論刑事電子證據(jù)的可采性

劉 莉 黎亞薇

（湖南警察學(xué)院 湖南 長沙 410138）

一、電子證據(jù)概念的界定

（一）電子證據(jù)的概念

新刑事訴訟法及“兩個證據(jù)規(guī)定”都未明確確定電子證據(jù)的概念，而《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條是以列舉的方式提出電子證據(jù)概念的外延，即電子證據(jù)包括電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機短信、電子簽名、域名等。這使得電子證據(jù)的內(nèi)涵缺乏立法的準(zhǔn)確界定，所以在電子證據(jù)的概念方面，學(xué)界一直以來存在著不同的理解。例如徐靜村教授認為，電子數(shù)據(jù)是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。[1]劉品新教授認為電子證據(jù)，是指以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息。[2]

從國外立法來看，美國《統(tǒng)一電子交易法》認為“電子記錄”是指由電子手段生成、發(fā)送、傳輸、接受或存儲的記錄。而歐盟《歐洲電子商務(wù)提案》就直接將電子數(shù)據(jù)限定為電子網(wǎng)絡(luò)信息。

從以上對電子證據(jù)概念的定義來看，對電子證據(jù)內(nèi)涵的理解存在廣義和狹義之分，狹義的理解僅限定在保存或記錄在計算機及其他類似設(shè)備上的信息。而廣義的理解是把一切與信息技術(shù)相關(guān)的證據(jù)納入到電子證據(jù)的范疇。

筆者認為隨著計算機、電子科學(xué)技術(shù)的不斷創(chuàng)新，電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延亦會不斷地發(fā)生變化，對電子證據(jù)的內(nèi)涵不宜限制過窄。對電子證據(jù)采用廣義的理解更能體現(xiàn)立法原意和社會的發(fā)展。所以，綜合以上對電子證據(jù)概念的分析，電子證據(jù)是指以系列電子、數(shù)字、電磁、光信號或具有類似性能的存在形式生成、發(fā)送、傳輸、接受或存儲的記錄。

（二）電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)

電子證據(jù)一直就是學(xué)術(shù)研究的討論熱點，單就其稱謂問題就難以統(tǒng)一，例如，有稱之為“電子文件證據(jù)”，有稱之為“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”、“網(wǎng)絡(luò)證據(jù)”等。由此可見，對電子證據(jù)內(nèi)涵存在不同的理解而導(dǎo)致了用語上的不同。隨著計算機信息技術(shù)的發(fā)展，對電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延的界定也在變化，導(dǎo)致電子證據(jù)在法律定位、證據(jù)規(guī)則、證明力等問題上也一直存在較多爭論。2012年修訂的《刑事訴訟法》第48條將“電子數(shù)據(jù)”與視聽資料并列為證據(jù)種類，解決了關(guān)于電子數(shù)據(jù)的證據(jù)合法性地位，基本終止了電子數(shù)據(jù)稱謂混亂的局面。刑事訴訟法中所提出的“電子數(shù)據(jù)”的稱謂，筆者認為就是電子證據(jù)，對新刑事訴訟法中的“電子數(shù)據(jù)”應(yīng)理解為電子形式的數(shù)據(jù)信息，所強調(diào)的是記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容。因此，“電子數(shù)據(jù)是各類電子證據(jù)的本質(zhì)，是各種外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在屬性和共同特征?！盵3]凡是以電子數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的各種存在形式都可統(tǒng)稱為電子證據(jù)。這樣，電子證據(jù)在本質(zhì)上是電子數(shù)據(jù)，其外在表現(xiàn)形式具有多樣性和不確定性。

二、電子證據(jù)可采性的界定

對電子證據(jù)可采性進行定義首先要了解的是證據(jù)可采性的涵義。證據(jù)的可采性又稱證據(jù)的許容性，是英美法系國家通常的用語，在英美法中，負責(zé)事實裁判的無論是法官還是陪審團，都只能根據(jù)法庭上出現(xiàn)的證據(jù)作出裁判。所以，英美證據(jù)法所要解決的首要問題在于哪些證據(jù)具有可采性，也就是具有出現(xiàn)在法庭上的資格，可以為事實裁判者所接觸。“可采性是涉及何種事實和材料將準(zhǔn)許陪審團聽、看、讀甚至可能是摸或聞的一種決定?！盵4]可以看出，英美法系中證據(jù)的可采性是指證據(jù)須為法律所容許，才可用于證明案件中的待證事實。

在大陸法系國家與英美法系證據(jù)的可采性相對應(yīng)的概念是證據(jù)能力。證據(jù)能力，是指一定的事實材料作為訴訟證據(jù)的法律上的資格，它涉及的是有或無的問題，故又稱為證據(jù)資格。一項證據(jù)要成為法庭認定事實的依據(jù)，必須以具有證據(jù)能力為前提條件。具備證據(jù)能力，是作為證據(jù)的先決條件，只有具備證據(jù)能力，法院才能夠?qū)⑺J定案件事實的依據(jù)。

有學(xué)者認為“證據(jù)的可采性”與“證據(jù)能力”雖涉及證據(jù)的資格問題，但不能混為一談，它們在內(nèi)涵方面有著明顯區(qū)別，如陳瑞華教授就認為這兩個概念“無論是在規(guī)則的結(jié)構(gòu)還是在所發(fā)揮的訴訟功能方面，都存在著一些實質(zhì)性的區(qū)別?！盵5]筆者認為，英美法系證據(jù)的可采性強調(diào)的是證據(jù)的出庭資格，而大陸法系的證據(jù)能力其實質(zhì)是證據(jù)在法律上所具有的法庭準(zhǔn)入資格，從這兩個概念的本質(zhì)來看并無區(qū)別，兩個概念強調(diào)的都是證據(jù)資料用于訴訟證明之能力，也即證據(jù)資料對裁判者心證影響之能力。就如陳瑞華教授也承認“原則上，“可采性”和“證據(jù)能力”都屬于證據(jù)法為證據(jù)所確立的“法庭準(zhǔn)入資格”，都屬于法律問題，也都屬于建立證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)概念?！盵5]

由上可知，電子證據(jù)的可采性是指電子證據(jù)可以被法庭所采納，作為認定案件事實的資格。研究電子證據(jù)，其核心問題就是其是否具有可采性以及需要遵循什么樣的可采性規(guī)則。而電子證據(jù)具有可采性，已逐漸為現(xiàn)代各國所認可。法律對電子證據(jù)可采性的要求意味著并非所有與案件事實有關(guān)聯(lián)的電子證據(jù)材料都能進入訴訟作為證據(jù)使用。不具備可采性的電子證據(jù)即便錯誤地進行了證據(jù)調(diào)查，也不得作為認定事實的材料，不能被法官作為證據(jù)來使用。就我國而言，現(xiàn)行證據(jù)法制度中并沒有明確納入“可采性”概念，但相關(guān)證據(jù)法律法規(guī)中“不能作為證據(jù)使用”、“不得作為定案的依據(jù)”等表述，其實質(zhì)上均涉及證據(jù)的可采性問題。對刑事電子證據(jù)可采性的研究就是要確認作為一種新型證據(jù)種類，其證據(jù)資格的問題。

三、中國刑事電子證據(jù)可采性規(guī)定的立法現(xiàn)狀及評析

我國刑事訴訟法雖將電子證據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)種類之一，使電子證據(jù)取得獨立的法律地位，但并沒有進一步對電子證據(jù)的可采性、證明規(guī)則、證明力的標(biāo)準(zhǔn)等基本問題，作出明確的規(guī)定，電子證據(jù)的可采性和證明力這兩大根本問題在現(xiàn)有法律層面上沒有得到解決。我國也缺乏獨立的證據(jù)法，有關(guān)刑事電子證據(jù)的規(guī)定也散見于各種司法解釋中，缺乏對電子證據(jù)的完整、全面的規(guī)定，更不用說對電子證據(jù)可采性規(guī)則的系統(tǒng)規(guī)定了。

現(xiàn)行司法實踐中處理電子證據(jù)相關(guān)問題主要依據(jù)的是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的有關(guān)電子證據(jù)的司法解釋、部門規(guī)章，但大多數(shù)司法解釋或條款集中于如何收集和保全電子證據(jù)，用于確認或排除電子證據(jù)可采性的法律規(guī)范相對較少，其中涉及到刑事電子證據(jù)可采性方面的規(guī)定的有：

1.最高院、最高檢、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，“對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)主要審查以下內(nèi)容：……對電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實性和關(guān)聯(lián)性?！痹摋l首次對我國電子證據(jù)在刑事案件中的審查判斷、取證做出了原則性的規(guī)定，并明確提出了電子證據(jù)取證的審查標(biāo)準(zhǔn)；以司法解釋的形式規(guī)定刑事電子證據(jù)可采性的認定。

2.最高檢《關(guān)于檢察機關(guān)偵查工作貫徹刑事訴訟法若干問題意見》第三部分第三條規(guī)定：“檢察人員或檢察人員指派的其他人員采取秘密方式獲取的視聽資料，不能直接作為證據(jù)提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過訊問或其他方式將其轉(zhuǎn)化為能夠公開使用的證據(jù)?！备鶕?jù)該司法解釋所頒布的時間，電子證據(jù)還沒確立為獨立的證據(jù)種類，當(dāng)時普遍的觀點是將電子證據(jù)納入到視聽資料的內(nèi)涵中，故該條款所指“采取秘密方式獲取的視聽資料”是包含電子證據(jù)的。該司法解釋是對刑事訴訟中秘密獲取的電子證據(jù)可采性的法律依據(jù)，這說明在刑事訴訟中秘密獲取的電子證據(jù)不能被采納，轉(zhuǎn)化的證據(jù)才可被采納。

3.《最高人民法院關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》中第94條規(guī)定“電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?；（二）制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。”該條款專門規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的審查、適用規(guī)則，涉及了電子證據(jù)可采性的認定。

四、各國有關(guān)刑事電子證據(jù)可采性規(guī)則的介評

關(guān)于電子證據(jù)可采性規(guī)則的內(nèi)容，各國相關(guān)立法之間有一定的差別。英美法系國家的法律對電子證據(jù)的可采性有相當(dāng)明確而具體的規(guī)定，設(shè)立完整系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，如英國《2003年刑事審判法》，該法以成文法的形式整合和完善了傳聞證據(jù)規(guī)則，建立了證據(jù)可采性的四車道：成文法條款、某些普通法規(guī)則、當(dāng)事人同意和司法利益。[6]大陸法系國家規(guī)定證據(jù)能力，主要從證據(jù)取證規(guī)則或者取證措施來對證據(jù)的采納做出規(guī)定，并強調(diào)法官自由裁量權(quán)在其中的作用。如丹麥規(guī)定，證據(jù)要為法庭采納，要求證據(jù)是以法律所規(guī)定的合法的方式收集和提交的，然后根據(jù)法官的自由裁量原則來判斷證據(jù)的證明力大小。

由于證據(jù)可采性問題解決的是在訴訟或者其他證明活動中哪些證據(jù)材料能夠作為證據(jù)使用；哪些應(yīng)被排除在訴訟程序或其他證明活動之外，不能作為證據(jù)使用。所以對證據(jù)可采性的認定總的原則都是圍繞著對證據(jù)的采信和排除來進行的。兩大法系的電子證據(jù)立法即使在具體的證據(jù)規(guī)則上有所差異，但都認為，事實上的關(guān)聯(lián)性和法律上的有效性是電子證據(jù)可采性規(guī)則所要解決的問題，這也是電子證據(jù)可采性規(guī)則的內(nèi)容。

大陸法系國家受職權(quán)主義訴訟模式的影響，對證據(jù)的可采性限制較少，換言之，凡是對案件事實具有證明價值的證據(jù)都可以采納為訴訟中的證據(jù)。如日本，就認為證據(jù)可采性可以從三個方面進行肯定：一是有自然的關(guān)聯(lián)性；二是有法律的關(guān)聯(lián)性；三是沒有違反禁止證據(jù)的規(guī)定。可以這么理解，日本就是從證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和法律上的有效性兩方面對證據(jù)可采性進行規(guī)定。

英美法系國家法律對電子證據(jù)可采性的判斷，也是圍繞上述兩個方面進行的，但多以消極方式加以規(guī)定。它從否定的角度排除了證據(jù)的資格，即凡不具備可采性的證據(jù)予以排除，從而確立了相應(yīng)的證據(jù)排除規(guī)則，包括傳聞證據(jù)規(guī)則、鑒證規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等?？刹尚岳碚撏ㄟ^排除規(guī)則限定證據(jù)的可采范圍，防止與案件無關(guān)的證據(jù)材料納入法庭調(diào)查，這在一定程度上保證了證據(jù)的可靠性，最大限度地保證刑事訴訟證明的嚴(yán)格手段。

從上述分析可知，隨著兩大法系不斷融合，各國的訴訟體制和司法證明方式都發(fā)生了一定變化，這種趨同使得其關(guān)于證據(jù)可采性的規(guī)定差異縮小。英美法系與大陸法系近年來對于證據(jù)可采性的在認識上逐漸靠攏，形成了一些各國所公認的電子證據(jù)可采性規(guī)則。比如，證據(jù)的可靠性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則適用電子證據(jù)的例外等。

五、構(gòu)建中國刑事電子證據(jù)可采性規(guī)則

（一）構(gòu)建我國的刑事電子證據(jù)可采性規(guī)則必要性和可行性分析

1.必要性體現(xiàn)在以下方面：

（1）防止法官自由裁量權(quán)濫用，實現(xiàn)程序公正的要求。在具體案件中，證據(jù)的質(zhì)量直接決定著事實認定的準(zhǔn)確程度，而中國沒有電子證據(jù)法，也缺乏獨立的證據(jù)法，導(dǎo)致的結(jié)果就是在司法實踐中，將電子證據(jù)資格的判斷權(quán)完全委托給法官，法官判定電子證據(jù)是否有效的隨意性很大。這種僅依靠法官自身的素質(zhì)來解決對證據(jù)可采性問題是有很大弊端的，會影響到司法公正，因此可采性規(guī)則的設(shè)置，將使法官的審判權(quán)受證據(jù)規(guī)則的約束，防止擅斷。

（2）提高訴訟效率，確保程序公正的最終實現(xiàn)。我國缺乏完整、系統(tǒng)的證據(jù)法，對電子證據(jù)的規(guī)定也散見于司法解釋中，其中關(guān)于刑事電子證據(jù)的采納沒有做出明確的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上必然造成進入事實認定程序的證據(jù)數(shù)量增加，法官對證據(jù)材料認證的程序缺乏必要的制約，在庭審中查證的證據(jù)材料的范圍過寬，影響審判效率。電子證據(jù)可采性規(guī)則的設(shè)置，客觀上使法官在有限的范圍內(nèi)對證據(jù)認證，能夠節(jié)約訴訟時間。

（3）證據(jù)法、訴訟制度發(fā)展完善的自身要求?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)使電子證據(jù)的運用成為不可回避的問題，但作為電子證據(jù)核心問題的可采性問題卻沒有立法依據(jù)，這將阻礙證據(jù)法和訴訟制度的健康發(fā)展。

2.我國現(xiàn)行的立法、理論研究都為構(gòu)建刑事證據(jù)可采性規(guī)則提供了可能：

（1）現(xiàn)實立法為建立完善的電子證據(jù)可采性規(guī)則提供了立法準(zhǔn)備。首先，刑訴法的修訂，已確立了電子證據(jù)的合法地位；為電子證據(jù)可采性規(guī)則的設(shè)置提供了立法前提。其次相配套的司法解釋的出現(xiàn)，并逐步完善，將為可采性規(guī)則的體系化奠定立法基礎(chǔ)。

（2）關(guān)于證據(jù)規(guī)則的理論研究為電子證據(jù)可采性規(guī)則的構(gòu)建提供依據(jù)和借鑒。目前，隨著電子證據(jù)越來越成為學(xué)術(shù)研究的熱點，學(xué)者們對電子證據(jù)多方面進行研究探討，證據(jù)可采性問題成為學(xué)術(shù)研究的重點，民間理論研究的不斷深入和發(fā)展為證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建積累了豐富的經(jīng)驗。

因此研究并借鑒外國電子證據(jù)可采性方面的法律、規(guī)定或規(guī)則，立足于我國的本土資源，有效構(gòu)建適宜我國刑事訴訟健康發(fā)展的電子證據(jù)可采性規(guī)則是必要的也是可行的，符合法律環(huán)境及證據(jù)制度發(fā)展的要求。

（二）構(gòu)建我國刑事電子證據(jù)可采性規(guī)則設(shè)想

從各國電子證據(jù)的立法來看，電子數(shù)據(jù)可采性的認定一般是圍繞事實上的關(guān)聯(lián)性和法律上的有效性這兩個方面進行，而我國的學(xué)者也普遍認為，對電子證據(jù)可采性規(guī)則的構(gòu)建，仍依據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)的認定尺度進行，即電子數(shù)據(jù)也必須具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性才能作為定案的根據(jù)，確定電子數(shù)據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則不能脫離這三個方面，再加之刑事電子證據(jù)有其特殊的特征，因此，在證據(jù)可采性規(guī)則上需要在原有證據(jù)可采性規(guī)則基礎(chǔ)之上有一些特殊的規(guī)則。所以，筆者認為，有必要通過立法方式對電子證據(jù)的特殊適用規(guī)則做出具體規(guī)定。

1.明確電子證據(jù)可采性的標(biāo)準(zhǔn)；電子證據(jù)的可采性，應(yīng)當(dāng)從電子證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性三個方面來審查。具體來說，應(yīng)從立法角度明確以下方面內(nèi)容：（1）提供、收集電子證據(jù)的主體的合法性要求；（2）電子證據(jù)內(nèi)容的可靠性要求；（3）電子證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)性要求；（4）電子證據(jù)收集程序的合法性要求。

2.確立電子證據(jù)的最佳證據(jù)規(guī)則

最佳證據(jù)規(guī)則是英美法中的一項關(guān)于文字材料的證據(jù)可采性規(guī)則，依該原則的最初涵義，只有文件、照片等原件才能作為書證被法院采納。換而言之，它要求訴訟當(dāng)事人只能提供原始證據(jù)來證明案件事實，排除傳來證據(jù)的適用，強調(diào)了證據(jù)采納的真實性和嚴(yán)格性。而電子證據(jù)的電子形式屬性使之具備易生成、易復(fù)制且易傳播的特質(zhì)，尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，電子證據(jù)復(fù)制和傳播的范圍更為廣泛，時間也更為迅捷，這就使得電子證據(jù)復(fù)制件效力的認定亦成為涉及電子證據(jù)案件中要予以關(guān)注的突出問題。所以在構(gòu)建電子證據(jù)可采性規(guī)則時，不可回避對電子證據(jù)原件和復(fù)制件的界定，可借鑒美國運用最佳證據(jù)規(guī)則對電子證據(jù)復(fù)制件的處理，如美國《聯(lián)邦證據(jù)法》第1001條規(guī)定規(guī)定了原件與復(fù)制品的范圍，將電子記錄或者其他數(shù)據(jù)資料形式記錄下來的信息納入到原件中，其通過機械或電子的再錄制等歸于復(fù)制品的范疇。又在第1003條規(guī)定了復(fù)制品的可采性，即復(fù)制品可與原件在同等程度上采納，并對復(fù)制件的采納進行了嚴(yán)格的限制。第1004條提出不要求提供原件時復(fù)制件的可采性要求?？梢钥闯鲠槍﹄娮幼C據(jù)這一特殊的證據(jù)形式，美國設(shè)置了完整而系統(tǒng)的規(guī)定。

我國應(yīng)從以下幾方面來解決電子復(fù)制件的問題，第一，以立法形式界定復(fù)制件的內(nèi)涵和外延；第二，對電子證據(jù)復(fù)制件的復(fù)制過程進行規(guī)范；第三，明確電子證據(jù)原件無法提供的特殊情況下復(fù)制件證據(jù)能力的認定。

3.非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是指非法取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。我國《刑事訴訟法》第54條是非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)，這一規(guī)定從法律上界定了應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)的范圍為“非法獲取的言詞證據(jù)”和“非法收集的物證、書證”。新刑訴法已將電子證據(jù)納為法定證據(jù)種類，故將電子證據(jù)納入其規(guī)制范圍應(yīng)屬當(dāng)然之義，這也是電子證據(jù)能夠為司法證明所接受的重要基礎(chǔ)之一。

同時，隨著偵查機關(guān)開始借助科技手段以獲得更多的高科技含量的電子證據(jù)，這必然會與公民的私權(quán)保護相沖突，因此要確立非法證據(jù)排除規(guī)則為電子證據(jù)可采性規(guī)則。具體來說，應(yīng)從以下方面來實現(xiàn)：首先，明確收集途徑及程序，對采用特殊技術(shù)手段如監(jiān)聽獲取電子證據(jù)進行嚴(yán)格的程序控制，規(guī)定偵查機關(guān)通過搜查、扣押、監(jiān)聽等具體的偵查行為或手段獲得的電子證據(jù)的可采性判斷；借鑒國外必要性原則、相關(guān)性原則等的規(guī)定，對電子證據(jù)取證措施的種類、適用條件、批準(zhǔn)權(quán)限、適用程序等作出嚴(yán)格的規(guī)定。如果偵查機關(guān)違反有關(guān)程序規(guī)定而非法取證，應(yīng)受非法證據(jù)排除規(guī)則約束，排除有關(guān)證據(jù)的適用。其次，確定收集主體的范圍及權(quán)限。最后，明確鑒定人員范圍及鑒定程序。鑒定是對有疑問的或者爭議大的證據(jù)進行甄別的一種主要手段，如果不能保證鑒定人員的合法性，那么經(jīng)過鑒定的證據(jù)肯定不能作為證據(jù)使用。

［1］蒲賢.信息時代刑事證據(jù)制度的完善與發(fā)展——淺析電子證據(jù)［EB］.http://www.jcrb.com/xueshu/qysx/200910/t2009-1016_271590.html，2009-10-16.

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