“功能比較”視閾下教育體罰權(quán)論爭

李 婷

（湖南第一師范學(xué)院，湖南長沙 410205）

一、問題的緣起和方法的選擇

近年來，學(xué)術(shù)界對于體罰問題的討論，分為兩大陣營，一方認(rèn)為體罰的禁止是人類文明發(fā)展所必然的產(chǎn)物，是歷史前進(jìn)的潮流;另一方認(rèn)為體罰權(quán)的全面禁止，損害了教師的教育權(quán)，使得教師的教育管理權(quán)舉步維艱?？傮w而言，我國在體罰、禁止體罰的道路上時(shí)而停滯時(shí)而激進(jìn)，對與體罰權(quán)相關(guān)聯(lián)的其它權(quán)利，比如教育懲戒權(quán)的討論也從未停歇過，而如何劃分和平衡體罰權(quán)、變相體罰權(quán)、教育懲戒權(quán)仍是一個(gè)未解的疑難復(fù)雜方程式。面對如此的困境，要披荊斬棘，探索出一條有益地改革道路唯有借助方法論的變革。正如有學(xué)者指出：“一切理論的探討，最終可以歸結(jié)為研究方法論的探討;一切理論的變革首先依賴于對其研究方法論的變革?！盵1]故本文采取了比較法學(xué)的重要方法論“功能比較法”。一是為了從方法論上尋找解決問題的突破口，二是為了避免研究結(jié)論的局限性和狹隘性。我國著名社會學(xué)家費(fèi)孝通先生曾經(jīng)指出“任何對于中國問題的討論總難免流于空泛和偏執(zhí)”[2]16尤其是在中國社會正處變遷的過程之中，只關(guān)注本國現(xiàn)狀的研究結(jié)論容易片面和滯后。而“功能比較法”可以提供可供參考性的過去以及未來制度樣本，它的理論觀點(diǎn)是，不同的法律秩序雖然在其歷史發(fā)展、體系和理論構(gòu)成上完全不相同，但在面對同樣的生活問題上——往往直到細(xì)節(jié)上，采取同樣的或者十分類似的解決辦法;各種不同的法律秩序，只要在解決同樣的事實(shí)問題上，就有可能進(jìn)行有意義的比較。[3]54－63換言之，雖然每個(gè)國家制定法律規(guī)范時(shí)依據(jù)是自身的法律傳統(tǒng)，但在改進(jìn)和變更的過程中卻可以在別人的經(jīng)驗(yàn)中汲取源泉，以保持法律的穩(wěn)定性、靈活性和適用性。因此，本文從我國體罰制度和國外體罰制度兩個(gè)方面來全面看待體罰權(quán)這一世界性問題。這種囊括國外對體罰權(quán)的分析，一定程度上可以樹立改革的信心，明確前進(jìn)的方向，以便逐步走出我國體罰制度的現(xiàn)實(shí)困境。

二、我國關(guān)于“體罰權(quán)”的現(xiàn)狀評析

我國在“體罰”問題上，經(jīng)歷了從不關(guān)注時(shí)體罰行為普遍泛濫，到關(guān)注時(shí)體罰行為全面禁止的極端過程。一方面是我國民眾社會權(quán)利意識蘇醒所帶來必然結(jié)果，一方面是百年來多代人共同努力，才能換來在積淀極深的傳統(tǒng)體罰文化中突圍的結(jié)果。而今的現(xiàn)狀是，“共和國的學(xué)校與體罰可謂漸行漸遠(yuǎn)，這是莫大的功勞，自然值得大書特書，而另一方面卻又難免矯枉過正”[4]，我國關(guān)于“禁止體罰”的局面是尷尬中帶著無奈，順從中帶著掙扎?！霸摬辉摴軐W(xué)生，怎么管”成為了許多教師困惑的問題。歸根溯源，在于體罰文化的轉(zhuǎn)變與立法缺失之間的矛盾以及立法缺失與法律適用的沖突。

（一）我國教育法律、法規(guī)對“體罰”或“變相體罰”規(guī)定過于籠統(tǒng)、模糊

我國關(guān)于“體罰”的規(guī)定散見于《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《教師法》三部法律規(guī)定中，但這些法律都只用了一個(gè)禁止性法律規(guī)范對體罰、變相體罰的行為作了粗略的規(guī)定，如《義務(wù)教育法》的第二十九條第二款規(guī)定：“…不得對學(xué)生實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為…?！倍鴮τ隗w罰的概念、類型、原因、程序在我國法律中無跡可尋。在立法忽略了對體罰行為從實(shí)體到程序的整個(gè)環(huán)節(jié)后，《教師法》第三十七條直接規(guī)定了教師實(shí)施體罰造成學(xué)生傷害后所要承擔(dān)的民事、行政乃至刑事責(zé)任。面對法律對于體罰、變相體罰全面禁止的簡單規(guī)定，校長們?yōu)榱吮苊獍l(fā)生法律上的糾紛，只能無限地放大學(xué)生的權(quán)利而過分限制教師的管理行為。一些學(xué)校的管理章程中明確寫道：教師不能罰站、罰抄、學(xué)生上課講話也不能將其罰至教室外等等，所有與“罰”相關(guān)的都要堅(jiān)決杜絕。在這樣的情境下，教師們普遍認(rèn)為現(xiàn)行的教育法律法規(guī)“削弱教師的教育管理權(quán)，剝奪教師必要的懲戒權(quán)，使教師難以維護(hù)正常的課堂秩序”[5]。以至于教育部在2009年印發(fā)的《中小學(xué)班主任工作規(guī)定》中明確規(guī)定“班主任在日常教育教學(xué)管理中有采取適當(dāng)方式對學(xué)生進(jìn)行批評教育的權(quán)利”。這無疑從一個(gè)側(cè)面映襯了在面對“禁止體罰”的強(qiáng)大壓力下，教師連基本的批評教育權(quán)的行使都沒有。

法律對體罰權(quán)的禁止是我國教育立法的必然走向，符合教育發(fā)展的客觀規(guī)律。但缺乏實(shí)體和程序依托的法律規(guī)定必然走向另一個(gè)極端，即教師對于法律的誤解、否定乃至消極應(yīng)對。

（二）我國民事法律對于學(xué)生這一特殊群體的人身權(quán)利缺少專門的規(guī)定，一定程度上也導(dǎo)致了體罰權(quán)界定困難

體罰行為所侵犯的客體是學(xué)生的各項(xiàng)人身權(quán)利。如果民事立法能通過對學(xué)生各項(xiàng)權(quán)利的特殊性保護(hù)從而實(shí)現(xiàn)對體罰行為的規(guī)制，那么也就能彌補(bǔ)教育法規(guī)對于體罰規(guī)定的立法缺失。然在我國現(xiàn)行民事立法中，關(guān)于人身權(quán)利（人身自由權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)等）的保護(hù)雖在憲法、民法等法律部門中都有所體現(xiàn)，但對學(xué)生這一特殊利益群體民事法律關(guān)系的雙重性并未給予足夠重視：學(xué)生的民事權(quán)利一定程度上受制于學(xué)校的行政管理權(quán)，學(xué)生與教師或?qū)W校因體罰權(quán)產(chǎn)生的糾紛與地位平等的民事主體間的民事糾紛具有一定的差異性。我國民事立法缺乏對侵犯學(xué)生權(quán)利的行為及其程序和危害結(jié)果的衡量標(biāo)準(zhǔn)，沒有體現(xiàn)這種差異性，而是將這部分權(quán)力讓渡給了法官，由法官按照法律的原則性規(guī)定進(jìn)行司法裁量，司法裁量的主觀性易導(dǎo)致相同的案情不同的結(jié)果，反而造成了權(quán)利行為的界限更難以把握。

基于以上雙重的立法缺失，教師的教育權(quán)與學(xué)生人身權(quán)在實(shí)踐中產(chǎn)生了不可避免的權(quán)利沖突。教師教育權(quán)中的合法懲戒權(quán)因沒有立法的規(guī)定，在禁止體罰的討伐聲中漸漸削弱。對于一些經(jīng)常違紀(jì)、嚴(yán)重?cái)_亂正常課堂教學(xué)秩序的學(xué)生，教師往往不敢利用合理的懲戒權(quán)，因?yàn)橐獏^(qū)分懲戒和體罰本身就是一個(gè)難題，操作不慎就會從“合理懲戒”跨入“非法體罰”的范疇，造成學(xué)生身心的傷害。教育體罰的立法禁止、學(xué)生權(quán)利保障的立法欠缺和教育懲戒的立法空白導(dǎo)致了教師處于要么畏手畏腳地限制管理權(quán)力，要么一不小心跨越界限導(dǎo)致學(xué)生的傷害的兩難境地之中，我國百年廢除體罰的成果在現(xiàn)實(shí)中悄然變味，這不僅是教育不能承受之痛，也是法律不能承受之痛。如何才能認(rèn)清局面，厘清頭緒，在鞏固并加強(qiáng)廢除體罰的同時(shí)不走向另一個(gè)極端，我們或許能從他國體罰制度中獲得些許啟示。

三、他國體罰制度的立法分析

國外對于體罰制度的規(guī)定，大致可以分為兩類，一類是允許教師在教育過程中實(shí)施體罰權(quán)，比如英國、法國、韓國以及美國的一些州;另一類是禁止實(shí)施體罰，比如日本以及美國的一些州。雖然每個(gè)國家關(guān)于體罰的規(guī)制大相徑庭，但縱觀這些國家的關(guān)于體罰制度的立法規(guī)定，筆者梳理出以下的三點(diǎn)思路。

（一）體罰制度的立法本身是一個(gè)艱難和漸進(jìn)的過程

在允許教育體罰的國家，對于體罰問題的態(tài)度經(jīng)歷了復(fù)雜的社會爭議階段。比如英國從最初的禁止體罰到允許體罰，是教育復(fù)雜化、人性解放對于教師教育實(shí)施權(quán)的一種張揚(yáng)和保護(hù);美國從最初僅有一個(gè)州禁止教育者實(shí)施體罰處分到今天已經(jīng)由超過半數(shù)的州禁止教育者體罰違紀(jì)學(xué)生，這是美國社會在日益復(fù)雜的教育環(huán)境中、在教師與學(xué)生教育權(quán)利博弈過程中的一種更優(yōu)的選擇;法國社會雖普遍認(rèn)同教師的體罰行為是具有教育意義的觀點(diǎn)，但這樣的觀點(diǎn)同樣不斷受到?jīng)_擊：2008年，一個(gè)中學(xué)老師打了一個(gè)違紀(jì)學(xué)生一個(gè)耳光，被地方法院判罰800歐元。雖然最終這位老師因家長的認(rèn)同和教育部長的聲援而免除處罰[6]，但這個(gè)案件也真實(shí)地反應(yīng)了，在是否體罰的問題上，法國社會存在不一樣的觀點(diǎn)。

（二）各國的法律規(guī)定雖不同，但程序公正原則是各國普遍遵循的準(zhǔn)則

1.在允許實(shí)施體罰的國家中，如英國、韓國，法律對實(shí)施體罰行為做出了詳細(xì)的規(guī)定，比如在什么情況下才能實(shí)施體罰，實(shí)施體罰要遵循的過程，體罰學(xué)生后對學(xué)生要給予特殊關(guān)注等，并伴有對體罰行為的事后的監(jiān)控。

2.在不允許體罰的日本，在其法律條文中一方面明確了6種法律禁止的體罰行為，另一方面又積極地肯定了教師的“懲戒權(quán)”，并針對學(xué)生平時(shí)易出現(xiàn)的違紀(jì)行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，列舉了教師在學(xué)生發(fā)生規(guī)定的違紀(jì)情形時(shí)，可采用的懲戒的手段。

3.在有些州允許體罰，有些州禁止體罰的聯(lián)邦制美國，雖然法律規(guī)定處于變動之中，沒有定型，但司法實(shí)踐倒也不是棘手的問題。聯(lián)邦法院在判決時(shí)，首要衡量學(xué)校是否遵循了幾項(xiàng)基本原則：

（1）學(xué)區(qū)管理者必須證明，制定規(guī)章有正當(dāng)理由，并應(yīng)當(dāng)以精確的語言來表述這些規(guī)章紀(jì)律，以及違紀(jì)的處罰手段，將其發(fā)給學(xué)生并通知家長，取得家長的認(rèn)同。

（2）學(xué)校及教育者應(yīng)該采取多種預(yù)防措施，以公平、無偏見的態(tài)度對待學(xué)生，保證學(xué)生抗辯的權(quán)利，給被處分的學(xué)生提供非正式的聽證的機(jī)會。

（3）在判斷教師體罰行為是否合理上，聯(lián)邦法院必須綜合考慮學(xué)生的年齡、成熟程度及以往的行為表現(xiàn);違紀(jì)行為的特征;教師實(shí)施體罰有無使用工具;是否需要進(jìn)行體罰，體罰的目的和程度是否相適應(yīng);體罰處分是否有利于維護(hù)學(xué)校的紀(jì)律或教學(xué)的秩序;有無對造成對受體罰人的持續(xù)性的心靈和肉體的傷害;有無詳細(xì)記錄體罰處分的相關(guān)事件并嚴(yán)格遵循最低限度的正當(dāng)程序原則，如告知學(xué)生何種行為會導(dǎo)致體罰、要求其他同事或?qū)W生作為體罰的目擊證人、向家長書面說明體罰學(xué)生的原因等。由此可見，不論是贊成還是反對，程序的公正是一切正當(dāng)行為的基礎(chǔ)。

四、他國體罰制度對我國的啟示

從我國的體罰立法的現(xiàn)狀出發(fā)，分析國外體罰制度的經(jīng)驗(yàn)，反觀我國體罰的實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)，法律的應(yīng)然和實(shí)然之間存在巨大差距。國家意欲通過立法來鞏固百年廢除體罰的成果，卻沒有對體罰權(quán)給予足夠的關(guān)注，從實(shí)體到程序的一系列缺失使得“教不嚴(yán)，師之惰”如今成了“教之嚴(yán)，師有錯(cuò)”。然立法并非一朝一夕的事情，當(dāng)下我們能做的是期待加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)和摸著石頭過河相結(jié)合，即學(xué)校管理者在現(xiàn)有法律法規(guī)框架內(nèi)，結(jié)合學(xué)校的實(shí)際情況，構(gòu)建符合法意的教師行為界定的制度性體系，使教師從思想到行為方式上發(fā)生根本轉(zhuǎn)變。

（一）明確“禁止體罰”的目的

禁止體罰并不是為了削減教師權(quán)利、限制教師行使教育管理權(quán)的緊箍咒，而是在依法治校的大背景下，通過立法形式對教育行為的合法性、規(guī)范性提出的高要求、嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)。其目的是促使教師不斷探究，在新形勢下如何通過更有效的教育方式和手段來代替體罰和變相體罰。體罰、禁止體罰以及中間地帶的教育懲戒權(quán)的確立過程是在社會不斷發(fā)展、教育法治不斷完善的背景下相互博弈的結(jié)果。因此，學(xué)校管理者應(yīng)通過會議或集中學(xué)習(xí)的方式，對廣大教師宣講體罰的目的和意義。讓教師們都了解這種趨勢，領(lǐng)會法律和相關(guān)政策的內(nèi)涵，只有這樣才能使他們在這種博弈之中，認(rèn)清局勢，履行好教師職責(zé)，堅(jiān)守好自己陣地，為這種博弈增加正面的力量。

（二）深刻剖析體罰權(quán)的內(nèi)涵，準(zhǔn)確界定體罰、變相體罰或合理懲戒

國外禁止體罰的法律規(guī)定都不同程度地規(guī)定了體罰形式或是禁止體罰的情形，日本法律更是明確了“教育懲戒權(quán)”。既然我國法律規(guī)定中沒有明確規(guī)定“禁止懲戒”，而理論和實(shí)踐都認(rèn)為“合理懲戒”屬于“教師教育權(quán)”的應(yīng)有之義，是實(shí)現(xiàn)學(xué)生高效管理的一種可取的方式，那么結(jié)合學(xué)生人身權(quán)的基本內(nèi)容，合法、合理地為“懲戒權(quán)”提供可衡量的標(biāo)準(zhǔn)是在當(dāng)前的立法現(xiàn)狀下既保障教師權(quán)利又保護(hù)了學(xué)生人身權(quán)的最佳方式。要做到這一點(diǎn)，首先就不能單從概念界定來看待體罰、變相體罰和合理懲戒，而應(yīng)該由表及里，深刻剖析其內(nèi)涵。比如罰站這一行為就必然是體罰的行為嗎?如果一個(gè)學(xué)生在課堂上講話，任課教師再三警告仍無效，因此罰他在教室后站十分鐘。這樣的行為也是體罰嗎?

縱觀各國的理論和司法實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)，體罰權(quán)和懲戒權(quán)的根本區(qū)別，不在于行為表征上、也不在于目的、動機(jī)上，而在于行為程度上。因此，學(xué)校管理者在制定關(guān)于教育行為方式時(shí)，應(yīng)遵循以下兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確界定體罰權(quán)和合理懲戒權(quán)。

第一，體罰行為與違紀(jì)行為是否相當(dāng)?！跋喈?dāng)”一方面指行為程度相當(dāng)，一方面指行為方法相當(dāng)。行為程度相當(dāng)是指多大的過失受多大的懲罰，比如，未按時(shí)交作業(yè)，教師可以罰抄1遍，這種程度上不算體罰，但如果罰抄5、6遍，學(xué)生根本無法在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成，那么肯定就是體罰了。行為方法相當(dāng)是指對待學(xué)生的錯(cuò)誤行為，采取相對應(yīng)的、能積極彌補(bǔ)這個(gè)過錯(cuò)的行為處置方式。比如未按時(shí)交作業(yè)，老師就拳腳相加或是罰站、停課等，這種方式相對于未交作業(yè)而言，無疑偏離方向。

第二，行為傷害程度是否適當(dāng)。體罰問題并不僅僅是一個(gè)法律問題，也是心理學(xué)、社會學(xué)和教育學(xué)的問題。因此，教師在行為前，必須了解不同學(xué)生的不同個(gè)性，并從教育學(xué)、心理學(xué)的角度對行為性質(zhì)作出判斷。教師在采取懲戒行為前，應(yīng)盡可能地進(jìn)行友善的說服、引導(dǎo)和感化，創(chuàng)設(shè)一種情境讓受罰者自我感悟和自我反省。

（三）嚴(yán)格遵循法的程序要求，避免體罰行為的發(fā)生

第一，學(xué)校規(guī)章制度的構(gòu)建要注重實(shí)體和程序的合法性。為保障懲戒內(nèi)容及形式的合法性，學(xué)?？梢圆扇≌髑笕＜议L的意見，并請法律專業(yè)人士或法官對規(guī)章制度進(jìn)行合法性的論證的方式進(jìn)行。細(xì)化后的學(xué)校規(guī)章一方面可以明確懲罰和懲戒的界限，使本校教師教育管理行為有章可循，一方面又能使學(xué)生、家長都知曉其權(quán)利和義務(wù)，積極地配合學(xué)校、教師教育。

第二，懲戒的過程要實(shí)現(xiàn)行為前評估、行為中規(guī)范、行為后監(jiān)管無空隙的銜接模式。要實(shí)現(xiàn)這種保障模式，學(xué)校需要成立一個(gè)由法學(xué)教師、心理學(xué)教師、思想政治教育教師及輔導(dǎo)員等具有專業(yè)素養(yǎng)的人組成的教學(xué)管理行為研究組。這個(gè)研究組的職責(zé)是：首先是給學(xué)生建檔，對學(xué)生能接受何種程度的懲戒進(jìn)行心理狀態(tài)的評估，主要是對學(xué)生性格、行為方式和心理承受能力進(jìn)行評估，并將評估結(jié)果形成文字記錄，從而保障懲戒行為的行使符合正當(dāng)目的;其次對懲戒行為的程度進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，對教師強(qiáng)調(diào)懲戒必須要恰當(dāng)，懲戒方式要符合上文所說的“行為相當(dāng)且損害最小”原則;最后對受罰學(xué)生的狀況進(jìn)行跟蹤監(jiān)管，積極關(guān)注受罰學(xué)生之后的行為表現(xiàn)，對認(rèn)錯(cuò)態(tài)度好的學(xué)生應(yīng)給予肯定性的評價(jià)，同時(shí)要將學(xué)生受罰情況及原由以書面方式通報(bào)給家長，以便家長能及時(shí)掌握情況配合學(xué)校對子女做好思想工作。

總之，學(xué)校的制度性構(gòu)建是在當(dāng)前法律缺失條件下解決體罰權(quán)論爭的有益探索途徑。但這也只能為“體罰權(quán)”的規(guī)范提供一個(gè)制度性的前提，關(guān)鍵還在于教師素質(zhì)提升這一軟件因素。教育工作者在對待處罰的問題上不能舍本逐末，不能放棄對學(xué)生權(quán)利的保護(hù)（諸如：學(xué)生的身心健康權(quán)、人格權(quán)、受教育權(quán)等），也不能簡單地把法律的禁止認(rèn)同為一切管理行為的否定。因此，唯有教師樹立正確的教育觀念，了解體罰和變相體罰的內(nèi)核，根據(jù)實(shí)際情況作出具體的教育手段的選擇，才是真正鞏固百年廢除體罰的成果。

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