探討標準著作權法保護這一問題具有重要意義。私標準主要是指那些由企業(yè)、企業(yè)聯(lián)合以及行業(yè)協(xié)會等市場主體制定的標準，或者稱之為私有標準(private standards)。*于連超：《私有標準及其反壟斷法規(guī)制》，《北方法學》2012年第3期。公標準(public standards)則是由政府等公共組織制定的標準。*李春田主編：《標準化概論(第六版)》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第20-21頁。在我國現(xiàn)行《標準化法》框架下，公標準分為強制性標準和推薦性標準，二者都是由政府制定并推行的，并涉及國家標準、行業(yè)標準和地方標準三類標準。在我國，強制性標準具有技術法規(guī)的法律地位和功能。而推薦性標準是自愿性標準，并不具有來自法律所賦予的強制約束力，即市場主體完全按照自愿原則自主決定是否采用。但是，在實踐中，推薦性標準發(fā)揮著重要作用。*據(jù)統(tǒng)計， 2006-2013年間，推薦性國家標準占整個國家標準體系總量的比例平均值高達86.37%。2006-2011年間，推薦性行業(yè)標準占整個行業(yè)標準體系總量的比例高達91.96%。截止2013年底，我國累計備案地方標準共計27658項，其中推薦性地方標準24221項，約占87.57%。參見中國標準化研究院編著：《2013中國標準化發(fā)展研究報告》，北京：中國標準出版社，2014年，第55頁。對于強制性標準而言，可能會納入《著作權法》規(guī)定的作品排除范圍的“法律文件”范疇，從而不再受著作權立法的保護。但是，政府立法也可能會援引私標準或者將私標準轉換為公標準。由于私標準是市場主體制定的，被視為私有物品，此時則會產(chǎn)生著作權歸屬和利用問題。我國國家標準化管理委員會與國家知識產(chǎn)權局2013年12月頒布的《國家標準涉及專利的管理辦法(暫行)》，對作為公標準的國家標準可能會涉及專利權問題作出規(guī)定。但是，對上述公標準也可能會涉及著作權問題，目前還沒有明確的立法規(guī)定。對此，國家標準化主管機構制定了一些“辦法”，如原國家技術監(jiān)督局與新聞出版署1997年頒布的《標準出版管理辦法》第3條規(guī)定：“標準必須由國務院出版行政部門批準的正式出版單位出版。”“國家標準由中國標準出版社出版；工程建設、藥品、食品衛(wèi)生、獸藥和環(huán)境保護國家標準，由國務院工程建設、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)、環(huán)境保護等主管部門根據(jù)出版管理的有關規(guī)定確定相關的出版單位出版，也可委托中國標準出版社出版。”國家標準化管理委員會2005年頒布的《標準網(wǎng)絡出版發(fā)行管理規(guī)定(試行)》第4條規(guī)定：“標準網(wǎng)絡出版發(fā)行工作，由國家標準化管理委員會統(tǒng)一管理。” 第5條規(guī)定：“國家標準化管理委員會授權中國標準出版社為標準網(wǎng)絡出版發(fā)行單位，享有標準網(wǎng)絡專有出版權。未經(jīng)授權的任何單位和個人，不得從事標準網(wǎng)絡出版發(fā)行活動?！?對此，學者提出質疑。*孫效敏：《國家標準的出版發(fā)行不應搞行政壟斷》，《東方早報》2013年7月29日。因為公標準(包括強制性標準與推薦性標準)屬于公共物品，公標準的制定是政府履行其管理和服務職責所在。制定公標準的資金投入來源于納稅人繳納的稅收，并由政府部門負責組織制定。因此，公標準要為納稅人服務，所有制定公標準的部門都有義務向社會公開其制定的標準，必須允許公眾或企業(yè)免費下載。標準的制定者不享有著作權中的財產(chǎn)權，只能享有著作權中的署名權。正因為如此，我國《食品安全法》第26條規(guī)定：“食品安全標準應當供公眾免費查閱?！?/p>

強制性標準屬于《著作權法》排除保護的的對象，這已得到學界和實務的普遍認可。對于推薦性標準是否屬于這一《著作權法》所列明的“法律文件”的范疇，還存在較大的爭議。在“國家版權局版權管理司關于標準著作權糾紛給最高人民法院的答復(權司[1999]50號)”*參見《國家版權局版權管理司關于標準著作權糾紛給最高人民法院的答復》(權司[1999]50號)。中，最高人民法院傾向認為推薦性標準屬于自愿采用的技術性規(guī)范，不具備法律法規(guī)性質。由于推薦性標準的制定也是付出創(chuàng)造性勞動的過程，具有創(chuàng)造性智力勞動成果的性質，如果也符合《著作權法》規(guī)定的作品的其他條件，應當認為推薦性標準屬于著作權法保護的范疇。國家版權局也較為明確地表明態(tài)度，認為推薦性標準不屬于技術法規(guī)范疇，進而應當獲得《著作權法》的保護。其實，這一問題源于我國的標準化體制。在WTO框架下，標準都是自愿性的。各成員國可以在涉及人身健康安全、環(huán)境保護等領域制定具有強制實施力的技術規(guī)范，這屬于技術法規(guī)范疇。也就是說，我國的強制性標準屬于WTO框架中技術法規(guī)的范疇。目前，我國《標準化法》正在修訂之中，技術法規(guī)與標準的二元體制將是我國標準化體制改革的基本模式。由此可見，上述標準涉及著作權的問題將會進一步明朗化。

三、標準著作權的司法認定：美國AMA案與SBCCI案分析

(一)美國AMA標準案*Practice Management Information Corp. v. American Medical Association, 121 F. 3d 516 (9th Cir. 1997), amended by 133 F. 3d 1140 (9th Cir. 1998), cert. Denied, 524 U. S. 952 (1998).

20世紀中期開始，美國醫(yī)學會(American Medical Association, AMA)發(fā)展并完善了關于醫(yī)療程序的標準術語編碼系統(tǒng)(coding system)，對該系列標準以印刷形式出版，并命名為“最新程序術語”(CPT)以網(wǎng)絡在線形式發(fā)布。CPT目的是為準確地描述內科、外科與診斷服務提供一個統(tǒng)一的語言，從而為醫(yī)生、其他醫(yī)療服務提供者、患者和第三方之間的交流提供有效手段。CPT將6000千余程序分為評估、麻醉、外科、放射科、病理科、醫(yī)藥學等6組。在每組內，AMA以有利于用戶的編碼方式編排對照處理程序。例如在手術類中，依據(jù)身體部位安排子類別，每一子類別中又會根據(jù)身體部位進行不同程序的設置。AMA對各醫(yī)療程序制定了相應的標準名稱，并分配一個唯一的5位數(shù)字代表每個程序。例如“從肘關節(jié)取出植入物”被指定由“24160”代碼代表。鑒于新的醫(yī)療設備不斷產(chǎn)生和引進，以及新的醫(yī)療操作方式的不斷增加，AMA每年亦定期更新CPT的處理程序，以建立與醫(yī)學同步發(fā)展的編碼系統(tǒng)。期間，CPT被廣泛用于公共和私人醫(yī)療保險計劃的醫(yī)療程序和服務報告中。1977年，聯(lián)邦政府健康保護財務署(HCFA，后改為“醫(yī)療保險和醫(yī)療補助服務中心”，CMS)為統(tǒng)一醫(yī)院提供的服務在醫(yī)療保健與醫(yī)療補助方案理賠單填寫編碼系統(tǒng)，便選擇使用AMA現(xiàn)成的醫(yī)療編碼系統(tǒng)，而不再自行研發(fā)一套新的編碼系統(tǒng)。HCFA與AMA約定，AMA授權HCFA無償非排他(non-exclusive)地使用、復制、出版CPT的權利，而HCFA則不能再使用其他的醫(yī)療編碼系統(tǒng)。于是，HCFA發(fā)布公報將CPT裁定為其所制定的行政規(guī)范Common Procedure Coding System的一部分，并要求申請社會保險程序必須依據(jù)唯一的CPT編碼系統(tǒng)。CPT也因此成為在兩種意義上的標準：一是AMA將其制定為醫(yī)生、其他衛(wèi)生專業(yè)人員以及相關服務適用的一個標準編碼系統(tǒng)；二是CPT已經(jīng)成為與美國政府進行一定業(yè)務往來的強制性標準。

后來，美國實踐管理資訊股份有限公司(PMIC)決定在其出版的醫(yī)療實踐書籍中發(fā)布上述CPT，而AMA威脅采取法律行動反對該出版物。PMIC向地方法院請求確認AMA對CPT編碼系統(tǒng)并無著作權，理由是經(jīng)HCFA要求強制使用后，CPT已變?yōu)樾姓?guī)范，AMA對其不再享有著作權；再是HCFA與AMA約定只能使用CPT作為唯一編碼系統(tǒng)的行為系濫用著作權的表現(xiàn)。然而，地方法院作出了有利于AMA簡易判決，并核準AMA請求PMIC出版CPT的禁令。于是，PMIC提起上訴。在上訴中，PMIC補充到AMA代碼已不受著作權法保護，因為HCFA的強制援引導致CPT成為《美國著作權法》第102條(b)規(guī)定的一個不受保護的“理念”*美國《著作權法》第102條(b)規(guī)定：“任何情形下，都不得對原創(chuàng)作品的著作權保護延伸至思想、程序、過程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理、發(fā)現(xiàn)，不論這些內容在作品中以何種形式闡述、說明、解釋或體現(xiàn)。”，或者符合Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc.案*Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510 (9th Cir. 1992).確立的“合并原則”*此處的“合并原則”，即思想與表達的合并原則，又稱思想表達識別的例外原則。它只存在于特定的表達形式中，即表達與思想難以區(qū)分，甚至必須被認為混合在思想中，盡管在理論上將其從思想中區(qū)分是可能的。在這種情況下，即令表達具有獨創(chuàng)性，該作品也不受著作權保護。這種情況即是思想與表達被合并而使得作品作為一個整體不再受著作權保護。參見馮曉青：《著作權法中思想與表達二分法之合并原則及其實證分析》，《法學論壇》2009年第2期。。然而，美國第九巡回上訴法院盡管支持了PMIC關于AMA與HCFA排他性授權屬于著作權濫用的觀點，但是并沒有否認AMA對CPT編碼系統(tǒng)的著作權。

PMIC關于AMA對CPT編碼系統(tǒng)不再享有著作權的主要抗辯理由，是美國最高法院在1888年Banks v. Manchester案*Banks v. Manchester, 128 U.S. 244 (1888).中有關司法意見和法規(guī)不具有著作權效力的認定。第九巡回上訴法院認為，Banks v. Manchester案中的Banks是政府雇員，且基于人們訴諸法律應當是不受約束的法理，所以Banks對司法意見不具有著作權；而此案中，AMA是一個私人實體，并主張著作權的激勵措施是十分重要的。同時，沒有證據(jù)表明任何希望使用AMA代碼的人有任何獲得的困難，且AMA沒有動力去限制或阻止代碼的出版。PMIC不是一個被拒絕獲得代碼的潛在用戶，但被假定為試圖希望共享AMA的法定壟斷的復印者。另外，對由于政府機構的援引導致著作權已進入公共領域的抗辯，法院認為聯(lián)邦最高法院從來沒有考慮過，在政府采納后，私人行為者是否可以強制執(zhí)行著作權問題。而在類似判例中，法院也不傾向于對私人著作權予以強制執(zhí)行。*Servs., Inc. v. Maclean Hunter Mkt. Reports, Inc., 44 F.3d 61 (2d Cir. 1994); Bldg. Ofacials & Code Adm. v. Code Tech., Inc. (BOCA), 628 F.2d 730 (1st Cir. 1980).于是，第九巡回法院否定了PMIC對AMA著作權的無效抗辯。AMA的著作權并不會扼殺醫(yī)療編碼行業(yè)自主創(chuàng)新的表達，也并不能阻止PMIC或AMA的競爭對手開發(fā)類似或更好的編碼系統(tǒng)，或者游說聯(lián)邦政府和私人去采納該標準系統(tǒng)，它只是阻止成批性地復制現(xiàn)有系統(tǒng)。第九巡回上訴法院解除了初步禁令，因為AMA與HCFA訂立的獨家許可協(xié)議濫用了其著作權。這一濫用限制了AMA對其著作權的實施，直至該濫用被終止。綜上所述，第九巡回上訴法院的見解認同了第二巡回上訴法院在CCC Information Services, Inc. v. Maclean Hunter Market案*CCC Information Services, Inc. v. Maclean Hunter Market Reports, Inc. 44 F.3d 61 (2d Cir. 1994).中的觀點，即標準被采納為法律規(guī)范之后，標準的權利人對其標準仍享有著作權。

(二)美國SBCCI標準案*Shubha Ghosh, Copyright as Privatization: The Case of Model Codes, 78 Tul. L. Rev. 653 (2004).

在美國Veeck v. Southern Building Code Congress International, Inc.案中，南方建筑規(guī)范國際委員會(Southern Building Code Congress International，SBCCI)是美國一家專門從事制定建筑標準的非營利社團法人，其會員超過一萬余人，主要來自于政府單位、建筑開發(fā)商、商業(yè)貿易公司、學生以及學術研究機構等，SBCCI的主要任務就是起草并推銷相關的建筑標準規(guī)范。SBCCI積極游說地方政府采取立法方式，以附加參考意見的方式將其制定的建筑標準規(guī)范采納為法律規(guī)范的一部分。SBC(Southern Building Code)是SBCCI制定的建筑標準規(guī)范，之后德克薩斯州的Anna和Savoy鎮(zhèn)把該建筑標準納入了該地的法律體系。1997年，網(wǎng)絡運營商Peter Veeck將上述建筑標準SBC發(fā)布在網(wǎng)站上，Veeck的網(wǎng)頁并沒有載明SBC建筑標準是由SBCCI所撰寫，而是指出該標準是德州的Anna和Savoy鎮(zhèn)的地方建筑標準規(guī)范。于是，SBCCI認為Veeck的行為侵犯了其標準的著作權，要求立即停止侵權行為；Veeck則向地方法院訴訟，請求法院確認其行為并沒有違反著作權法的規(guī)定。第五巡回法院在審理此案中，多數(shù)意見認為基于公共政策和誘因理論，作者創(chuàng)作作品的目的并不在于希望其著作被采納為法律規(guī)范，而此案中SBCCI制定建筑標準的主要目的就是游說政府機關將其私有標準采納為政府的建筑標準。進而，認為如果標準經(jīng)正式立法程序被采納，剝奪其著作權保護并不會嚴重影響其著作權的許可費收入，以致于動搖著作權制度提供創(chuàng)作誘因的法理基礎。此外，還有三方面理由：其一，對已被納入技術法規(guī)范疇的SBCCI標準不提供著作權保護與最高法院關于法律不受著作權保護的裁決是一致的；*美國1898年的Howell v. Miller案確立了自由使用的法理基礎，即認為任何人皆有自由使用政府法律規(guī)范的權利，并可以在任何出版物中自由復制該條文內容。其二，作為法律規(guī)范之后，SBCCI標準所表達的思想已與其表現(xiàn)方式合二為一，即作為著作權法的目的，該標準已成為“事實”；其三，衡平法和相關政策也支持這一規(guī)則。SBCCI標準被納入技術法規(guī)范疇后，該標準文本便成為表達Anna鎮(zhèn)和Savoy鎮(zhèn)建筑法律規(guī)范的唯一方式。因此，合并原則禁止SBCCI對已被技術法規(guī)化的建筑標準聲明著作權。然而，持少數(shù)意見Wiener法官的觀點亦值得思考。他認為此案是著作權法的爭議問題，涉及公共政策層面，應提交國會或者最高法院作價值取舍。他不同意多數(shù)意見將此案認定為法律規(guī)范的標準視為事實呈現(xiàn)或是構想的做法，鑒于作者身份、著作性質、使用者身份以及政府與上述要素關聯(lián)性等諸多方面，建筑標準規(guī)范不同于司法意見，亦不同于成文法律。私人制定的建筑標準規(guī)范并沒有獲得政府預算支持，需要有專業(yè)知識和技能的專家提供技術意見，且建筑標準的使用對象限于特定產(chǎn)業(yè)的相關業(yè)者，而非全國民眾，因此，需對其進行特殊立法政策考量。

有學者將上述AMA案中的標準被納入法律規(guī)范之模式稱為“弱勢法律屬性模式”，即該標準以參考意見的形式成為法律規(guī)范的依據(jù)，是由法院裁定某種具有權威性的資料作為衡量被告是否侵犯著作權的證據(jù)。此種情形下，作者與著作本身獨立于政府采納行為之外，且政府行為是不連續(xù)的。于是，此時并不需要否定著作權的存在，而應以正當程序方式予以解決，因為此時的理據(jù)僅具有個案評判的作用。如果否認著作權的存在，則將會在整體上危及著作權制度的存在，并將抹煞著作權制定的激勵機制。而在SBCCI案中，所爭議的標準是經(jīng)由正式立法采納為法律規(guī)范的，而并非透過司法意見(passing)的形式，且該標準制定后便通篇成為法律規(guī)范。于是，所爭議的標準納入法律規(guī)范之模式便屬于“強勢法律屬性模式”，這便將該標準置于公共領域，理所當然不再受著作權法的保護。*參見湯亦敏：《標準制定組織之智慧財產(chǎn)法院保護政策及競爭法問題探討》國立政治大學智慧財產(chǎn)研究所碩士學位論文，2007年。

四、標準著作權保護的理論質疑與立法應對

(一)標準著作權保護的理論質疑

對標準進行著作權保護的主要論據(jù)是標準制定者聲稱他們制定標準需要著作權的激勵。然而，美國最高法院在Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co案*Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991).中表示，僅僅因為標準的制定者聲稱需要著作權的激勵，就對信息制品提供著作權保護是不適當?shù)?。通過各自領域專業(yè)人士的使用，標準制定者有足夠的激勵去制定標準。聲稱如果沒有著作權保護，AMA等組織將停止標準的開發(fā)是根本不可信的。他們所服務的領域需要這些標準與其他醫(yī)療保健供應商、保險公司和政府機構進行有效溝通。標準制定者一般使用來自他們銷售或授權標準的收入資助其組織其他活動，而不是回收制定標準的成本。即使標準中沒有著作權，標準制定者仍然可以從標準的印刷材料以及相關的增值產(chǎn)品或服務的銷售中獲得收入。另外的憂慮是，標準一旦通過廣泛采用而取得成功，這一成功會使標準制定者對代碼使用和訪問收取壟斷租金。*對于壟斷企業(yè)而言，壟斷租金這種收益是由于壟斷企業(yè)壓低產(chǎn)量并把價格提高到競爭市場的價格水平之上而產(chǎn)生的。由于這種收益不需要壟斷企業(yè)付出更大的努力，而是憑借其壟斷地位而獲得的，因此這種收益被稱為壟斷租金。對標準提供著作權保護，可能會過多地激勵標準制定者去投資開發(fā)標準以獲得壟斷租金。此外，著作權化的標準可能會造成不正當獎勵措施，促使標準制定者致力于說服各國政府將其標準法規(guī)化。SBCCI案說明了這一誘惑。根據(jù)SBCCI提供的協(xié)議，Anna和Savoy等地方政府使用代碼可以免交著作權許可費，但SBCCI對任何想要復制或訪問代碼人都收取大量的許可費用，并從建筑檢查員和其他政府官員那里得到使用代碼的移送，這使得公共部門雇員成為為SBCCI服務的免費銷售隊伍。不正當獎勵措施需要特別值得關注，因為政府積極鼓勵采納標準的頻率越來越高。盡管如此，如果標準符合作品之要求，司法者還是給標準著作權保護以肯定回答，這也并不違背著作權法保護創(chuàng)作的宗旨與價值追求。然而，當涉及影響更為重大的案例或價值判斷的邊緣地帶時，則需要綜合考慮更多的因素來應對這一問題。

(二)標準著作權保護的立法應對

是否對標準提供著作權法保護，以及如何對標準提供著作權法保護，是現(xiàn)有立法所面對的現(xiàn)實問題，而且這一問題會愈來愈棘手。在制定涉及標準著作權保護的法律時，需要綜合考慮以下三個方面的問題，以達致各相關方之間的利益平衡。

1.要明確標準的性質，區(qū)別對待公標準和私標準。因為標準的本意在于通用和重復使用，標準本身具有強烈的公共物品屬性。但是，著作權是法定的私權，二者的緊張關系可見一斑。此時，需要強調公標準的公共物品屬性，但也需要重視私標準的私有物品屬性。20世紀下半葉以來，標準的私有化發(fā)展趨勢日益突出。私標準成為當今經(jīng)濟社會領域標準的基本形態(tài)，因此對其提供適當?shù)闹鳈喾ūＷo是必須的。盡管對標準提供著作權法保護有諸多理論質疑，但在現(xiàn)行著作權法框架下，當標準符合“作品”要求時，標準獲得著作權法保護也是順理成章的，或者說這是著作權法保護作者創(chuàng)造性勞動成果的基本價值所在。

2.標準的著作權保護范圍與力度也不是一成不變的，這有別于一般作品的著作權法保護。Paul Goldstein建議將商標法中的“淡化理論”適用于標準的著作權保護問題。在美國判例中，“淡化理論”的基本意旨是如果某一商標被作為產(chǎn)品或服務的通用名稱使用而致使其失去區(qū)分來源之意義時，該商標便失去商標法的保護。*See King-Seeley Thermos Co. v. Aladdin Indus., Inc., 321 F.2d 577, 579 (2d Cir. 1963).Mitel和Borland也認為，標準同樣會隨著時間的推移而變得不再受保護。在合并原則和通用元素理論下，類似于AMA的標準規(guī)范難以獲得著作權保護。*Tyrone Berger. Copyright in Standards: Open or Shut Case. Copyright Reporter, Vol 29 No 3 (November 2011).此外，標準的屬性也可能會有變化，如通過政府購買，私標準可能會演變?yōu)楣珮藴省藴侍峁┲鳈喾ūＷo，既要維護標準制定者的私人利益，又要周全地顧及標準使用人以及消費者的公共利益。可見，標準的著作權法保護需要立法的謹慎應對。

3.在相關市場上，標準可能會構成“基礎設施”(infrastructure)，即標準的權利人在相關市場上具有支配地位，其他競爭者無法或難以制定可替代標準，但該標準又是維持市場競爭的必要條件。此時，需要引入反壟斷法對涉及標準的市場行為進行分析，考察標準權利人的市場行為是否限制了相關市場的自由、公平競爭。如果標準權利人存在拒絕許可以及不合理的高價許可、搭售、差別待遇，或者存在不同標準權利人之間的限制競爭協(xié)議時，可能會因為限制、排除相關市場競爭而構成反壟斷法所禁止的壟斷行為，那么，必要時可采取反壟斷法措施，如予以著作權強制許可，等等。

Probe into on the Problem of Protecting Standards in Terms of the Copyright Act

Yu Lianchao

(School of Law, Tianjin Normal University, Tianjin,300387)

Copyright is to protect the rights of private property, and as technology rule, standards are public goods, with tensions between the two. China's legislation on copyright issues of standards is almost blank, whereas judicial practice abroad has responded to this problem. To provide protection to standards in terms of the Copyright Act shall distinguish between public and private of standards, and make adjustments as the nature of standards changes. Copyright legislation must make prudent response to this problem, so that either the interests of private standard-setter or the public interests of the standard user and consumer are all to be maintained and safeguarded. When standards become "infrastructure", and restrict and rule out competition in market behavior, Anti-monopoly Law is to be enforced as an intervention.

standards; Copyright Act; works; Anti-monopoly Law

2014-10-15

于連超(1985—)，男，山東東平人，天津師范大學法學院講師，博士。

①本文為作者主持研究的教育部人文社會科學研究青年基金項目(14YJC820066)和天津師范大學博士基金項目(52WW1312)的階段性成果。

D923.41

A

1001-5973(2014)06-0127-08

責任編輯：寇金玲