兩岸投資爭端解決的司法公正性探討
——以《海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議》為視角

李 樺 李 婧

審判實務

兩岸投資爭端解決的司法公正性探討
——以《海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議》為視角

李 樺 李 婧*

2010年6月,海峽兩岸關(guān)系協(xié)會與海峽交流基金會(以下簡稱兩岸兩會)簽署了海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議(Economic Cooperation Framework Agreement,ECFA)。ECFA屬于海峽兩岸之間經(jīng)貿(mào)往來的特殊自由貿(mào)易協(xié)定(Free Trade Agreement,FTA),既不同于中國大陸與其他國家的FTA,也與大陸和香港地區(qū)、澳門地區(qū)更緊密經(jīng)貿(mào)安排(Closer Economic Partnership Arrangement,CEPA)有所區(qū)別,充分體現(xiàn)了兩岸政治經(jīng)濟特色對ECFA的影響。作為ECFA后續(xù)協(xié)議最重要也是最難完成的部分——《海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議》(以下簡稱《兩岸投資協(xié)議》),于2012年8月9日由兩岸兩會簽署。2013年2月1日,臺灣地區(qū)“立法院”批準了《兩岸投資協(xié)議》。

法院在裁判兩岸投資者與政府間投資爭端時,不僅需要從一般FTA法律文本的角度探討,更應注重充滿兩岸特色的政治經(jīng)濟因素對司法公正和司法裁判的影響。這些外部因素不僅在實踐中干擾兩岸的立場和爭端解決方式的選擇,還從制度上影響兩岸對爭端解決機制的期待和設(shè)計。

本文擬從司法公正的角度,探討司法解決兩岸投資者與政府間投資爭端的解決方法。如果投資爭端能夠得到兩岸法院的公正裁判,實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一,那么ECFA下投資爭端解決機制也將逐步趨向司法化。

一、司法解決兩岸投資爭端的可能

一般情況下,政府行為導致的投資爭端可通過行政途徑進行救濟,但投資者往往更愿意訴諸法院,請法院變更行政機關(guān)的具體行政行為。在開始本文的討論之前,首先需要解決一個前提條件——兩岸投資爭端是否可能提交法院處理。

(一)司法解決投資爭端的文本依據(jù)

在《兩岸投資協(xié)議》生效前,保護臺胞投資的相關(guān)法律主要有1994年《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和1999年《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則》(以下簡稱《實施細則》)?！秾嵤┘殑t》第29條規(guī)定:“臺灣同胞投資者與大陸的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人之間發(fā)生的與投資有關(guān)的爭議……當事人未在合同中訂立仲裁條款,事后又未達成書面仲裁協(xié)議的,可以向人民法院提起訴訟?！痹撘?guī)定并未提及投資者與政府之間的爭端可以訴諸法院。

ECFA改變了這一點,《兩岸投資協(xié)議》專門對“投資者與投資所在地一方爭端解決”作出了規(guī)定?！秲砂锻顿Y協(xié)議》第13條規(guī)定:“一、一方投資者主張另一方相關(guān)部門或機構(gòu)違反本協(xié)議規(guī)定的義務,致該投資者受到損失所產(chǎn)生的爭端(以下簡稱投資爭端),可依下列方式解決:……(四)因本協(xié)議所產(chǎn)生的投資者與投資所在地一方的投資補償爭端,可由投資者提交兩岸投資爭端解決機構(gòu)通過調(diào)解方式解決……(五)依據(jù)投資所在地一方行政復議或司法程序解決?！边@就為司法解決兩岸投資爭端提供了基礎(chǔ)。需要考慮的是,兩岸投資者與政府間爭端是否適合作出司法裁判呢?

(二)司法解決投資爭端的現(xiàn)實需要

在投資活動過程中,投資者常常會遇到各種各樣的法律爭端。在這些爭端當中,既可能涉及租賃、原材料的獲得等私法行為,又可能會涉及政府頒發(fā)許可證、原產(chǎn)地證明書,以及稅收等公法上的行為。在這些法律爭端解決過程中,投資者經(jīng)常不得不尋求普通法院或者行政法院的救濟。這就為司法解決兩岸投資爭端提供了現(xiàn)實必要性。

更重要的是,與兩岸在WTO的“一國四席”不同,我國臺灣地區(qū)并非1966年生效的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(《華盛頓公約》)的成員,兩岸投資者更可能選擇將投資爭端提交法院解決。其依據(jù)在于,晚近的國際投資仲裁出現(xiàn)了明顯的公法化趨勢,越來越多的雙邊經(jīng)濟爭端因為涉及的利益多元化,傳統(tǒng)商事仲裁規(guī)則已經(jīng)不足以全面妥善地處理FTA項下的投資爭端,各國紛紛呼吁“去商事化”的規(guī)則。于ECFA而言,將其項下投資爭端提交法院處理,由法院以裁決的方式平衡各方利益,有利于提高爭端解決效率,降低訴訟成本。

在《兩岸投資協(xié)議》生效之前,臺灣地區(qū)投資者將這種類型的爭端訴諸大陸法院時,法院大多采取各種不予立案的態(tài)度,目的是避免損害當?shù)卣闹卮蠼?jīng)濟和安全利益。雖然尚未聽聞陸資在臺的類似案例,但不意味著大陸投資者就此類爭端在臺能夠得到更多的救濟。

盡管《兩岸投資協(xié)議》規(guī)定投資爭端雙方可以將爭端提交法院處理,但并未制訂具有可操作性的細則。最高人民法院在起草相關(guān)司法解釋時,需要明確法院行政庭的受案范圍。阿根廷經(jīng)濟危機時的例子警示政治家們,洶涌而來的國際投資仲裁不僅導致經(jīng)濟政策和金融監(jiān)管措施成為一紙空文,還令政府威信掃地,惡化與BIT締約方之間的關(guān)系,無異于“搬起石頭,砸了自己的腳”。因此,降低行政法庭的門檻,接收能夠處理的投資者訴政府投資爭端,更能體現(xiàn)法院在促進和保障《兩岸投資協(xié)議》的積極作用。

ECFA生效以來,廈門市人民法院受理了兩起醫(yī)藥領(lǐng)域的糾紛,涉及臺灣地區(qū)投資者對個體診所的投資準入規(guī)則、間接投資的行政許可和相關(guān)審批手續(xù)。遺憾的是,根據(jù)ECFA附件四《服務貿(mào)易早期收獲部門及開放措施》,大陸只承諾開放臺灣服務提供者在大陸設(shè)立合資、合作醫(yī)院,允許臺灣服務提供者在上海市、江蘇省、福建省、廣東省、海南省設(shè)立獨資醫(yī)院,沒有承諾臺商可以投資個體診所。2010年《臺灣服務提供者在大陸獨資設(shè)立醫(yī)院管理暫行辦法》中也沒有關(guān)于允許臺資進入個體診所的規(guī)定。在沒有具體法律淵源的情況下,司法介入處理投資者投資行為的有效性顯得尤為重要。

(三)最高人民法院的政策轉(zhuǎn)變

在2004年的“綠谷”案中,最高人民法院認為,如果有關(guān)行政主管部門損害了當事人的權(quán)益,當事人不應通過司法程序?qū)で缶葷?而應盡量通過行政程序?qū)で缶葷＂賲⒁姟断愀劬G谷投資有限公司訴加拿大綠谷(國際)投資有限公司等股權(quán)糾紛案》,載《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第7期。這是典型的行政權(quán)價值取向。2005年和2008年最高人民法院的會議紀要則進一步明確了處理投資糾紛的行政權(quán)導向。

但這種政策導向在2010年發(fā)生了轉(zhuǎn)變。2010年8月,最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》。該司法解釋第3條規(guī)定:“人民法院在審理案件中,發(fā)現(xiàn)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準的外商投資企業(yè)合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的,應當認定合同無效;該合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的可撤銷情形,當事人請求撤銷的,人民法院應予支持?！钡?條規(guī)定:“轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務,受讓方另行起訴,請求解除合同并賠償損失的,人民法院應予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。”這兩條規(guī)定體現(xiàn)了法院處理投資糾紛時的司法權(quán)傾向,反映了司法權(quán)與行政權(quán)的分工和制約。

最高人民法院態(tài)度的轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄔ航鉀Q兩岸投資者與政府間爭端提供了政策支持。在認定政府違反與投資者之間的行政合同,以及因此導致的損害賠償時,這種態(tài)度具有重要的指導性作用。最近,最高人民法院正在著手起草“關(guān)于海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議項下投資者訴政府投資爭端調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定”,該規(guī)定主要針對投資損失補償?？梢钥闯?最高人民法院已經(jīng)采取了更加積極的態(tài)度處理兩岸投資者訴政府的投資爭端。

二、司法解決兩岸投資爭端的公正性批判

貿(mào)易政策是地緣政治的附屬物,FTA的路徑被視為實現(xiàn)經(jīng)濟安全雙重背景下的策略性目標,ECFA也不例外。在此背景下,法院解決兩岸投資爭端時,也必須考慮兩岸之間特殊的政治、經(jīng)濟和社會現(xiàn)實。

(一)司法裁判的“原罪”

肯尼迪在《司法裁決的批判》一書中對司法裁決進行了解構(gòu),指出了司法裁決在何種程度上強化了美國社會和經(jīng)濟的分層,揭示了法律決定尤其是司法決定的政治性。肯尼迪認為,法官的法律創(chuàng)制活動發(fā)生在法律規(guī)則結(jié)構(gòu)的語境中,面對的是這個結(jié)構(gòu)中具體的斷裂、沖突或含混之處。法官解決法律解釋問題的方式是:首先重新闡述規(guī)則結(jié)構(gòu)的某些部分,而后盡其可能地進行法律論證,證明他們的解決方案是正當?shù)摹Ｋ痉ú脹Q的特殊技術(shù)修辭與當時政治的普遍修辭,二者相互滲透,這正是意識形態(tài)對司法裁決施加影響的最重要模式的來源。司法裁決機制在每個案件中都要運轉(zhuǎn)起來,去保護法律知識精英在社會經(jīng)濟現(xiàn)狀中享有的特定意識形態(tài)利益,及其所屬階級的普遍利益。①Duncan Kennedy,A Critique of Adjudication,Harvard University Press,1997, pp.2～3.

由于被主要區(qū)域協(xié)定(如ASEAN)所排斥,臺灣地區(qū)一度迫切希望與美國達成雙邊FTA。臺灣地區(qū)的貿(mào)易伙伴更希望從美國尋求政治話語權(quán),而不是與臺灣地區(qū)進行FTA的談判,這導致臺灣地區(qū)陷入經(jīng)濟上的孤立和弱化。臺灣地區(qū)是維持亞太地區(qū)穩(wěn)定與和平的重要角色,但政治上的邊緣化和經(jīng)濟上的弱化將使其失去原有的地區(qū)戰(zhàn)略地位。意識到此路不通后,臺灣地區(qū)積極與大陸展開FTA的談判。因此,作為兩岸FTA特殊實踐的ECFA,當然必須為實現(xiàn)經(jīng)濟安全雙重背景下的策略性目標服務。

從2012年2月開始集中管轄至2013年9月,廈門海滄區(qū)人民法院共受理各類涉臺案件1140件,其中民商事案件1054件,刑事案件14件,行政案件1件,司法互助案件71件。涉臺民商事案件共結(jié)案780件,其中,調(diào)解296件,撤訴197件,調(diào)撤率為63.21%。為了避免司法意識形態(tài)帶來的裁判“原罪”,廈門法院在審理涉臺案件時盡量“去政治化”,發(fā)揮司法能動性,對涉臺民商事案件積極采取調(diào)解的方式,減少當事人對抗,實現(xiàn)案結(jié)事了。

(二)法律解釋方法的陷阱

根據(jù)《兩岸投資協(xié)議》,法官在處理投資者訴政府的投資爭端過程中,解釋與投資有關(guān)的法律條文時,必然受到海峽兩岸政治、經(jīng)濟和社會現(xiàn)實的影響。法律制度總是為政治經(jīng)濟利益而存在的,法律解釋方法也存在目的解釋。當法官裁判的正當性不再建立于同一屬性可比較的利益上時,裁判更容易受到外界影響,法官會努力作出更符合公眾期待的裁決。當爭議雙方的實力懸殊較大時,法官可能更傾向于保護強勢一方的利益,因為這符合更多人的期待,可能有利于減少案件裁決結(jié)果的爭議。

這種情況并非不可能。凱爾森在《法和國家的一般理論》中,直接把法律解釋歸結(jié)到法律秩序之下。他對傳統(tǒng)的法律解釋理論的兩種路徑——規(guī)范性路徑和描述性路徑都進行了批判和否定。凱爾森認為,在法律解釋的規(guī)范性路徑中,道德和政治等意識形態(tài)因素會被遮蔽;同時,他對同一部成文法中兩條同時有效的法律規(guī)范發(fā)生沖突,可以運用各種法律解釋的技術(shù)加以解決的描述性進路也予以批駁和否定。①Hans Kelsen and Max Knight(trans.),Pure Theory of Law,University of California Press,1967,pp.348～349.

因此,如果兩岸都堅持各自的利益,即使法官作出了并不偏頗的結(jié)論,也可能會極大地損害兩岸參與ECFA的目標,出現(xiàn)“非合作博弈”中最壞的情況,爭端雙方的福利都受到最嚴重的損害。毫不夸張地說,ECFA本身就是動搖司法公正的根源。

三、司法解決兩岸投資爭端的先決條件——“去政治化”

當某種不合理的經(jīng)濟利益背后的政治利益關(guān)乎更多人的福利,法官需要打破政治和法律界限,比較當事方的多元化利益哪種更符合協(xié)定的目的,這不是司法的本來目的。ECFA爭端解決機制不應該成為政治家們進行“經(jīng)濟外交”的工具。因此,若將兩岸投資爭端提交法院進行司法審查,首要的任務是對司法解決的范疇進行“去政治化”處理,即兩岸在簽署投資協(xié)議時,以負面清單的形式列出哪些投資爭端不宜由法院解決,而應采取其他途徑解決,如《兩岸投資協(xié)議》第13條中提到的“由投資所在地或其上級的協(xié)調(diào)機制協(xié)調(diào)解決”、“投資爭端協(xié)處機制協(xié)助解決”,避免因司法裁判對兩岸經(jīng)濟社會的重大利益造成損害而面臨無法執(zhí)行的風險。同時,兩岸法院也可以根據(jù)司法實踐和現(xiàn)實需要,進一步確定投資案件的受理范圍,既向公眾明示何種投資爭端可以進入法院,采取何種救濟模式,展示司法公信力,也能夠更好地督促政府的行政行為,為ECFA的運行提供司法保證。

那么,何種投資爭端不適合法院解決,或者說,如何為投資爭端的解決“去政治化”呢?筆者認為,可以從司法權(quán)的界限、處理投資爭端的法官能力,以及處理投資爭端的法律方法等三個方面進行分析和判斷。

(一)司法權(quán)的界限

富勒在《司法的形式與界限》一文中探討了不適合司法處理的社會任務。①Lon L.Fuller,The Forms and Limits of Adjudication,Harvard Law Review, 1978,Vol.92.No.2.他指出,“多核性”不適合司法解決,因為:(1)它使法院很難接收到所有受影響主體的申辯;(2)它使法院缺乏可利用的確定規(guī)則。②Lon L.Fuller,The Principles of Social Order,Duke University Press,1981, p.204.例如,如果由法院而不是由市場來決定商品價格,法院不但很難確切把握經(jīng)濟的發(fā)展狀況,而且也不能顧及各種可能受影響的利益,也無法預料司法決定所能產(chǎn)生的可能后果。法院不可能為每一個利益受到影響的當事方提供進入法院并進行陳述和論辯的機會,而法院未考慮到的利益可能同案件所涉利益同樣重要,不同的判決又會對經(jīng)濟及各種相關(guān)利益造成不同的影響。

富勒強調(diào),幾乎所有被提交司法解決的問題中都或多或少包含了“多核性”的因素,司法越偏離以上兩個基本條件,其裁決的正當性就越可能受到質(zhì)疑。法院要隨時注意什么時候“多核性”已經(jīng)成為案件中占主導地位的特征,一個糾紛是否屬于不適合司法解決的多中心任務是個程度判斷的問題。③Lon L.Fuller,The Problems of Jurisprudence,The Foundation Press,1949, p.719.這意味著,證明法院處理兩岸投資爭端的正當性時,首先應當理解兩岸投資者訴政府爭端的性質(zhì),才能判斷這種爭端是否屬于“多核性”問題。

1.投資者與政府之間的投資爭端的性質(zhì)

投資者與政府之間的投資爭端,反映了個人經(jīng)濟權(quán)益與政府經(jīng)濟主權(quán)之間的沖突,在發(fā)展前期大多為投資者被BIT締約一方的政府征收(包括直接征收和間接征收)以及國有化行為,最近幾十年則大多表現(xiàn)為BIT締約一方的政府違反BIT而導致的投資爭端,是具有半公法化半私法化性質(zhì)的爭端,體現(xiàn)了行政訴訟的特點。

2.兩岸投資者與政府間爭端的“多核性”因素

根據(jù)富勒司法哲學,判斷兩岸投資者與政府間爭端是否可以進行司法裁判,首先要判斷爭端本身的“多核性”程度,這需要考察ECFA的目標。假設(shè)ECFA涉及爭端的條款僅關(guān)注經(jīng)濟福利,那么爭端將更側(cè)重經(jīng)濟目標,遠離“多核性”。而ECFA涉及爭端的條款如果還關(guān)注政治福利,甚至更多地反映了政治需求,那么顯然爭端即使包含了經(jīng)濟因素,法院也很難判斷如何將兩種福利達到平衡或者最大化,此時爭端就屬于“多核性任務”。

締結(jié)ECFA的政治目的越強,投資爭端所受的政治影響就越大,“多核性”程度就越高,司法審查的可能性就降低。同時,考察ECFA的目標不僅可以從立法者意圖中分析出條款本身的含義(這關(guān)系到對條款的解釋),也能夠判斷爭端解決的后果是否符合立法目標,即從公眾預期的出發(fā)點來確認ECFA實施的好壞,并對協(xié)定日后的修改和后續(xù)發(fā)展有重要作用。

毋庸置疑,談判任何貿(mào)易協(xié)定的決定都建立在自由貿(mào)易和貿(mào)易保護主義之間的政治套利上。從經(jīng)濟的角度觀察,政治目的驅(qū)使這些協(xié)定遠離最佳的結(jié)果,遠非政客們口頭允諾的將消費者的利益最大化。這種情形多在多邊層面時發(fā)生,但最常出現(xiàn)在雙邊協(xié)定中,從而導致某些來源于經(jīng)濟學理論的政治經(jīng)濟學概念(如自由貿(mào)易來源于相對優(yōu)勢理論)處于FTA談判的核心位置,實際上在協(xié)定中的經(jīng)濟影響,卻遭到政治妥協(xié)的削弱甚至是抵消。因此,自由貿(mào)易的反對者著眼于——自由貿(mào)易是有害的,它會形成一個惡性循環(huán):越來越多的承諾將在代表防御性利益的領(lǐng)域作出,最終使貿(mào)易創(chuàng)造永遠處于貿(mào)易轉(zhuǎn)移的陰影下。①Cédric Dupont&Cosimo Beverelli.Learning in Multilateral Trade Negotiations: Some Results from Simulation for Developing Countries,in John Odell(ed).Developing Countries and Trade Negotiations,Cambridge University Press,2006.p.89.作為兩岸特殊FTA實踐的ECFA,也無法避免目標的“多元化”,直接導致投資者與政府間的投資爭端呈現(xiàn)出“多核性”的特點。

3.排除“政治性投資爭端”

法院考慮是否受理兩岸投資者訴政府案件,首先要排除那些“多核性”程度高的爭端范圍,即不涉及“政治性爭端”的投資案件。所謂“政治性爭端”,是指那些涉及敗訴方以及其他相關(guān)的重大利益,不宜由裁判機構(gòu)依法律規(guī)定進行剛性裁決的爭端。

《兩岸投資協(xié)議》的存在和運作取決于締約方之間的利益均衡。投資者與政府間爭端的出現(xiàn),意味著被訴方可能打破了與起訴方之間的基本利益平衡,法院介入的目的是恢復被打破的這種基本利益平衡。然而,對于“政治性投資爭端”的解決,如果法院的判決損及被訴方的重大利益,那只不過是使一種原不利于起訴方的利益不平衡變成了另一種現(xiàn)不利于被訴方的利益不平衡,《兩岸投資協(xié)議》的存在和運作不可能建立在這樣一種只是被再顛倒了的利益不平衡基礎(chǔ)之上。

對于“政治性投資爭端”,首先應考慮采用富有彈性的外交解決方式,如“友好協(xié)商”、“由投資所在地或其上級的協(xié)調(diào)機制”、“投資爭端協(xié)處機制”、“投資者與投資所在地一方的投資補償爭端,可由投資者提交兩岸投資爭端解決機構(gòu)通過調(diào)解方式解決”,以降低當事方利益受損的程度,提高當事方接受爭端解決結(jié)果的可能性。同時,通過非法律方式解決爭端也不具有任何法律意義上的“先例效力”,可以防止爭端解決之影響的擴散。

(二)處理投資爭端的法官能力

在富勒看來,法官應該“像工程師、木匠、廚師一樣,必須精通現(xiàn)實的碎片,并且辨認和利用其規(guī)律為集體的利益服務?！雹貺on L.Fuller,The morality of Law(rev.ed.),Yale University Press,1969, p.123.ECFA背景下的兩岸投資者與政府間爭端具有碎片化的特點:

1.由于ECFA經(jīng)濟效應的高度技術(shù)復雜性,很難定量評估某一措施造成的損失或影響,加上爭端中利益集團的作用,這種評估具有很大的不確定性。面對迅速發(fā)展的兩岸經(jīng)貿(mào)往來,法官在裁判具體案件時很難及時掌握準確的判斷標準,比如新的受惠產(chǎn)品質(zhì)量、規(guī)格是否符合要求,原產(chǎn)地證明的頒發(fā)等。

如果爭端解決在投資者與政府間展開,法官不可能將對裁決后果產(chǎn)生影響的全部當事人請來陳述辯論。當起訴方向法官提出訴訟請求時,其陳述、論辯和證據(jù)提供也必然只是從自身立場出發(fā)的一面之詞,具有很大的局限性,難以具備證據(jù)法上所要求的證據(jù)的客觀性。

2.由于兩岸尚未簽訂ECFA后續(xù)協(xié)議中的爭端解決協(xié)議,目前的爭端解決程序顯然過于粗糙。有關(guān)規(guī)則雖然可以為雙方通過政治途徑解決爭端留下余地,但遠談不上是“可辨認的、確定的、法院不能擁有隨心所欲的自由裁量權(quán)的法律規(guī)則”②Lon L.Fuller,The Forms and Limits of Adjudication,Harvard Law Review, 1978,Vol.92,No.2.。在運用目的解釋協(xié)定條文時,ECFA目標的多元化也使法官的解釋缺乏可確定性。

3.“管理的可能性”③[英]邁克爾·博蘭尼:《自由的邏輯》,馮銀江、李雪茹譯,吉林人民出版社2002年版,第199頁。不僅要求對投資爭端的控制,還需要考慮與該控制相伴隨的公眾的預期,即根據(jù)爭端解決的結(jié)果判斷兩岸締結(jié)ECFA的目標是否達成。如果法官的裁判可能明顯影響到兩岸的貿(mào)易政策,破壞公共秩序或者政治經(jīng)濟秩序時,會遭到來自市民社會和利益集團的抵制,兩岸可能迫于政治壓力不接受法院裁判的結(jié)果,這將從根本上損害兩岸的法律秩序。

倘若法官裁判投資爭端的能力不足,比如,如何認定投資損失補償、認定投資損失補償?shù)姆绞胶蛿?shù)額、如何判斷合格的投資與合格的投資者、法院的管轄權(quán)等,可能導致兩岸法院就類似的事項作出截然不同的裁判,由此不僅面臨司法公正性和正當性的危機,還可能令政治家們借此為由拒不執(zhí)行另一方法院的裁判結(jié)果。所以,法官需要運用特殊的法律方法解決ECFA背景下的投資爭端。

(三)處理投資爭端的法律方法——“目的性類比推理”

GATT爭端解決機制的發(fā)展之路表明,回歸到單一的政治方式此路不通,世界經(jīng)濟秩序已經(jīng)從“權(quán)力導向”邁向“規(guī)則導向”。在兩岸復雜的政治經(jīng)濟社會形勢下,應盡量避免將兩岸投資爭端提交WTO或國際仲裁機構(gòu)。那么,法官應當如何裁判投資爭端,才能彌補ECFA背景下司法公正性不足的問題呢?

1.目的性類比推理

昂格爾曾在《法律分析應當為何》一書中提到,“我們必須確保司法時間既是開放的又是可欲的,既符合現(xiàn)實又有能力進行想象”。然而,“如果法官要使用政府部門的方法,并不能有效地完成任務,將看似破裂的、妥協(xié)的潛在社會邏輯據(jù)為己有”。即使采用那些政治方法去處理某些特別案件,法官也可能“無法將完善法律的責任與尊重、捍衛(wèi)人民的權(quán)利”相互調(diào)和。①[美]R.M.昂格爾:《法律分析應當為何》,李誠予譯,中國政法大學出版社2007年版,第161～170頁。

多數(shù)法官在運用法律分析解釋成文法時,實際上都在從事以具體語境為根據(jù)的類比推理實踐。這種類比推理必須由解釋目的加以引導。“目的性類比推理”,是以具體語境為依據(jù),尊重字面意思和既定理解,拒絕對概念進行再抽象,承諾在法律遠處的現(xiàn)實政治世界的精神和詞匯中尋找指引,承認具體問題上的利益和關(guān)注是可爭論的。標準的語境論和司法審判的類推方法通常能夠自覺符合市民社會對公正的理解。

2.ECFA下“目的性類比推理”的規(guī)則

聯(lián)系到ECFA背景下的投資爭端訴訟,運用“目的性類比推理”,法官可以成功地使投資者在經(jīng)濟活動所確立下來的期望和類推判斷的目的性實踐產(chǎn)生聯(lián)系。法官通過運用合理性(Reasonableness)、不合情理性(Unconscionability)、善意(Good faith)等開放性標準,或通過現(xiàn)實交易和商業(yè)習慣裁判,審視和比較案件事實,進而判斷規(guī)則所設(shè)定的構(gòu)成要件與待決案件事實是否相同,并據(jù)此判定該規(guī)則是否適用于該案。

由此引申出,如何聯(lián)系“投資者想要的語境”(即投資者的期望)和“法官斷定的情境”(即法官進行類比推理的目的)呢?規(guī)劃性的想象取決于對變革機會的洞察。①[美]R.M.昂格爾:《覺醒的自我,解放的實用主義》,諶洪果譯,北京大學出版社2012年版,第31頁。如果法官沒有這樣的洞見,對當前正在出現(xiàn)的結(jié)構(gòu)性變革(正如ECFA協(xié)議對兩岸關(guān)系起到結(jié)構(gòu)性變革的重大作用)缺乏可靠的觀念,在處理案件時就會膚淺地認為適用法律僅僅是和現(xiàn)存的事物保持親密接觸。相反,要想抓住社會中的某種“語境”,就得思考不同條件下可能的變化趨勢。

3.廈門法院運用“目的性類比推理”的實踐

廈門市法院在受理的兩起醫(yī)藥領(lǐng)域的糾紛中運用了“目的性類比推理”,解決了臺灣地區(qū)投資者對個體診所的投資準入規(guī)則和間接投資的合法性的問題。

根據(jù)ECFA附件四,臺資進入醫(yī)藥服務貿(mào)易領(lǐng)域僅限于醫(yī)院,沒有可以直接適用的法律。在案件中,顯然臺灣地區(qū)投資者在經(jīng)濟活動所確立下來的期望即“投資者想要的語境”,是投資個人診所。此時,法官使用開放性標準判斷:

(1)從合理性角度出發(fā),根據(jù)2011年《個體工商戶條例》第27條的規(guī)定,臺灣投資者可以根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定,申請登記為個體工商戶。個體診所亦為個體工商戶,符合國家的有關(guān)規(guī)定。

(2)從不合情理性角度出發(fā),根據(jù)ECFA附件四,臺灣地區(qū)投資者可以投資于醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè),并未禁止或限制臺灣同胞投資于個體診所。因此,臺資設(shè)立個人診所不與法律的強制性規(guī)定相抵觸。

(3)從善意的角度出發(fā),臺灣地區(qū)投資者在這兩個案件中并不存在惡意逃債、損害他人和公共利益的行為。

(4)從臺資設(shè)立個人診所的商業(yè)習慣出發(fā),根據(jù)2009年廣東省工商行政管理局《關(guān)于臺灣居民申辦個體工商戶登記試行辦法》第2條的規(guī)定,臺資個體工商戶的經(jīng)營范圍包括個體診所。

法官至少可以從以上四個方面的比較和審視中,尋找出進行類比推理的目的即“法官斷定的情境”,亦即臺資可以進入個人診所的規(guī)則。接下來,法官將判斷該規(guī)則所設(shè)定的構(gòu)成要件與待決案件事實是否相同,用目的性類比推理解釋法律,進而得到裁判結(jié)論。

(1)根據(jù)《廈門經(jīng)濟特區(qū)臺灣同胞投資保障條例》第13條的規(guī)定,臺灣地區(qū)投資者可以投資醫(yī)療機構(gòu)。醫(yī)療機構(gòu)應當包括個人診所。

(2)根據(jù)《廈門經(jīng)濟特區(qū)臺灣同胞投資保障條例》第3條的規(guī)定,臺灣地區(qū)投資者享受本市居民待遇,并依照有關(guān)法律、法規(guī)和本條例規(guī)定享受優(yōu)惠待遇。大陸居民可以申請開辦個體診所,那么,臺灣同胞享受居民待遇亦有此等權(quán)利。

(3)根據(jù)《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》第7條的規(guī)定,臺胞投資,可以采用法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他投資形式。案件中的臺灣地區(qū)投資者通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式受讓了個人診所的股份,屬于間接投資,符合法律的規(guī)定。

結(jié)論:臺灣地區(qū)投資者可以在大陸投資設(shè)立個人診所。

通過“目的性類比推理”,法官填補了非“政治性投資爭端”的法律適用空白,清晰地洞見了兩岸日益緊密的經(jīng)貿(mào)往來和更加密切的關(guān)系往來這個變革中的政治經(jīng)濟現(xiàn)實,實現(xiàn)了裁判的“去政治化”,是合理合法地解決兩岸投資糾紛的成功嘗試。

相對于多邊體制,ECFA為雙邊協(xié)議,退出成本更低,政治因素對爭端解決的影響更大。這不僅降低了協(xié)定法制化的程度,還影響到投資爭端的裁判結(jié)果。批判法學派試圖從政治世界中尋求支持,告誡不要把法律方法同政治道德判斷的方法區(qū)分開來。拆除法律和政治的樊籬之后,法律就不再獨立于政治,司法裁判目標和政治目標具有同質(zhì)性。①R.M.Unger,False Necessity:Anti-Necessitarian Social Theory in The Service of Radical Democracy:From Politics,a Work in Constructive Social Theory,Verso,2001. pp.590～598.只有當現(xiàn)有法律無法保障人們有效享有權(quán)利,尤其是受害者難以推動立法來消除“法律的不法”時,法官才可以通過對法律進行建設(shè)性解釋,改變原有的法律制度,建立新的保障權(quán)利實現(xiàn)的制度。

結(jié)論

正如富勒所言,社會目的之法律實現(xiàn)需要一個或多個社會——法律程序發(fā)揮作用,這些程序及結(jié)果在很大程度上窮盡了社會中的所有法律手段。通過對它們的理解,我們能夠認識到人們是否可以借助法律實現(xiàn)某個既定目標。②Lon L.Fuller,The Principles of Social Order,Duke University Press,1981,pp. 47～64.當前,就兩岸的政治經(jīng)濟現(xiàn)實而言,司法解決兩岸投資者與政府間投資爭端不失為一種有效便捷的方式,司法的公信力更容易實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展和政治穩(wěn)定的效果?！澳康男灶惐韧评怼钡姆煞椒ㄓ兄诮鉀Q司法公正性不足的缺陷。不過,法官在個案中運用類比推理來修正法律畢竟難以完全實現(xiàn)政治目標,因此,司法裁判問題是第二位的,法律制度的想象和實踐才是第一位的。法律方法是制度想象的工具,不僅是關(guān)于法官如何將法律適用于具體案件并作出裁判的方法,而且是超出司法裁判之外,想象出實現(xiàn)政治目標的多種可能方式,并根據(jù)所選擇的方式來決定“法律是什么”的一種方法。換言之,“目的性類推解釋”不僅是解決司法審查兩岸投資者訴政府爭端公正性的法律方法,而且是最高人民法院根據(jù)《兩岸

投資協(xié)議》作出司法解釋的重要工具;在司法解釋中列舉出不適合提交法院處理的負面清單時,“目的性類推解釋”尤為重要。

*李樺:廈門市中級人民法院涉臺庭庭長,高級法官,法律碩士;李婧:廈門市中級人民法院民二庭主任科員,法學博士。