BOT投資立法現(xiàn)狀的法律問題分析

楊帆

（遼寧師范大學法學院，遼寧 大連 116025）

伴隨改革開放的不斷深入，我國基礎設施建設的經(jīng)營方式也發(fā)生了很大的變化，許多基礎建設經(jīng)營項目采用BOT方式開始運營。因此，我們應該從思想上掌握有關(guān)BOT投資方式法律知識，為進一步推進BOT投資方式順利開展而營造法律環(huán)境。

一、BOT投資方式的概念

BOT即建設——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓，是私人參與一國基礎設施建設、公共事業(yè)的一種方式。BOT具體內(nèi)容是指：國外公司或企業(yè)遵循特許協(xié)議，其負責籌資和建設歸屬于東道國政府的基礎設施，投資項目主要包含一些基礎設施建設（比如：電廠、地下通道、電站、高速公路、港口碼頭、鐵路、飛機場等）；待到建設竣工完成BOT項目之后，在規(guī)定的特許期限范圍內(nèi)，投資方的效益主要是依靠擁有、運營和維護此項基礎設施建設從中獲取使用費或管理費、維護費以此回籠投資并且可以獲得合法利益；待其特許權(quán)期限到期后，東道國政府將收回該項目設施的所有權(quán)。

二、BOT的法律特征

BOT投資方式的“新”在于它既是投資方式又是融資方式。其中投資性質(zhì)沒有融資性質(zhì)明顯。BOT投資方式成為基礎設施項目的建設方式，是集融、投資——建設——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓，為一體的系統(tǒng)工程，區(qū)別與以往的其他融投資方式。

（一）BOT投資方式的核心問題是東道國政府的特許

BOT投資方式是一項重大的、關(guān)乎人民群眾根本利益的公共基礎性項目，通常包含能源、交通、資源、環(huán)保、土地、通訊等?；谔卦S協(xié)議的約定，外國投資者才能夠通過BOT方式進入東道國基礎設施領域，假如東道國政府未特許，外國私人投資者就不能進入這些公共部門壟斷專營的行業(yè)的。

項目公司的設立及其權(quán)利義務的確定都以政府特許為前提，項目財產(chǎn)權(quán)的形成必須以東道國政府的特許權(quán)為中介，項目經(jīng)營期滿，項目財產(chǎn)必須無償?shù)匾平唤o東道國政府，是專屬于東道國的某種權(quán)利有條件地讓渡給BOT項目公司經(jīng)營。因此，BOT項目財產(chǎn)權(quán)始終受東道國政府的制約。

（二）BOT項目工程主體的多元性與特殊性

BOT投資是涉及公眾利益的大規(guī)模的系統(tǒng)工程。其主體的多元性在于牽涉很多相互之間需要良好協(xié)調(diào)與合作的主體，且多個主體有可能跨越不同國境。主要有：東道國政府、外國的項目投資人、金融機構(gòu)、保險公司、承建公司、機器租賃公司、設計公司、原材料供應商、項目經(jīng)營管理公司等等。對于其主體的特殊性表現(xiàn)在：在眾多的主體當中，最主要兩個特殊的當事人的就是東道國政府和項目工程公司，東道國政府具有項目工程招標身份，項目工程公司是投資方。其實東道國政府在整個項目招標實施過程中，既扮演項目工程的招標人角色又扮演監(jiān)督者和特許專營期滿后的項目工程的所有人；在項目建設過程中，項目工程公司也扮演多重身份，即作為項目工程的投資人又是項目工程的建設者，在特許的經(jīng)營期范圍內(nèi)是具有項目財產(chǎn)的所有權(quán)人，并且待特許經(jīng)營期結(jié)束時項目工程公司有作為移交人，東道國政府將擁有項目工程的所有權(quán)。

（三）特許權(quán)期限屆滿時，東道國政府享有無償收回項目的權(quán)利

外國投資者一般按照自己的經(jīng)營管理方式，在項目規(guī)定的特許范圍之內(nèi)，收回自己的投資成本，并且在特許范圍后期歸還銀行的貸款，實現(xiàn)獲取自己的利潤，待特許期滿后，BOT項目結(jié)束時，可以不進行相應的清算，東道國政府將有權(quán)收回項目，東道國政府將擁有由外國投資者運營到期的基礎設施的所有權(quán)。BOT投資方式就是利用外國資本和私人資本促進東道國本國基礎設施的建設和發(fā)展，也就是在短期內(nèi)將基礎設施建設項目經(jīng)營和所有權(quán)讓渡給外國資本和私人資本，從而待特許期滿后，東道國政府將擁有新建基礎設施長久所有權(quán)。

（四）法律關(guān)系的復雜性

BOT投資方式被認為是一種新的投資模式，其內(nèi)容涵蓋了建設、經(jīng)營、投資、融資、轉(zhuǎn)讓等多項活動，參與人與當事人具有明顯的多元化和特殊性，所以由其構(gòu)成的法律關(guān)系也呈現(xiàn)復雜化。從某種程度上來看是項復雜的合同安排，通過合同來確定下來各方當事人的基本權(quán)利義務關(guān)系。貸款協(xié)議、建設合同、特許協(xié)議、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議和和股東協(xié)議構(gòu)成了這些合同的主要部分。

三、我國有關(guān)BOT方式的立法現(xiàn)狀及存在的問題

（一）有關(guān)BOT方式的立法現(xiàn)狀

我國目前還沒有一部統(tǒng)一的BOT的專門立法，跟BOT相關(guān)的法律和法規(guī)尚且不夠完善，穩(wěn)定性相當差并且位階低。有些地方政府不能很好協(xié)調(diào)與行為之間的關(guān)系。所以，在BOT運作實施過程中，必須要要顧忌到不斷變化的政策法規(guī)所帶來的法規(guī)風險。

1.有關(guān)B OT投資方式的中央政府部門相關(guān)的規(guī)范性文件。由中央政府部門制定關(guān)于在實踐中指導外商投資BOT相關(guān)規(guī)范性文件是在1995年頒布的，分別有《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》（以下簡稱經(jīng)貿(mào)部《通知》）和《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“聯(lián)合”《通知》）。以上通知分別是對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部與國家計委、交通部、電力部頒發(fā)，目的是指導和規(guī)范外商投資。同時，為輔以外商投資BOT項目的試點工作，2002年2月21日我國政府公布的《指導外商投資方向規(guī)定》和分別在1995年和1997年下發(fā)的《關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)進行項目融資有關(guān)事宜的通知》和《境外進行項目融資管理暫行辦法》，其均是國家層面上的，分別由國家外匯管理局和國家計委、國家外匯管理局頒發(fā)。其中規(guī)定有關(guān)BOT項目在內(nèi)項目融題等問題。這些規(guī)定主要強調(diào)了政府的優(yōu)先權(quán)、審批程序、項目規(guī)模、投資方的安全性以及各方利益和外匯管理等問題。

另外，《能源供應和消費的規(guī)定》、《關(guān)于借用長期國外貸款實行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》、《電力法》、《關(guān)于外商投資電廠建設的暫行規(guī)定》、《外匯控制規(guī)定》等這些都是與BOT方式相關(guān)的法律?！睹穹ㄍ▌t》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資若干規(guī)定》、《關(guān)于中外合作經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、《擔保法》、《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》等規(guī)定同樣適用于BOT項目實施的過程。

總而言之，我國關(guān)于BOT方式的法律體系基本是由上面闡述的規(guī)定通知構(gòu)成，這些通知規(guī)定從很大程度上指導推動我國BOT項目正常健康運作，但是細究起來，上述規(guī)章效力層次還比較低，只是一些原則性的規(guī)定，沒有可操作性，所以不同的地方政府在項目實施建設中會受到法律層面的限制，這些都會影響到BOT項目的實施和發(fā)展。

2.地方立法性文件。我國許多省和市政府結(jié)合自身實際特點，制定了一些的地方性法規(guī)或規(guī)章，主要是為了解決關(guān)BOT特許經(jīng)營過程中的可操作性問題。大多是特指某一項目，比如在1994年，由上海市頒發(fā)了《延安東路隧道專營管理辦法》，此辦法是對延安東路隧道項目建設進行可操作性的規(guī)范。這是也我國具有針對性關(guān)于BOT方面第一個地方立法性文件。

關(guān)于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營實施辦法以及城市基礎設施實施辦法分別在深圳、北京、成都、濟南、天津、邯鄲、合肥、貴州、東莞、濰坊、武漢等省、市地方政府出臺，這些規(guī)定頒發(fā)與中央部門規(guī)范有重復的地方，但是這些辦法比較詳細的規(guī)定了監(jiān)管事項、價格因素等可操作的事項。

（二）現(xiàn)行BOT立法存在的問題

1.中央政府部門相關(guān)的規(guī)范性文件

（1）BOT投資適用主體范圍過窄。BOT方式一方面包含引進國外投資者投資方式的國際BOT方式，另一方面包含國內(nèi)吸收國內(nèi)投資者投資的BOT方式。我國目前還處于社會主義初期階段，通常情況下BOT方式是引進國外資本的方式，在我國也有很多的民營企業(yè)經(jīng)濟實力比較雄厚，也有可能承擔BOT項目。例如在1996年，刺桐大橋工程的建設項目就采用BOT方式由泉州市民營企業(yè)名流實業(yè)有限公司承擔，所以，應該刻不容緩的對國內(nèi)的BOT方式予以規(guī)定。

（2）兩《通知》的內(nèi)容存在一定沖突和矛盾。在BOT方式中，兩《通知》在關(guān)于項目所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題具有一定的分歧，聯(lián)合《通知》第2條明確指出，凡是在特許期內(nèi)項目的所有權(quán)歸屬于項目公司，很明顯將BOT看作為BOOT（BOOT：即建設——擁有——運營——移交，這個規(guī)定對BOT方式的所有權(quán)進一步明確，也就是在特許期內(nèi)項目公司既有經(jīng)營權(quán)又有所有權(quán)）模式，并且將轉(zhuǎn)移項目所有權(quán)被認為BOT方式中所包含。但是外經(jīng)貿(mào)部的《通知》狹義認為BOT方式是“建設—運營—轉(zhuǎn)讓”的狹義模式，很明顯是承認在BOT方式中不應包括轉(zhuǎn)移項目的所有權(quán)。

又例如，兩《通知》在擔保問題上的觀點也是不一樣的，聯(lián)合《通知》明確指出：項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出等方面，國家保證其外匯能兌換和匯出境外，可是經(jīng)貿(mào)部的《通知》第三條則指出：一般政府機構(gòu)不會擔保或承諾項目作任何形式，其中也包含了外匯兌換擔保”，兩部規(guī)章內(nèi)部上是存在一定的分歧和矛盾，這些分歧必然會影響實踐的進行，也會對BOT方式在我國的發(fā)展產(chǎn)生消極的影響。

（3）法律位階太低，都屬于第四層立法。兩通知都是由國家政府機構(gòu)制定，這些政府機構(gòu)均隸屬于國務院下屬的部委。對BOT方式來說，具有很強的專業(yè)性，并且涉及面相當廣泛，是一種新興的國際投資模式，所以部委發(fā)布通知的形式盡管規(guī)范但很不權(quán)威。法律環(huán)境被認為是投資環(huán)境的重要構(gòu)成因素，外商也是通過這些法律來判斷東道國政治風險，BOT方式需要消耗相當大的資本，因此法律環(huán)境相當重要。法律環(huán)境對BOT項目進行統(tǒng)一管理也有很大的影響，現(xiàn)在我國局部地區(qū)項目建設跟現(xiàn)行法律法規(guī)和規(guī)章產(chǎn)生了較大分歧，所以，應該用國家法律的形式來規(guī)范這些問題。

（4）立法操作性不強。兩個《通知》均為涉及到比如特許協(xié)議的法律性質(zhì)、特許協(xié)議的形式、特許協(xié)議與其他合同的關(guān)系等內(nèi)容，缺乏實際操作性，只是對BOT項目公司的設立方式、項目審批程序以及政府保證等問題作了原則性規(guī)定。

2.地方規(guī)范

從內(nèi)容的規(guī)范程度上來看，在稱呼名稱命名上不太規(guī)范，《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》稱為撤銷其特許經(jīng)營權(quán)，而《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》將其命名為收回特許經(jīng)營權(quán)。撤銷與收回表面看相差不大。好像撤銷與收回是兩種性質(zhì)不同的處分行為。

四、結(jié)論

BOT被認為是一種新的國際投資方式，總之，對投資者和東道國來說是一種互惠互利的雙贏的投資方式，即解決了本國政府無法經(jīng)營諸如資金缺乏，費用成本高、建設難度大、技術(shù)要求高的基礎設施工程項目的問題，又能為那些經(jīng)濟實力雄厚，技術(shù)力量高的國家對外進行資本和技術(shù)輸送提供了更大的機會，然而，因為BOT投資模式運行時間比較短，缺乏相關(guān)經(jīng)驗，不同國家沒有統(tǒng)一完善的立法，特別是在我國尚未有關(guān)于BOT的專門立法，根據(jù)在BOT實踐中所產(chǎn)生的相關(guān)問題，所以構(gòu)建相關(guān)法律尤為迫切，盡早盡快制定出一部完善的、可操作性強的、能夠?qū)OT投資實踐起積極指導作用的BOT法律或法規(guī)，實現(xiàn)BOT項目發(fā)展的合理化、合法化。

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