淺論我國不作為醫(yī)療侵權(quán)制度的完善

潘祥

淺論我國不作為醫(yī)療侵權(quán)制度的完善

潘祥

有關(guān)不作為醫(yī)療侵權(quán)的案例在我國屢見不鮮，我國的立法實踐和司法實踐在解決不作為醫(yī)療侵權(quán)問題上存在不足，本文論述了有選擇性地借鑒機會喪失理論和期待權(quán)侵害理論，以完善相關(guān)的法律制度。

侵權(quán)責任 醫(yī)療 不作為

一、我國不作為醫(yī)療侵權(quán)立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律體系下，規(guī)范不作為醫(yī)療侵權(quán)可資引用的法律法規(guī)主要有：《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》）《侵權(quán)責任法》《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）和《醫(yī)療事故處理條例》?！睹穹ㄍ▌t》對不作為侵權(quán)承擔責任做了總括性規(guī)定，即公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當承擔民事責任[1]?；颊呖蓳?jù)此追究醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)責任。同時，在醫(yī)療合同簽訂后，醫(yī)生的不作為行為還違反了醫(yī)療合同，構(gòu)成合同不履行的違約行為?；颊咭部梢砸赃`約為訴由要求醫(yī)方承擔違約責任。但正如上文所言，醫(yī)療不作為行為構(gòu)成侵權(quán)與違約的競合，主張侵權(quán)責任對患者更加有利?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》的立法目的之一是保護人民健康，但醫(yī)生不作為行為，未盡保護人民健康義務(wù)與該法立法目的相悖。不作為醫(yī)療侵權(quán)可資援引的主要是該法的第37條[2]和第38條[3]。第37條規(guī)定的是醫(yī)生應(yīng)受到行政處罰的幾種情況。第38條是個引致性規(guī)定，需要結(jié)合其他相關(guān)規(guī)定才能做出結(jié)論。處理醫(yī)療事故的專門性行政法規(guī)——《醫(yī)療事故處理條例》也沒有對不作為醫(yī)療侵權(quán)以及由此帶來的損害做出明確規(guī)定。該條例只是規(guī)定了在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢[4]。如果未盡到此告知義務(wù)，是否就應(yīng)承擔法律責任呢？此條例并沒有規(guī)定。同時，該條例對于那些緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學措施造成不良后果、在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外[5]以及無過錯輸血感染造成不良后果等規(guī)定為醫(yī)療事故的豁免情形[6]。另外，《醫(yī)療事故處理條例》也規(guī)定了醫(yī)療事故損害賠償?shù)捻椖亢蜆藴蔥7]。

與其他法律法規(guī)不同的是，《侵權(quán)責任法》對因醫(yī)生未盡說明義務(wù)而引發(fā)的不作為醫(yī)療侵權(quán)直接做了規(guī)定，即規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施，如未盡到此義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任[8]。這是關(guān)于醫(yī)生說明義務(wù)方面的不作為的侵權(quán)責任的規(guī)定。若醫(yī)生未盡到說明義務(wù)，患者因此而受到損害的可以請求法院判決醫(yī)院承擔責任，最困難者還是因果關(guān)系的證明。其他不作為侵權(quán)案件在《侵權(quán)責任法》中很難找到直接的規(guī)定。另外，《侵權(quán)責任法》規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任[9]。從此立法條文來看，此規(guī)定似乎可以作為處理該類案件的依據(jù)，但對該規(guī)定的“未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”的理解往往是醫(yī)生所實施的醫(yī)療行為與醫(yī)療水平所要求的水平不符（一般是低于醫(yī)療水平所要求的注意），若醫(yī)生完全不作為是否可以理解為“未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”尚待立法明確。

上述我國可資援引的法律法規(guī)對于可治愈疾病，即治愈率在50%以上的疾病的不作為醫(yī)療侵權(quán)已完全可以應(yīng)對，且傳統(tǒng)的侵權(quán)理論對該類侵權(quán)的論證也不存在障礙。但對于低治愈率疾病和不可治愈疾病的規(guī)制方面卻無能為力，這也是導(dǎo)致我國目前醫(yī)患矛盾突出的原因之一。

二、我國不作為醫(yī)療侵權(quán)司法實踐現(xiàn)狀

關(guān)于低治愈率疾病的侵權(quán)訴訟，在我國司法實踐中已經(jīng)有相關(guān)案例。發(fā)生在山東的李杰訴山東大學齊魯醫(yī)院一案（以下稱李案[10]），以及發(fā)生在北京的張瑩訴北京市婦幼保健醫(yī)院案（以下稱張案），都是因醫(yī)院未盡合理告知義務(wù)，也即是醫(yī)院不作為而造成被告損失的案例。在李案中，術(shù)前原告法定代理人與被告簽訂了手術(shù)協(xié)議書[11]，盡管該協(xié)議書載明了心律失常、大出血等事項，但并沒有載明手術(shù)后可能出現(xiàn)栓塞并發(fā)癥。術(shù)后不久，原告出現(xiàn)并發(fā)癥癥狀，又到被告醫(yī)院治療并最終導(dǎo)致截肢。在法院的判決中，法院認為并發(fā)癥雖非人為因素造成，但被告醫(yī)院并未在手術(shù)前后告知原告及其法定代理人此種手術(shù)可能會引起的并發(fā)癥。正因為被告醫(yī)院的這種不作為（未盡告知義務(wù)）從而導(dǎo)致原告延誤對病情的預(yù)測和診治，這實際上剝奪了原告選擇減少風險的機會。因此，被告對此應(yīng)承擔相應(yīng)的責任，但不應(yīng)是主要責任[12]。在張案[13]中，醫(yī)療鑒定認為：醫(yī)院惟一的不足是應(yīng)盡量說服產(chǎn)婦留院觀察。同時認為，即使留院觀察也可能仍不能避免胎兒死在宮內(nèi)。而法院在最后判決中認為，鑒定結(jié)論中“即使留院觀察，也可能仍不能避免胎兒死在宮內(nèi)”的另一種解讀是“不排除留院觀察治療有救治患者的可能”，因此醫(yī)院存在過錯是導(dǎo)致胎兒死亡的原因之一，判決醫(yī)院承擔責任。這些案例都承認了患者的獲得適當治療的機會利益應(yīng)受保護，但判決賠償?shù)睦碛啥颊Z焉不詳。并沒有指出患者的損害到底為何，因果關(guān)系的說明也提及很少。醫(yī)生盡到說明義務(wù)之后患者的損失是否可以避免或者避免的機會的大小，并沒有說明。

在這兩案中，一個共同的特點是醫(yī)院未盡到本應(yīng)盡到的說明義務(wù)，致使患者本可能避免的損害最終發(fā)生，盡管根據(jù)法院的認定患者避免最終損害的機會很小，用法院判決中的表述便是“不排除留院觀察治療有救治患者的可能”。這是對患者救治機會的承認，在這兩個案例中法院并沒有按照傳統(tǒng)的侵權(quán)行為的判斷標準，要原告證明醫(yī)院如果盡到說明義務(wù)便可以避免最終損害的結(jié)果，并要求這種證明具有確定性。而是將損害的概念換成了醫(yī)院盡到說明義務(wù)后患者本可能得到治療的機會。這是對損害概念的一個突破，也可以看做是生存機會喪失理論在我國的具體適用。

除了未盡說明義務(wù)類的不作為醫(yī)療侵權(quán)案件之外，在其他醫(yī)療領(lǐng)域也有不作為侵權(quán)案件的發(fā)生。2003年初發(fā)生的一起患者罹患宮頸癌的案件中，因醫(yī)生不作為，患者難忍疼痛而自殺，但該案患者最終未能獲得賠償，原因是醫(yī)學會的鑒定認為患者死亡與醫(yī)院醫(yī)生的不作為之間沒有因果關(guān)系。該案中患者罹患宮頸癌而接受了導(dǎo)尿管手術(shù)，術(shù)后幾乎無法排尿，患者的丈夫先后于17日、18日、19日向醫(yī)生要求救治妻子，醫(yī)生們相互推諉。最后該院一醫(yī)生說：“我沒有時間看，你們再照個CT看看再說吧!”據(jù)調(diào)查，該患者已經(jīng)在半年內(nèi)做了6張CT。且CT登記處告知最早只能約下周，CT4天后才出片。該患者于當天下午忍受不了疼痛而自殺。2002年，湖南省法院對涉及機會喪失理論狂犬病一案做出判決。在該案中6歲的患者因被狗咬傷而到邵陽市零件廠的醫(yī)務(wù)室診治，醫(yī)生在診視完傷口后讓患者母親用自來水清洗患者傷口，然后給患者注射了狂犬病疫苗，并另開了4支狂犬病疫苗，叮囑患者分4次來進行注射。在注射完第4針疫苗后，衛(wèi)生防疫站為學生接種卡介疫苗（該患者在注射卡介疫苗前已通過PPT實驗，結(jié)果顯示為陰性）。在疫苗接種后患者出現(xiàn)頭暈、發(fā)熱等癥狀，又到該醫(yī)生處診治，醫(yī)生診斷為疑似接種卡介疫苗的特殊反應(yīng)，在傷口上涂抹碘酒消毒了事。次日，患者體溫39度，又去就診，醫(yī)生給予退熱處理。24日患者出現(xiàn)狂犬病癥狀，到該市第一人民醫(yī)院住院治療，抽骨髓化驗的結(jié)果是狂犬病，當日21時患者死亡。該市預(yù)防接種異常反應(yīng)診斷小組做出鑒定結(jié)論：（1）患者死于狂犬??；（2）卡介苗接種與患者死亡無關(guān)；（3）犬咬傷后，有以下幾方面處理不當：傷口處理不妥；未注射抗狂犬病血清；狂犬疫苗接種程序不規(guī)范；狂犬疫苗進貨渠道不規(guī)范。后法院判決該醫(yī)生承擔部分賠償責任。該案中，法院以醫(yī)生不作為導(dǎo)致患者治愈機會喪失為由令其承擔責任，可以說是機會喪失理論在我國的一個肯定。

在患者罹患宮頸癌的案中，我們發(fā)現(xiàn)患者所遭受的痛苦與醫(yī)院的不作為有著莫大的關(guān)系，對這種情況下的醫(yī)院不作為若不讓醫(yī)院承擔侵權(quán)責任，我們直觀上的正義感便過不去。在我們這個社會體系中，生病之后所能求助的對象也只有醫(yī)院醫(yī)生了。因醫(yī)生的不作為而給患者帶來的巨大的痛苦，以至于最后要借自殺來解脫。但很可惜，在我國現(xiàn)行的法律制度下醫(yī)院的這種不作為沒有得到應(yīng)有的懲罰，醫(yī)學會鑒定的結(jié)論是患者的死亡與醫(yī)院的不作為之間不具有因果關(guān)系。在這里醫(yī)學會的鑒定還是以患者的最終死亡結(jié)果為患者的最終損害，而沒有考慮到患者最終的自殺死亡是因為醫(yī)院的不作為導(dǎo)致其痛苦不堪的因素。

因醫(yī)生不作為導(dǎo)致患者損害的案件在我國時有發(fā)生，但進入訴訟的不作為侵權(quán)案件并不多，而且最終被法院支持的也很少，即使得到法院的支持最終判決醫(yī)院負賠償責任，在判決論述中的因果關(guān)系，損害等也都語焉不詳。沒有統(tǒng)一的標準，法官的判決理由也很難令人信服。另外，之所以進入訴訟的案件少主要是由不作為醫(yī)療侵權(quán)的特點決定的，患者不是醫(yī)療專家，不懂醫(yī)生應(yīng)做什么，也不是法學專家，不知曉醫(yī)院所承擔的義務(wù)，也不知曉醫(yī)院不盡義務(wù)應(yīng)承擔的責任?；颊吆茈y覺察到自己權(quán)益被侵害的事實，除非醫(yī)生的不作為行為非常明顯，諸如廈門醫(yī)生不作為致少年死于醫(yī)院案件[14]，醫(yī)生嚴重不作為致少女腦外傷命殞案件[15]等?；颊卟⒉恢獣葬t(yī)生應(yīng)對患者實施怎樣的治療措施，尤其是在低治愈率疾病的情況下，患者很容易得出患者死亡是因為患者本身疾病自然發(fā)展所致的結(jié)論，而疏漏了對醫(yī)生不作為的追究。

三、完善我國不作為醫(yī)療侵權(quán)制度的建議

1.完善現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》中關(guān)涉不作為醫(yī)療侵權(quán)的規(guī)定。

《侵權(quán)責任法》應(yīng)對不作為醫(yī)療侵權(quán)的定義、主體、因果關(guān)系等等方面進行明確規(guī)定。不作為醫(yī)療侵權(quán)應(yīng)界定為，患者在身患疾病而醫(yī)院醫(yī)生未實施符合通常醫(yī)療水準的醫(yī)療措施和未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，致使患者受到最終損害的一種侵權(quán)行為。不作為醫(yī)療侵權(quán)的主體主要為執(zhí)業(yè)醫(yī)師。在因果關(guān)系方面，即醫(yī)生的不作為行為與患者機會喪失或期待上當治療利益的喪失之間的因果關(guān)系?？梢越梃b美國的生存機會喪失理論或日本的期待權(quán)侵害理論對我國的現(xiàn)有立法進行完善。

2.完善《醫(yī)療事故處理條例》。

發(fā)生不作為醫(yī)療侵權(quán)，受害人只能以人身損害、醫(yī)療服務(wù)合同糾紛為由起訴醫(yī)院，而以這些為訴由的起訴到法院的案件很難獲得法院的支持。法院通常會以患者的損害與醫(yī)院的行為之間不存在因果關(guān)系為由判處原告敗訴或者依據(jù)公平責任原則判處醫(yī)院賠償患者一定的費用，這樣的判決結(jié)果醫(yī)患雙方都難以心悅誠服。建議《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定因醫(yī)療機構(gòu)（醫(yī)師）的不作為造成治療機會的喪失、對合理治療的期待以及對合理治療后生活方式的期待的喪失就應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。此外，還應(yīng)完善《醫(yī)療事故處理條例》中不作為醫(yī)療侵權(quán)的損害賠償制度。關(guān)于不作為醫(yī)療侵權(quán)的損害賠償額問題，根據(jù)不同治愈率的疾病應(yīng)采用不同的確定方法：

對于可治愈疾病，即治愈率在50%以上的疾病，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為理論和我國現(xiàn)行的立法完全可以解決，所以沒必要借助新理論重復(fù)設(shè)計。所應(yīng)改進者是低治愈率疾病和絕癥的損害賠償。對于低治愈率疾病，建議借鑒美國的生存機會喪失理論，采用比例法來確定醫(yī)院所應(yīng)承擔的損害賠償數(shù)額。

具體操作方法如下：

對于有大量臨床數(shù)據(jù)的疾病，即能夠知道疾病的治愈率的疾病可以直接以最終傷害或死亡的全部損害數(shù)額或者就診時生命的價值或健康的價值，乘以機會喪失的比例計算。在沒有臨床數(shù)據(jù)可以判斷疾病治愈率的疾病的案例中可以由醫(yī)療專家鑒定存活幾率。不能由醫(yī)療專家鑒定得出治愈率的則應(yīng)該由法官綜合各方面的因素進行考量進而確定賠償比例。同時患者本人或其家屬可以請求精神損害賠償，賠償數(shù)額與一般侵權(quán)案件的精神損害賠償無異。

對于絕癥的損害賠償建議借鑒日本的期待權(quán)侵害理論，將患者對適當治療的期待以及適當治療后生活方式的期待作為損害，明確這種損害是獨立的，具有可賠償性。在因果關(guān)系上也不能簡單依據(jù)傳統(tǒng)因果關(guān)系理論予以否定。而必須看到這類案件以死亡作為損害運用傳統(tǒng)因果關(guān)系理論證明因果關(guān)系的困難性以及因此所導(dǎo)致的不公平。在賠償數(shù)額上應(yīng)僅適用精神損害賠償，因為在絕癥的醫(yī)院不作為侵權(quán)中患者所受痛苦主要是精神方面的，有些人認為，即使絕癥經(jīng)過治療也具有一定生存時間的可能，但這種可能性的證明異常困難，原告一方首先要證明醫(yī)院若醫(yī)生做出了適當?shù)闹委熁颊吣軌虼婊?，還要證明存活的年限以及存活后患者能夠創(chuàng)造財富。而這些幾乎是難以證明的。而一旦證明失敗根據(jù)“全有全無”的規(guī)則，患者就面臨什么賠償也得不到的困境，所以從外國的司法案例來看都是請求精神損害賠償。

3.健全醫(yī)療責任保險制度和建立醫(yī)師責任保險制度。

為分散醫(yī)療機構(gòu)的賠償責任，降低醫(yī)療機構(gòu)處理醫(yī)患糾紛的行政成本，以及使受害患者及其近親屬及時得到賠償，借鑒國外成功經(jīng)驗和根據(jù)我國近幾年來關(guān)于醫(yī)療責任保險方面所取得成就，應(yīng)進一步完善醫(yī)療責任保險制度?？紤]醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的公益性、福利性特點，醫(yī)療責任保險金由政府和醫(yī)療機構(gòu)共同承擔（主要由醫(yī)療機構(gòu)出資）。

尤為重要的是，醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展有賴于醫(yī)師的創(chuàng)新和追求，考慮到醫(yī)療不作為侵權(quán)案件的復(fù)雜性，以及醫(yī)生在此種案件中承擔較為嚴重的責任，有必要建立一種責任分擔機制使醫(yī)師在醫(yī)療糾紛發(fā)生時適度地減輕他們的負擔，解除其后顧之憂，促進其對醫(yī)療業(yè)務(wù)的鉆研以提高醫(yī)療技術(shù)水平，讓其全心地投入到醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中。國外較為成熟的做法就是構(gòu)建醫(yī)師責任保險制度。不同于由政府和醫(yī)療機構(gòu)共同出資投保的醫(yī)療責任保險，醫(yī)師責任保險是由執(zhí)行醫(yī)師所購買的責任保險。也就是說，作為被保險人（執(zhí)行醫(yī)師）在執(zhí)業(yè)時,因為過失行為、疏漏等，違反其業(yè)務(wù)上應(yīng)盡的責任，直接導(dǎo)致病人體傷亡，依法應(yīng)由被保險人（執(zhí)業(yè)醫(yī)師）負擔賠償?shù)呢熑?。但由于?zhí)業(yè)醫(yī)師購買了此種責任保險，那么在保險期間內(nèi)受賠償請求的時候，承保該業(yè)務(wù)的保險公司對被保險人（醫(yī)師）負賠償?shù)呢熑巍４朔N保險的投保人為執(zhí)業(yè)醫(yī)師（醫(yī)療機構(gòu)可適當投入），保險范圍為因執(zhí)業(yè)醫(yī)師職業(yè)上的疏忽行為、錯誤或者失職所造成的損失。保險費率應(yīng)公平合理，即保險費應(yīng)與其承擔的賠償責任的風險（獲得的保障）對等。

另外，盡快出臺關(guān)涉醫(yī)療侵權(quán)糾紛處理的司法解釋，使《侵權(quán)責任法》《醫(yī)療事故處理條例》等法律法規(guī)更具有可操作性。

[1]《中華人民共和國民法通則》第106條.

[2]《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條.

[3]《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第38條.

[4]王利明.中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義.中國法制出版社,2010.《醫(yī)療事故處理條例》第11條.

[5][9]劉亮,李恒.論《侵權(quán)責任法》與《醫(yī)療事故處理條例》的關(guān)系.醫(yī)學與社會,2011,(8)；《醫(yī)療事故處理條例》第33條.

[6]《醫(yī)療事故處理條例》第33條.

[7]《醫(yī)療事故處理條例》第50條.

[8]陳協(xié)平.論醫(yī)生的高度注意義務(wù).佳木斯教育學院學報,2012.同時參見《侵權(quán)責任法》第55條.

[10][11][12]閆云.醫(yī)院未盡告知義務(wù)應(yīng)承擔責任. http://hlgzb.cn/index.php?mod=group_thread&code=vie w&id=11982.

[13]鄧婷.非醫(yī)療事故案首獲賠償.http://news.sina. com.cn/c/2003-07-10/0114350342s.shtml.

[14]案情：2003年5月4日上午10時．原告16歲的兒于突然發(fā)病后被送到前埔醫(yī)院。據(jù)他介紹，開始是一姓江的醫(yī)生負責診療，醫(yī)生檢查病情后認為，患者發(fā)熱要做血常規(guī)檢查和x射線檢查。而等原告拿著檢查報告來找江醫(yī)生時診室己無人，過了好久之后只好到急診科，由王姓醫(yī)生繼續(xù)診療。16小時后，原告將兒子改送至廈門第一醫(yī)院，41小時后，其兒子因嚴重心律失常，一室性心動過速在醫(yī)院死亡。

[15]案情：患者因車禍被送往被告醫(yī)院后。腦外科對病人作了頭顱、頸椎攝片初步檢查，診斷為：頭部外傷，頭皮血腫，全身多處軟組織損傷，未見骨折。下午6時許，患者首次嘔吐，其父當即要求對女兒作頭部CT檢查，醫(yī)生說還要再觀察。晚11時許，患者病情加重，醫(yī)生仍以繼續(xù)觀察為由拒不作為。3月15日l時，患者又昏睡并意識不清、醫(yī)生只給其輸液，但朱作CT檢查，并拒絕家屬的轉(zhuǎn)院要求。15日2時15分，患者出現(xiàn)意識障礙、頸項強直等病危體征，但醫(yī)生堅持暫不處理、繼續(xù)觀察。5時30分，患者做了CT檢查，診斷為“左額部急性硬膜外血腫，左額葉鈣化灶，顥頂部大面積頭皮血腫?！焙蠡颊咿D(zhuǎn)至滬醫(yī)附院。3月15日上午9時許，患者死亡。

潘 祥 吉首大學法學與公共管理學院碩士研究生

（責編 暢 思）