馬克思人類學(xué)筆記中法哲學(xué)思想的發(fā)展

楊文杰

（中共臺州市委黨校，浙江臺州 318000）

一、導(dǎo)言

馬克思作為一個(gè)偉大的哲學(xué)家是毫無爭議的，且與世長存。但馬克思是否是一個(gè)法哲學(xué)大師，古今中外歷來爭議頗多。國內(nèi)的學(xué)者在見諸于文字的意見中一般持肯定態(tài)度;而國外的學(xué)者持反對觀點(diǎn)就比較多，如德國當(dāng)代著名法哲學(xué)家考夫曼就持保守意見。[1]102還有德國的魏德士也持類似的態(tài)度，他認(rèn)為馬克思“對法和法理學(xué)問題只進(jìn)行了邊緣性的研究。直到1989年，蘇聯(lián)的馬克思主義者將馬克思稱為‘法哲學(xué)大師’，馬克思獲得了較霍布斯、洛克、羅素、康德和黑格爾更高的評價(jià)。不過馬克思對法只做出了很少的、一般性的、因而模糊的解釋性論述”。[2]226不管是肯定的一方還是反對的一方，一般都認(rèn)為馬克思法理學(xué)思想主要可概括為統(tǒng)治階級意志論、物質(zhì)決定論①[3]、還原論、國家意志論等，這些觀點(diǎn)非但沒有準(zhǔn)確理解馬克思主義法學(xué)對法的本質(zhì)的理解，而且非?！安焕诋?dāng)代中國的法治建設(shè)”。[4]135絕大多數(shù)學(xué)者解讀馬克思法哲學(xué)思想的文本一般集中在《共產(chǎn)黨宣言》、《德意志意識形態(tài)》、《資本論》上，很少有人關(guān)注馬克思晚年人類學(xué)筆記中蘊(yùn)含的法哲學(xué)思想②，而筆記恰好是我們完整理解馬克思法哲學(xué)思想關(guān)鍵且不可或缺的文本。晚年的馬克思放慢巨著《資本論》的寫作速度而轉(zhuǎn)向人類學(xué)研究，其目的、意義肯定非同一般?！皩τ跂|方社會法律文化的研究，仍是馬克思從早年到暮歲探討社會發(fā)展和法律進(jìn)步之間內(nèi)在關(guān)聯(lián)的一個(gè)極為重要的理論層面。馬克思的這一探索在晚年人類學(xué)筆記中達(dá)到了新的理論高度”。[5]24，213

迄今為止，對馬克思晚年人類學(xué)筆記的研究主要集中在哲學(xué)領(lǐng)域和人類學(xué)領(lǐng)域，主要圍繞筆記的性質(zhì)與筆記反映的思想是否具有一貫性展開爭論。僅有個(gè)別學(xué)者從法學(xué)視角考察，試圖挖掘筆記蘊(yùn)含的法哲學(xué)思想，據(jù)可查資料，國內(nèi)有分量的研究除公丕祥先生外似乎沒有。③公丕祥先生以其淵博的知識、精湛的法哲學(xué)功力為我們演繹了馬克思東方社會法律文化思想的形成和發(fā)展軌跡，揭示出東方社會法律文化理論的本質(zhì)特征以及其在中國法制現(xiàn)代化研究中的價(jià)值。筆者受益良多。本文試著從法哲學(xué)層面梳理一下馬克思晚年人類學(xué)筆記④，希望能從“筆記”里提煉一些較新穎的且對中國法制現(xiàn)代化有裨益的理論亮點(diǎn)。

二、馬克思晚年筆記在法哲學(xué)層面上的發(fā)展

馬克思是世界上最偉大的思想家之一，他的作品表達(dá)了對人道主義關(guān)懷的深刻反思，代表了分析經(jīng)驗(yàn)世界的最偉大嘗試。許多學(xué)者都闡述馬克思主義思想，至于他們是否符合馬克思原始分析的復(fù)雜性和微妙性，這不是本文的任務(wù)。有一點(diǎn)可以肯定，馬克思對法律的認(rèn)識，是他一生不同時(shí)期所堅(jiān)守的一般知識路徑的子部分，他沒有建立有關(guān)法律的專門著作體系，但馬克思理論的魅力之一就在他的宏大的歷史敘事，他“在一種包羅廣泛的文化哲學(xué)和歷史哲學(xué)里闡明了各種關(guān)系”，[6]37包括法律關(guān)系。馬克思的著作，尤其是晚年的筆記，包括了他多年來對法律的精深研究，雖然沒有形成專門的法哲學(xué)著作，但“理論建設(shè)的根本任務(wù)不是整理抽象的規(guī)律，而是使深描成為可能;不是越過個(gè)體進(jìn)行概括，而是在個(gè)案中進(jìn)行概括”。[7]33可以這么說，晚年的人類學(xué)筆記是馬克思主義法哲學(xué)理論最終完善的學(xué)術(shù)成果。馬克思沒有把它稱為法哲學(xué)筆記，原因是馬克思關(guān)懷的是整個(gè)人類社會的發(fā)展問題，而且一個(gè)開放性的理論是最有生命力和包容力的，它能給不同學(xué)科領(lǐng)域的后來者以問題或靈感。這也是為什么筆記會成為各學(xué)科研究的熱點(diǎn)。下面我就從簡要梳理人類學(xué)筆記在法的本體論、方法論和發(fā)展論方面上的創(chuàng)新。

（一）法律本體論的更新

1.法律的多元論而非一元論

從安提歌妮到卡夫卡，從柏拉圖到德沃金，兩千五百多年法哲學(xué)歷史長河中，無數(shù)哲人學(xué)者一直被一個(gè)看似簡單的卻又是“法哲學(xué)中最大的，盡管不必定是最有油水的本體論問題”[8]276困擾著，這個(gè)夢魘就是“法律是什么”?

法律究竟是什么，幾乎歷史上的每個(gè)學(xué)派都有不同的說法，自然法學(xué)派把法律歸于理性或是道德，經(jīng)院法哲學(xué)家們認(rèn)為是神的旨意，早期的實(shí)證主義者認(rèn)為是命令，自由主義者們把它看作自由的手段與保障，社會法學(xué)家們視之為社會控制抑或社會連帶的工具……闡釋人類學(xué)家則把法律看作一種文化的表現(xiàn)和地方性的知識。這場論爭涉及到法律的本質(zhì)特征，法律概念的包容度、法律的發(fā)展變化等問題。人們都在尋求答案的唯一性，答案會有嗎?迄今為止，還沒有一個(gè)關(guān)于法律的本體論問題的唯一性答案，只有從不同的視角考察什么是法律。⑤

馬克思經(jīng)過仔細(xì)研讀摩爾根、梅恩等人的著作，批評了奧斯汀、梅恩有關(guān)法律的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，認(rèn)為法律本體不是一元的，不是奧斯丁所說的主權(quán)者的命令，法律應(yīng)是多元的。法最根本的特征并不在于它是國家所創(chuàng)造的，或它構(gòu)成法院審理案件的根據(jù)。筆記表明“秩序”是法律的生命，沒有國家頒布的法律，人們按照習(xí)俗解決糾紛，[9]51村社里仍秩序井然，有秩序的地方就有法律。法律體現(xiàn)了村社生活的一個(gè)方面?！霸跂|方，以農(nóng)村公社制度為基礎(chǔ)的古代法律調(diào)整機(jī)制的一個(gè)突出特點(diǎn)，便是風(fēng)俗習(xí)慣在其中占有十分重要的位?！陲L(fēng)俗習(xí)慣的自發(fā)調(diào)節(jié)下，村社共同體內(nèi)部逐漸生成一種自治的自然法律秩序。這些風(fēng)俗習(xí)慣得到了公社成員的普遍認(rèn)同和接受，比起成文法來說具有更為直接的拘束力?！诿范髦鞴P記中，馬克思對于風(fēng)俗習(xí)慣在古代東方法律調(diào)整機(jī)制中作用的肯定看法再次得到了表述。他比較集中地論述了君主（主權(quán)者）的命令與風(fēng)俗習(xí)慣之間的相互關(guān)系，籍以進(jìn)一步表明在東方社會生活中君主是不能對風(fēng)俗習(xí)慣發(fā)號施令的?！盵5]221，229馬克思在人類學(xué)筆記中對法的本體的認(rèn)識，與尤根·埃利希的“活法”——法律是事實(shí)上被遵循的，決定社會群體成員行為的規(guī)則集合，而且只存在于人們具體的行為模式之中——相類似，他們的法律的概念在實(shí)質(zhì)上不謀而合。他們的視角都是：法律存在于人們在社會群體內(nèi)的常規(guī)化行為模式之中，同時(shí)也是由這些行為模式組成。筆記表明，反映大傳統(tǒng)的國家法和體現(xiàn)小傳統(tǒng)的習(xí)慣法共同存在于古代社會，這就在法的本體論上提出了多元觀法哲學(xué)思想。

按照筆記的思想，“法律是什么”，過去只需在哲學(xué)或法哲學(xué)課堂上加以抽象的處理，而現(xiàn)在，我們至少要在貧民區(qū)、富人區(qū)、在非洲的村落或在印度的雅利安人村社中去仔細(xì)尋想到底法律是什么?每一特定地點(diǎn)和場合中關(guān)于法律的本體認(rèn)識都具有彼時(shí)彼地的合理性，它們之間可以相互參照，相互補(bǔ)充。這樣一來，晚年人類學(xué)筆記中的多元論思想就進(jìn)一步拓展到對當(dāng)年正統(tǒng)學(xué)院式思維的解構(gòu)作用，因而它同后現(xiàn)代主義對宏大敘事的批判、后殖民主義對西方文化霸權(quán)的批判是相互呼應(yīng)的，成為掙脫西方中心主義的一種契機(jī)，成為反思自身偏執(zhí)與盲點(diǎn)的一個(gè)出路。從這個(gè)意義上看，分析現(xiàn)代性的大師馬克思竟然說起了后現(xiàn)代話語，他同韋伯、海德格爾、尼采一起成為后現(xiàn)代主義的先驅(qū)。

2.法律的建構(gòu)論而非法律的反映論

闡釋人類學(xué)家吉爾茲說，“法律不僅僅是一個(gè)道德完備（或不完備）的社會中偶爾起作用的技術(shù)附加物，它與從信念象征到生產(chǎn)方式等一系列其他文化現(xiàn)象一起，是社會的一個(gè)能動(dòng)部分?！盵10]129因而法律是建設(shè)性、構(gòu)造性和組織性的，而非消極地反映。青年馬克思相信法律是變革的進(jìn)步車輪，提出“法典就是人民自由的圣經(jīng)”，歷史上對法律作出更樂觀、更浪漫的論述的還不多見。但后期的馬克思的著作較為復(fù)雜而精深，可以作多種解讀。也許占主導(dǎo)地位的解讀傾向集中于他的經(jīng)濟(jì)決定論、唯物論，這種僵化的解讀模式的結(jié)果就是把法律貶低到次要的地位，只是意識形態(tài)、上層建筑的組成部分，它的任務(wù)是幫助維護(hù)受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的各種關(guān)系。當(dāng)然，我們知道馬克思雖終其一生沒有創(chuàng)立被稱為法律社會學(xué)的特殊事業(yè)，但是，馬克思和迪爾凱姆、韋伯一起被譽(yù)為社會學(xué)的三大鼻祖，法律（和法學(xué)）是他關(guān)心的首要焦點(diǎn)，他總是視法律為一種富有表現(xiàn)力的現(xiàn)象，不像霍布斯認(rèn)為的那樣，是對其所處社會的消極反映，它具有極強(qiáng)的能動(dòng)性。如果我們能超越意識形態(tài)帶來的思維定勢，馬克思對法學(xué)的建構(gòu)性理論就會浮出水面，在《資本論》中，尤其在晚年人類學(xué)筆記中，無不貫穿滲透著馬克思的作為構(gòu)成性調(diào)整的法哲學(xué)思想。法律通過“破壞性和建設(shè)性”兩種方式建構(gòu)了現(xiàn)代主體，在英格蘭，法律（圈地法案）“是搶劫人民土地的工具”，它破壞了傳統(tǒng)的封建生產(chǎn)關(guān)系從而建立了資本主義生產(chǎn)關(guān)系;在東方社會，如印度，由于西方法律文化的沖擊，傳統(tǒng)的東方社會的村社體制的衰弱，導(dǎo)致了柴明達(dá)爾制度的變形、英國和愛爾蘭的奇妙結(jié)合——西北各省制度、從穆斯林類型到麥肯齊訂正——旁遮普式的制度等等。⑥資本主義所要求的基本單位的主體性是法律創(chuàng)造的，法律既反映了資本主義關(guān)系，也是資本主義關(guān)系成為可能，甚至在某種程度上構(gòu)建資本主義新的生產(chǎn)關(guān)系?，F(xiàn)代主體性在很大程度上都是法律建構(gòu)的，即法律上的主體性。

（二）法學(xué)方法論的發(fā)展

1.法學(xué)研究方法的發(fā)展

傳統(tǒng)的法學(xué)研究方法一般有階級分析法、語義分析法、經(jīng)濟(jì)分析法、內(nèi)在角度和外在角度分析法等等。馬克思在人類學(xué)筆記中除了嫻熟運(yùn)用唯物辯證法外，還運(yùn)用了后來闡釋人類學(xué)家常用的典型方法——“深度描述法”（thick description），其實(shí)這個(gè)方法論的本質(zhì)類似于歷史考察法、具體問題具體分析法，筆者在此把筆記中的研究方法概括為深度描述法，是因?yàn)榫唧w問題具體分析的方法太抽象了，不好操作，而既然馬克思在人類學(xué)筆記已經(jīng)運(yùn)用了具有可操行的深度描述法，雖然馬克思沒有把它提煉為一個(gè)方法論流傳后世，后來者應(yīng)該自覺透過深度描述法來解讀筆記所蘊(yùn)含的豐富的法哲學(xué)思想。

深度描述法是人類學(xué)家最常用的研究方法，以地方性參與觀察為基礎(chǔ)，馬克思雖沒有機(jī)會親自進(jìn)行田野考察，這是一個(gè)遺憾，但這不影響他對東方社會的法律文化分析的有效性，因?yàn)槿祟悓W(xué)的解釋本身是“虛構(gòu)”的產(chǎn)物，這種解釋建立在“能使我們與陌生的人們建立起聯(lián)系的科學(xué)的想象力上”。[7]21⑦馬克思憑借淵博的理論功底和摩爾根等人的一手材料，一層一層深入到東方社會村社制度中去，不斷揭示出其象征符號背后的法律文化內(nèi)蘊(yùn)。法律文化是風(fēng)俗習(xí)慣的一種情景，要理解東方社會里的任何一個(gè)行為、事件、制度和過程，必須在他們自己的日常系統(tǒng)中來理解他們，也就是按照他們自己對自己的行為的理解來理解他們，并形成解釋系統(tǒng)。如在古印度流行著一種“撒題”或“燒死寡婦”的習(xí)俗，亦即丈夫死后，妻子（一般指沒有子女的遺孀）投入火化丈夫遺體的火堆中自焚。如不通過深描，我們可能僅僅覺得這個(gè)習(xí)俗的非人性。通過深度描述法我們知道，這個(gè)習(xí)俗反映了法律與宗教的緊密聯(lián)系，以及古印度宗教的法律化。原來在古印度，遺孀作為繼承人，先于旁系親屬而終身繼承遺產(chǎn)，但實(shí)際上，她所繼承的丈夫的遺產(chǎn)（在她沒有男性后嗣的情況下）都要轉(zhuǎn)交給丈夫的所有在世的繼承人，故丈夫的家族成員就迫切希望舉行“撒提”儀式以便早日取得遺產(chǎn)。那婆羅門階級為什么極力促使寡婦作出犧牲，原因是婆羅門為死者（寡婦）舉行的超度儀式要收取一部分可觀的遺產(chǎn)。如果已死的“丈夫”是上層階級，那么他的家族可能大多是世俗的婆羅門，那他們更是希望為寡婦舉行“撒提”。[9]502－503

根據(jù)人類學(xué)的觀點(diǎn)，法律認(rèn)識更多的是描述性和理解性的，而非規(guī)范性和演繹性的，這一點(diǎn)，我們從閱讀筆記深有體會。從筆記中基本上難以發(fā)現(xiàn)馬克思直接對法進(jìn)行定義，但在對東方社會村社制度的描述分析過程中，又處處滲透著馬克思關(guān)于法權(quán)現(xiàn)象的起源、法產(chǎn)生的規(guī)律、風(fēng)俗習(xí)慣在法調(diào)整中的地位等法哲學(xué)思想，這一點(diǎn)尤其要認(rèn)真對待。

2.研究對象的拓展

對于法律認(rèn)識的重點(diǎn)，人類學(xué)筆記中的觀點(diǎn)似乎與埃利希等人的“活法論”和以霍姆斯為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)頗為相似，即不僅僅關(guān)注文本中的法律（那只是文化符號的表現(xiàn)之一），而且關(guān)注實(shí)踐中的法律（行為也是重要的文化符號）;不僅僅關(guān)注顯規(guī)則（村社參與司法），而且關(guān)注潛規(guī)則;⑧不僅僅關(guān)注法律領(lǐng)域內(nèi)部的事情，而且關(guān)注與其相關(guān)的非法律領(lǐng)域的事情;不僅僅要進(jìn)行靜態(tài)的法律分析（對梅恩、奧斯丁法律觀點(diǎn)的評價(jià)），而且要進(jìn)行動(dòng)態(tài)的法律分析（如對“撒提”習(xí)俗的分析，還有對柴明達(dá)爾制度的變形等的分析）;這樣，對法律認(rèn)識的范圍就較馬克思那個(gè)時(shí)代的傳統(tǒng)的法學(xué)（主要指實(shí)證主義法學(xué)的“命令說”、國家法等本體論認(rèn)識）有了巨大的拓展。

（三）法律發(fā)展觀的更新

“世界有多少種表情，我們就有多少種看法”，不同國度或民族的法律文化，在不同的條件下，會展現(xiàn)出各自獨(dú)特的發(fā)展道路。探尋法律文化的多樣性統(tǒng)一，是馬克思主義法學(xué)的重要使命。在馬克思那個(gè)年代，西方的精英們大多持直線性社會進(jìn)化論和西方中心主義理論，認(rèn)為人類社會是從低級階段向高級階段直線性發(fā)展，而且是以西方社會為發(fā)展的核心，傳統(tǒng)就等于過時(shí)了，非西方國家不走西方的路子就沒有出路。因此，就法律發(fā)展而言，西方法律，無論是其制度還是理念無疑也具有了當(dāng)然的先進(jìn)性，世界的法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一到西方的制度和理念的大旗下，非西方國家應(yīng)該通過法律移植和改革使本國法律獲得發(fā)展。開始，馬克思也受西方中心主義觀點(diǎn)影響，認(rèn)為西方文明對東方社會的破壞，是“一個(gè)建設(shè)性的使命，即在亞洲為西方社會奠定物質(zhì)基礎(chǔ)”。[11]247西方法律文化對東方法律文化的沖擊、滲透和改造是符合法的發(fā)展規(guī)律的。后來，當(dāng)他對東方社會的命運(yùn)深入思考后，態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，明確指出，在印度，“那里的土地公社所有制由于英國的野蠻行為才消滅的，這種行為不是使當(dāng)?shù)厝嗣袂斑M(jìn)，而是使他們后退”。[12]448故“必須肅清從各方面向它襲來的破壞性影響，然后保證它具備自由發(fā)展所必備的正常條件”。[13]160在這個(gè)認(rèn)識框架指導(dǎo)下，馬克思仔細(xì)研究了摩爾根《古代社會》等人類學(xué)著作中的個(gè)案調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了事實(shí)的多樣化乃至于法律的多元化問題，從一元知識觀走向了多元知識觀，最終完成了從“世界歷史”（其實(shí)是以西方為中心的歷史）到真正世界歷史的轉(zhuǎn)變。

在筆記中，馬克思對菲爾用歐洲的封建制概念來解釋雅利安人的村社制度并把雅利安村社制度視為歐洲的封建結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)予以嘲笑，指出：“菲爾這個(gè)蠢驢把村社的結(jié)構(gòu)叫做封建的結(jié)構(gòu)”。[9]385他還嚴(yán)厲譴責(zé)西方殖民者對東方社會法律文化的破壞，并打破了西方法律文化普遍性的神話，試圖喚起人們對不同文化群體的法律特殊性的重視，呼吁人們尊重和認(rèn)真對待不同文化間的法律差異。筆記還表明了，只要與本地文化相融合的法律就有合理之處，每一種法律都和每一種文化一樣，都為整個(gè)人類保存了一部分特殊的、珍貴的生命智慧，因此都具有存在的價(jià)值，都值得我們?nèi)プ鹬亍：茱@然，馬克思認(rèn)為印度的村社制度與歐洲的封建制度是迥然有別的，“根據(jù)這樣的方法論原則，我們完全可以得出下面的結(jié)論：東方社會有其確定的社會組織系統(tǒng)以及法律文化體系，東方法律文化體系的演變發(fā)展也有自己相對獨(dú)立的道路和方式。認(rèn)識到這一點(diǎn)，對于我們思考中國法制現(xiàn)代化問題極富意義?！盵14]741

不管未來的歷史如何展現(xiàn)，最有可能出現(xiàn)的結(jié)果不會是各種法律的漸趨一致，不是各傳統(tǒng)間的漸趨一致也不是各傳統(tǒng)框架內(nèi)的漸趨一致，而是發(fā)展得更具特色。“不同人群在應(yīng)對不同的生態(tài)系統(tǒng)中，形成了與之對應(yīng)的千差萬別的文化事實(shí)，由此構(gòu)成了人類文化的多樣性。”[15]杜維明教授認(rèn)為，全球化并不是一個(gè)同質(zhì)化過程，全球化更凸顯出本土化，更需多樣性的本土化，全球化和本土化各擅專場。[16]49法律領(lǐng)域不會衰變成封閉的單一體，而會拓展成一個(gè)復(fù)合式的多元體，即既包括西方法律文化中的普適性原理，又含有東方社會特有的法律文化精華。馬克思在筆記中雖沒有明確而系統(tǒng)地為我們指出法律發(fā)展道路的理論，但筆記卻明顯透射出復(fù)合模式的法律發(fā)展觀。⑨

三、尾聲

上面的結(jié)論不一定很有說服力，個(gè)別觀點(diǎn)還需深入斟酌，我只是想表明，如果“用另一視角和世界觀取代原有的視角和世界觀，這種變更會開辟一些新的、通向知識和洞見的路徑?！盵17]7尤其在晚現(xiàn)代或后現(xiàn)代這個(gè)價(jià)值多元的時(shí)代，社會科學(xué)領(lǐng)域里對唯一性的追求已是不可能了。對經(jīng)典著作我們應(yīng)該試著從新的視角進(jìn)行解讀，重新煥發(fā)它的生命力。我們應(yīng)該改變一下一元的知識觀，要學(xué)會容忍差異，學(xué)會從交叉文化立場去看待事物的通達(dá)的心態(tài)，只有這樣我們才能直面后現(xiàn)代。許多人把多元論看作是一個(gè)缺點(diǎn)，認(rèn)為是一種負(fù)擔(dān)，的確，多元論是一種負(fù)擔(dān)，就如同對一位小提琴家而言，要他去迎合所有管弦樂家，就是一種負(fù)擔(dān)。不過，也好像小提琴家不會對交響樂構(gòu)成障礙一樣，多元論也不會追求真理的障礙，相反，多元論反而是尋求可能真理的條件。[18]417

當(dāng)今世界，真正是天涯若比鄰，法律的普適性與特殊性、統(tǒng)一性與多樣性已成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，法律多元現(xiàn)象的存在與發(fā)展要求我們正視現(xiàn)實(shí)、正視歧異，通過理解與溝通而不是消滅它或回避它。那我們?nèi)绾螠?zhǔn)確認(rèn)識、理解不同文化下的法呢?“不識廬山真面目，只緣身在此山中”當(dāng)我們在沒有跨越地域，沒有超越自己的地方性時(shí)，我們只會認(rèn)為自己法律文化是一種普遍和絕對的知識。只有當(dāng)你真正跨越了這種情境的束縛，法律的本土性或特殊性才能夠被加以認(rèn)知。當(dāng)本土性知識被加以認(rèn)知和理解時(shí)，當(dāng)本土性知識被反思和闡釋時(shí)，我們對法律的本土資源的解讀才成為可能的和現(xiàn)實(shí)的。馬克思晚年人類學(xué)筆記里體現(xiàn)的法律文化都是透過東方社會歷史與文化所建構(gòu)的，是象征性符號所呈現(xiàn)出來的事實(shí)，我們可以通過一組組文化符碼來解讀東方社會里所隱含的法權(quán)關(guān)系的意義。在法律移植過程中，我們要將東西方的法律文化加以比較，根據(jù)法律的文化解釋理論，這種比較是一種想象、釋義和建構(gòu)，是將一種意義系統(tǒng)放在另一種意義系統(tǒng)中，然后從中形成更深層次的假設(shè)、判斷或概念。從進(jìn)行比較研究的目的看，我們不是為了簡單的去找出異同，而是為了通過分析、評價(jià)與借鑒，從而成功地完成法律移植。因此，在法律移植中，因立足于文化間解釋，亦即深入本國文化體去理解其獨(dú)特的意義結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上建立適宜的解釋系統(tǒng)，在這里，關(guān)鍵的“問題在于如何把適用于所有國家和不適用于所有國家的條件分辨清楚?！盵19]18－19

[1][德]阿圖爾·考夫曼.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論[M].鄭永流譯.北京：法律出版社，2002.

[2][德]伯恩·魏德士.法理學(xué)[M].丁小春，吳越譯.北京：法律出版社，2003.

[3]李偉迪.法律的和諧價(jià)值[M].北京：光明日報(bào)出版社，2013.

[4]張恒山.法理學(xué)要論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[5]公丕祥.東方法律文化的歷史邏輯[M].北京：法律出版社，2002.

[6][德]H·科恩.法哲學(xué)[M].林榮遠(yuǎn)譯.北京：華夏出版社，2002.

[7][美]克利福德·吉爾茲.文化的解釋[M].韓莉譯.南京：譯林出版社，1999.

[8][美]理查德·A·波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[9]馬克思.古代社會史筆記[M].中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯.北京：人民出版社，1996.

[10][美]克利福德·吉爾茲.地方性知識：事實(shí)與法律的比較透視[M].//鄧正來譯.梁治平.法律的文化解釋.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998.

[11]馬克思恩格斯全集第9卷[M].北京：人民出版社，1961.

[12]馬克思恩格斯全集第19卷[M].北京：人民出版社，1963.

[13]馬克思恩格斯全集第35卷[M].北京：人民出版社，1971.

[14]李光燦，呂世倫.馬克思、恩格斯法律思想史[M].北京：法律出版社，2001.

[15]劉景慧.論民族文化與本土性生態(tài)知識的建構(gòu)[J].懷化學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，（9）：14.

[16][美]杜維明.對話與創(chuàng)新[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005.

[17][美]理查德·A·波斯納.超越法律[M].蘇力譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[18][德]考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義，等譯.北京：法律出版社，2004.

[19][美]M·丁·列維.現(xiàn)代化的后來者與幸存者[M].吳蔭譯.北京：知識出版社，1990.

注釋：

①李偉迪教授對馬克思法律思想中的“物質(zhì)決定論”有其獨(dú)樹一幟的深入的見解，他認(rèn)為，物質(zhì)關(guān)系、資本關(guān)系、階級關(guān)系可以復(fù)原為人的關(guān)系，并且必然是人的關(guān)系，應(yīng)該看到人的關(guān)系，否則，我們的研究既是無源之水，也是無的放矢。后馬恩時(shí)代的學(xué)者，研讀馬恩著作最大的缺陷，就在于此。物質(zhì)生活條件通過人的因素決定法律，使我們把法律價(jià)值研究的焦點(diǎn)從物的角度扭轉(zhuǎn)回人的角度，使我們更加自主地把握法律這一人的創(chuàng)造物。這對我們研究馬克思晚年人類學(xué)筆記有指導(dǎo)意義。

②也有的學(xué)者稱馬克思晚年的人類學(xué)筆記為古代社會史筆記，筆記由五部分組成，《馬克思恩格斯全集》第45卷只收入4個(gè)部分，為補(bǔ)全筆記，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯《馬克思古代社會史筆記》，人民出版社1996年版，該書完整收錄筆記的五個(gè)部分，分別為：馬·柯瓦列夫斯基《公社土地占有制，及其解體的原因、進(jìn)程和結(jié)果》一書摘要;摩爾根《古代社會》一書摘要;菲爾爵士《印度和錫蘭的雅利安人村社》一書摘要;梅恩《古代法制史講演錄》一書摘要;拉伯克《文明的起源和人的原始狀態(tài)》一書摘要。

③內(nèi)容主要體現(xiàn)在公丕祥.東方法律文化的歷史邏輯[M].北京：法律出版社，2002.還有公丕祥相關(guān)的一系列論文。

④本文因?qū)懽髂康乃?，只做理論的提出和分析，不做微觀的考察。

⑤關(guān)于法的本體論的探討，可參見章永樂.法律的概念：一個(gè)法社會學(xué)視角的觀照[EB/OL].http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=2060北大法律網(wǎng)。

⑥較清晰論述該制度變遷的過程，具體參見公丕祥.東方法律文化的歷史邏輯[M].北京：法律出版社，2002：275－284.

⑦馬克斯·韋伯亦持相類似的觀點(diǎn)：“社會學(xué)是一門致力于解釋性的理解社會行動(dòng)并因而對原因和結(jié)果作出因果說明的科學(xué)。我們將要談到的‘行動(dòng)’是在行動(dòng)著的個(gè)體把主觀意義附著在他的行為之上的意義上講的——不管這是明顯和還是隱晦的，承認(rèn)還是默認(rèn)的。只有在行動(dòng)的主觀意義能夠說明其他人的行為并因而指向其原因的意義上，行動(dòng)才是‘社會’的”。參見[德]馬克斯·韋伯.社會科學(xué)方法論[M].楊福斌，譯.北京：華夏出版社，1999：35.

⑧如“在古代印度社會，風(fēng)俗習(xí)慣是調(diào)節(jié)臣民生活的基本規(guī)則，它具有相對獨(dú)立、堅(jiān)韌頑固和無形持久的社會強(qiáng)制力量，而虛構(gòu)的神的旨意乃是習(xí)俗合法性的最高淵源。因而，專制君主非但從來不曾想到而且也不可能任意改變這些世代相傳的古老的習(xí)慣法規(guī)則，而是往往利用這些習(xí)慣法規(guī)則來調(diào)整社會生活，強(qiáng)化對社會的統(tǒng)治?！眳⒁姽?東方法律文化的歷史邏輯[M].北京：法律出版社，2002：235。

⑨關(guān)于這個(gè)問題，謝暉教授提出了包容“特殊性”或“地方性”的法律全球化和尊重“普適性”的法律多元化觀點(diǎn)。參見謝暉.法律的全球化與全球化的法理[EB/OL].http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=26074 北大法律網(wǎng)。