論拒不執(zhí)行調(diào)解書的歸責(zé)

李榮勝

(蘇州市吳江區(qū)人民法院，江蘇蘇州215200)

當(dāng)前，在我國法院積極貫徹“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的審判背景下，許多案件是通過調(diào)解的方式結(jié)案的。原本是雙方在協(xié)商的基礎(chǔ)上作出的協(xié)議，本應(yīng)當(dāng)更好的兌現(xiàn)，但眾多的調(diào)解案件得不到完全履行而進入執(zhí)行程序，持高不下的“調(diào)解申請執(zhí)行率”，這或許與設(shè)立調(diào)解制度的初衷是相違背的。

2013年度，全國各級人民法院受理案件1421．7 萬件，審結(jié)1 022．9 萬件，同比上升7．4%和4．4%;各級法院通過調(diào)解和撤訴方式處理案件479．8 萬件;全國各級法院受理執(zhí)行案件298．9 萬件，執(zhí)結(jié)271．8 萬件，同比分別上升14%和10．2%［1］。調(diào)解本應(yīng)當(dāng)建立在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，以最可能的方式實現(xiàn)各自利益最大化，實現(xiàn)案結(jié)事了，即使是分期履行，亦應(yīng)當(dāng)是慎重考慮后的意思表示?？涩F(xiàn)實中，調(diào)解后申請強制執(zhí)行的案件卻表現(xiàn)出難以執(zhí)行的局面，究其緣由，既有“情勢變更”導(dǎo)致的難以履行曾經(jīng)的許諾，亦有調(diào)解當(dāng)初便懷有拖延時間、敷衍對方、爭取時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的企圖在作祟。對于那些有履行能力而借法院敷衍對方，或者就是根本上想“賴”對方債務(wù)的被執(zhí)行人，能否依據(jù)刑法，以“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”繩之以法，無論是理論上還是實踐中，都不無爭論。

一、《刑法》第313 條的理解

2002年8月29日，全國人民代表大會常務(wù)委員會討論了《刑法》第313 條規(guī)定的“對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重”的含義問題，指出“‘人民法院的判決、裁定’，是指人民法院依法作出的具有執(zhí)行內(nèi)容并已發(fā)生法律效力的判決、裁定。人民法院為依法執(zhí)行支付令、生效的調(diào)解書、仲裁裁決、公證債權(quán)文書等所作的裁定屬于該條規(guī)定的裁定”;列舉出五種類型的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”;明確如屬于五種類型中的第四種類型的，構(gòu)成數(shù)罪，要按照處罰較重的定罪處罰。雖然上述的立法解釋對于313 條做出了進一步的解釋，但實踐中仍然對于判決、裁定的范圍、何為拒不執(zhí)行和有能力執(zhí)行以及罪數(shù)問題等存在不同的認(rèn)識，甚至導(dǎo)致實踐中，相同的案情會有不同的裁判結(jié)果。一些存在爭議的問題主要表現(xiàn)為以下幾個方面。

(一)“判決、裁定”的范圍

根據(jù)訴訟活動領(lǐng)域的不同，可以分為行政訴訟、刑事訴訟和民事訴訟，三類訴訟活動中都會出現(xiàn)判決和裁定。刑事訴訟中的判決和裁定，如生效后，行為人有能力而拒不執(zhí)行，由于刑事訴訟本身的特殊性，行為人一般情況下很難抗拒執(zhí)行，比如取保候?qū)徶械谋桓嫒?，?dāng)判決監(jiān)禁刑要收監(jiān)，若要監(jiān)外執(zhí)行，必然要具備法定的條件，否則必然要收監(jiān)服刑。如果判處非監(jiān)禁刑，若在緩刑考驗期內(nèi)違反相關(guān)規(guī)定，則要取消緩刑。因此，刑事訴訟中的判決、裁定的承受對象很難出現(xiàn)可以拒不執(zhí)行判決、裁定的情形。但拒不執(zhí)行罰金刑則可能成為拒不執(zhí)行判決、裁定罪的規(guī)制對象。雖然實踐中會出現(xiàn)被告人不執(zhí)行罰金刑，但正是因為考慮到此種情況的出現(xiàn)，司法機關(guān)往往會要求被告人在宣判之前將罰金先行交到法院，而被告人也知道預(yù)先繳納罰金的潛在意思——極大可能會被判處緩刑等非監(jiān)禁刑，被告人的繳納積極性便會很高。因此，在刑事訴訟中，拒不執(zhí)行判決、裁定的情況較少。而相對于刑事訴訟，民事判決、裁定以及行政判決和裁定則經(jīng)常成為拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪對象。

結(jié)合立法解釋，“判決、裁定”主要表現(xiàn)為各級法院作出的判決書、裁定書以及人民法院為依法執(zhí)行支付令、生效的調(diào)解書、仲裁裁決、公證債權(quán)文書等所作的裁定。

《刑法》第3 條規(guī)定了罪刑法定原則:法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。罪刑法定原則要求禁止類推解釋。國民通過刑法用語了解刑法禁止什么行為。在了解的過程中，國民當(dāng)然會想到用語可能具有的含義;因此，在用具可能具有的含義內(nèi)做出解釋，就不會損害其預(yù)測可能性;如果將國民根據(jù)刑法用語所預(yù)想不到的事項解釋為刑法用語所包含的事項，就超出了國民的預(yù)測可能性，從而導(dǎo)致國民實施原本不認(rèn)為是犯罪的行為而受到刑法處罰［2］。因此，判決、裁定的范圍亦應(yīng)當(dāng)考慮民眾能夠接受的范圍。在當(dāng)前的司法實踐中，無論是律師、法律服務(wù)所的法律工作者、高校法律教學(xué)者，還是普通民眾，都能夠理解調(diào)解、協(xié)商與法院判決、裁定的不同，倘若如有些論者解釋的，將拒不執(zhí)行判決、裁定罪中的“判決、裁定”解釋為可以包含調(diào)解書、支付令等，這就會與人們的認(rèn)識相去甚遠(yuǎn)。因此，可以說將拒不執(zhí)行判決、裁定類推到拒不執(zhí)行調(diào)解，這與罪刑法定的原則是相悖的。

(二)拒不執(zhí)行判決、裁定罪的起算時間。

對于拒不執(zhí)行判決、裁定罪行為的起止時間如何計算，無論是1998年的司法解釋還是2002年的立法解釋，都沒有做出全面的回答。前者第三條第(一)款規(guī)定了“在人民法院發(fā)出執(zhí)行通知以后”，后者明確了“協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后”，但無論是“發(fā)出執(zhí)行通知以后”還是“接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書”，二者所表述的對象都不具有普遍性。因此不得不有這樣的疑問:被執(zhí)行人觸犯拒不執(zhí)行判決、裁定罪的時間是從何而起算?判決、裁定生效之后?履行期限屆滿之日?法院立案受理之日起?收到執(zhí)行通知之日起?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以被執(zhí)行人收到法院發(fā)出的執(zhí)行通知書或者執(zhí)行令之日起算。

由于刑法的嚴(yán)酷性，動用刑罰措施應(yīng)當(dāng)慎之又慎!“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害?！被谶@種對刑法機能二重性的科學(xué)認(rèn)識，謙抑性就成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標(biāo)。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪［3］?！胺刹焕頃嵥橹隆备裱缘淖置婧x是，法律不規(guī)定處理過于輕微的事項，相反，只是規(guī)定和處理較為重大的事項，該格言從實質(zhì)上表達(dá)了刑法的謙抑性［4］。追究行為人的刑事責(zé)任，時間起點過早會損害行為人利益，不利于保障人權(quán)，過晚則會放縱犯罪行為，影響社會穩(wěn)定。上述的眾多起算時間節(jié)點中，在被執(zhí)行人收到執(zhí)行通知書或執(zhí)行令之前，當(dāng)履行期限到來之后，權(quán)利人是否向法院申請強制執(zhí)行，被執(zhí)行人并不清楚，只有收到法院送達(dá)的執(zhí)行材料后，才能確定權(quán)利人已申請強制執(zhí)行。因為即使履行期限屆滿，權(quán)利人向法院申請強制執(zhí)行之前，亦不排除權(quán)利人放棄或擱置權(quán)利的可能性。因此，被執(zhí)行人拒不履行判決、裁定的時間起算點應(yīng)當(dāng)是在收到人民法院作出的執(zhí)行通知書或執(zhí)行令等執(zhí)行材料之日起。

二、拒不執(zhí)行調(diào)解書的罪與非罪

行為人有能力執(zhí)行調(diào)解書賦予的法律義務(wù)，而施以各種借口，采取各種措施，拒不執(zhí)行，其行為類型多樣，不可一概而論應(yīng)否承擔(dān)法律(特別是刑法)責(zé)任，筆者參考有關(guān)學(xué)者就拒不執(zhí)行判決、裁定罪的客觀行為類型作出的分類，亦按行為人拒不執(zhí)行調(diào)解書涉及的不同類型予以分析相應(yīng)的法律責(zé)任［5］。第一，公然與隱蔽的拒不執(zhí)行調(diào)解書。前者是指行為人以毆打執(zhí)行人員，限制執(zhí)行人員人身自由，轉(zhuǎn)移可供執(zhí)行的標(biāo)的物等方式拒不執(zhí)行法院生效調(diào)解書的行為。后者是指以暗中轉(zhuǎn)移可供執(zhí)行財物，有可供提取的收入但拒不申報，并不履行法定義務(wù)等方式對抗調(diào)解書的行為。第二，暴力與非暴力的拒不執(zhí)行調(diào)解書。前者是指行為人采取毆打、圍攻執(zhí)行人員，或者砸壞、毀損執(zhí)行工具等方式實施的具有傷害或強制他人身體或以暴力威脅抗拒執(zhí)行調(diào)解書的行為。后者是指行為人采取秘密的方式轉(zhuǎn)移可供執(zhí)行的財產(chǎn)的行為。第三，作為與不作為的拒不執(zhí)行調(diào)解書。以作為的方式實施拒不執(zhí)行調(diào)解書的行為是指行為人實施的違反調(diào)解書載明的具有禁止性內(nèi)容的行為，比如調(diào)解書內(nèi)載明一方具有停止侵害的義務(wù)，但調(diào)解達(dá)成后，負(fù)有停止侵害義務(wù)的一方并未履行，繼續(xù)侵害他方利益或者保持侵權(quán)行為的繼續(xù)。以不作為的方式實施的拒不執(zhí)行調(diào)解書的行為是指被執(zhí)行人，或者協(xié)助義務(wù)人，負(fù)有某種行為的特定義務(wù)卻不履行的行為，比如被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)在限期內(nèi)搬離場所卻不搬離。

為了維護法律的權(quán)威，對于人民法院做出的生效判決和裁定，行為人有能力執(zhí)行而不執(zhí)行，如符合拒不執(zhí)行判決、裁定罪構(gòu)成要件的，依法要予以懲處?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第111 條第1 款第(6)項規(guī)定:拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。1992年7月14日由最高人民法院審判委員會通過的關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第123 條第(3)項，明確了“調(diào)解書”可以成為拒不執(zhí)行判決、裁定的適用對象。有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行人民法院做出的調(diào)解書，情節(jié)嚴(yán)重，是否可以適用拒不執(zhí)行判決、裁定罪予以懲處?針對此問題，歷來存在肯定說和否定說。

肯定說。主張拒不執(zhí)行調(diào)解書可以構(gòu)罪的理由認(rèn)為:第一，人民法院的調(diào)解書一經(jīng)送達(dá)雙方當(dāng)事人即生效，與判決、裁定具有同等法律效力。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后具有法律效力。因此，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書拒不執(zhí)行的，也構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪［6］。第二，根據(jù)最高人民法院關(guān)于“有履行能力而拒不執(zhí)行人民法院發(fā)生法律效力的判決書、裁定書、調(diào)解書和支付令的，構(gòu)成拒不履行人民法院判決、裁定行為?！币虼耍懿粓?zhí)行人民法院生效調(diào)解書，情節(jié)嚴(yán)重的行為，同樣可以構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。第三，拒不執(zhí)行調(diào)解書的行為符合拒不執(zhí)行判決、裁定罪的客體要求。該罪的行為破壞的客體，拒不執(zhí)行調(diào)解書等其他法律文書同樣也會破壞該罪的客體［7］。第四，將調(diào)解書納入拒不執(zhí)行判決、裁定罪中犯罪對象的范圍，也是適應(yīng)新時期、新形勢的需要［8］。

否定說。針對上述肯定拒不執(zhí)行調(diào)解書亦可構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪的意見，持否定意見的認(rèn)為:首先，解釋刑法中的詞語應(yīng)堅持以其日常含義為基礎(chǔ)，盡量在文義范圍之內(nèi)適用刑法。將這里的“判決、裁定”的適用范圍擴大到包括調(diào)解書在內(nèi)，有違法律制定的目的。其次，從拒不執(zhí)行判決、裁定罪的立法背景分析，拒不執(zhí)行法院生效調(diào)解書也不應(yīng)構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪［9］。再次，最高人民法院研究室于2000年就河南省高級人民法院請示“關(guān)于拒不執(zhí)行人民法院調(diào)解書的行為是否構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪”做出過明確答復(fù)——“刑法第313 條規(guī)定的‘判決、裁定’，不包括人民法院的調(diào)解書。對于行為人拒不執(zhí)行人民法院調(diào)解書的行為，不能依照刑法第313 條的規(guī)定定罪處罰。”

綜上，肯定說認(rèn)為，調(diào)解書是法院依職權(quán)制作的，形式上理應(yīng)具有和判決書、裁定書同樣的法律效力，拒不執(zhí)行判決、裁定可以構(gòu)罪，拒不執(zhí)行調(diào)解書也可以構(gòu)罪;從法益侵害的實質(zhì)性上考察，拒不執(zhí)行調(diào)解書所侵害的法益與拒不執(zhí)行判決、裁定所侵害的法益具有同質(zhì)性。與肯定說的理由相反，否定說也從形式與實質(zhì)角度分析認(rèn)為，無論從形式上考察，此處的“調(diào)解書”不應(yīng)當(dāng)歸入拒不執(zhí)行的“判決、裁定”的范圍，如準(zhǔn)用，則有類推適用的嫌疑，違反罪刑法定之原則，或是從實質(zhì)角度考慮，拒不執(zhí)行調(diào)解書所侵害的法益與拒不執(zhí)行判決、裁定所侵害的法益亦不可等量齊觀。因此，肯定說與否定說二者爭論的焦點可以歸結(jié)為從形式理性和實質(zhì)理性角度考察，拒不執(zhí)行調(diào)解書是否歸入、等同拒不執(zhí)行判決、裁定?

筆者認(rèn)為肯定說的主張無論是從形式上還是從實質(zhì)上都是違反刑法的罪刑法定原則的。解釋刑法用語的含義，不能超出普通民眾能夠理解的、可以察覺到的射程之外，無論是最高院的司法解釋，還是后來的立法解釋，在解釋“人民法院的判決、裁定”時均未表示可以涵蓋“調(diào)解書”，而且在當(dāng)今社會的司法語境中，普通民眾亦能察覺“判決”、“裁定”、“調(diào)解”之間的差別。

三、拒不執(zhí)行調(diào)解書的歸責(zé)

英美法上“歸責(zé)”(Attribution)包含的意思是，把犯罪帶回原處交給犯罪人，并且使這名犯罪人對這個犯罪負(fù)責(zé)。歸責(zé)表示了一種積極的社會的法律的過程［10］。犯罪行為的結(jié)果歸責(zé)于犯罪人，既是人類社會化的產(chǎn)物，也是人類自我保護的需要。對行為人的責(zé)任歸咎，必須以主觀責(zé)任和個人責(zé)任原則為必要，也就是說，追究行為人的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)同時具備以行為人的責(zé)任能力和運用這種能力選擇危害行為時所反映出的罪過心理為內(nèi)容的主觀要素和以刑法所禁止的危害行為及其結(jié)果為內(nèi)容的客觀要素。這是對犯罪人歸責(zé)的完整根據(jù)之所在［11］。上述對行為人的犯罪行為進行歸責(zé)所堅持的原則，即追究刑事責(zé)任的原則可以表述為，在哲學(xué)上的根據(jù)在于犯罪人是基于自己的主觀能動性實施了犯罪行為，實質(zhì)根據(jù)是犯罪的社會危害性或者法益侵害性，法律根據(jù)是刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，事實根據(jù)是符合犯罪構(gòu)成的行為［12］。

上述就行為人的不合規(guī)范要求的行為進行歸責(zé)，是建立在行為人的行為符合某種犯罪的構(gòu)成要件或者不符合某種犯罪的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上的，即符合構(gòu)成要件的可以歸責(zé)，不符合構(gòu)成要件的不可歸責(zé)。但本文中所要討論的話題——被執(zhí)行人不執(zhí)行調(diào)解書，是否真的建立在行為人“自由意志”支配下的行為?履行了調(diào)解書賦予的義務(wù)就可以不歸責(zé)，反之則要歸責(zé)?強制執(zhí)行的目的是強制負(fù)有義務(wù)的一方履行義務(wù)，金錢履行的需要執(zhí)行到財、物，行為履行的需要兌現(xiàn)一定的作為或者不作為，前者是執(zhí)行難聚集的焦點。人們有趨利避害的一面，雖然經(jīng)過法院處理后，即使有法律的強制力予以約束，但讓被執(zhí)行人交出某種財物，這與其自身利益是相悖的。因此，要求行為人不折不扣的履行調(diào)解書載明的義務(wù)與其自身的期待可能性是不符合的。期待可能性的理論，其意向本來在于對行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存否的標(biāo)準(zhǔn)也自然必須從行為人自身的立場去尋找［13］。比如，罪犯被警察發(fā)現(xiàn)后，立即逃跑的，不會成為加重處罰的理由，期待一個犯罪分子服帖的等待拘捕是難以想象的。

就被執(zhí)行人拒不執(zhí)行調(diào)解書的行為進行歸責(zé)，雖然既有保障申請執(zhí)行人利益的一面，也有維護國家法統(tǒng)權(quán)威的一面，但在實踐中，前者的意義尤為彰顯。許多的案例表明，當(dāng)人民法院對被執(zhí)行人進行司法拘留后，或者對拒不執(zhí)行判決、裁定的被執(zhí)行人進行刑事追責(zé)后，被執(zhí)行人一般都能夠“積極”的履行或部分履行義務(wù)，申請執(zhí)行人正是這一現(xiàn)象的受益者。但同樣是實踐中的表現(xiàn)，法院在對被執(zhí)行人進行司法拘留或者移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任時，均需要對被執(zhí)行人名下的財產(chǎn)進行查詢并采取相應(yīng)的強制措施，比如對銀行存款、車輛、房地產(chǎn)、無形財產(chǎn)、以及其他收入進行查詢，在此過程中很少會出現(xiàn)直接司法拘留或移送公安的情況。有論者提出，解決拒不執(zhí)行調(diào)解書的難題，出路在于“將刑法第313 條規(guī)定的罪狀修改為‘對人民法院的生效法律文書有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的’，改罪名為‘拒不執(zhí)行人民法院司法文書罪’”［14］，“設(shè)立拒不執(zhí)行法院司法文書罪，將法院調(diào)解書等司法文書一并列入刑法的保護范圍內(nèi)”［15］，筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，不宜擴大拒不執(zhí)行判決、裁定罪的范圍。2002年立法解釋已指出，如果行為人不執(zhí)行或不協(xié)助執(zhí)行根據(jù)調(diào)解書制作出來的裁定，依然可以援引拒不執(zhí)行判決、裁定罪予以懲處，除此之外，行為人僅僅未主動履行義務(wù)時，從罪刑法定原則、刑法的謙抑性出發(fā)，以及前述的期待可能性角度考慮，都不宜動用刑法措施來“迫使”行為人履行義務(wù)。僅仰賴刑法作為手段，并不能遏止犯罪，況且刑罰是剝奪人民之生命、自由、財產(chǎn)等極端岢酷之制裁［16］。

當(dāng)然，如果被執(zhí)行人采取暴力、威脅的手段對抗強制執(zhí)行，拒不履行調(diào)解書賦予的義務(wù)，由于行為人的行為已由消極的不作為轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的對抗法院強制執(zhí)行的作為，其行為符合妨害公務(wù)罪的犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以妨害公務(wù)罪追究行為人的刑事責(zé)任。

結(jié)語

對于“執(zhí)行難”存在的主要原因，通常認(rèn)為是交易信用的缺乏和司法權(quán)威的不足，地方保護主義、部門保護主義的干擾等，筆者認(rèn)為除此之外，也有執(zhí)行員執(zhí)行措施不利、法院案多人少、社會信用體系不完善等方面的原因。破解“執(zhí)行難”這一課題，社會不應(yīng)當(dāng)對刑罰措施抱有過大的期望。倘若行為人的行為構(gòu)成了拒不執(zhí)行判決、裁定罪或者妨害公務(wù)罪等，追究刑責(zé)自然順理成章。當(dāng)前在全國法院系統(tǒng)建立的失信被執(zhí)行人名單制度，以“點對點”網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控、網(wǎng)絡(luò)司法拍賣為代表的執(zhí)行工作信息化建設(shè)，以及正在加快建立的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度等等措施，正是從根本上在醫(yī)治“執(zhí)行難”。不加甄別，以圖用追究行為人的刑事責(zé)任來消弭社會信用體系不健全、不動產(chǎn)登記不統(tǒng)一等共同因素加功導(dǎo)致的“執(zhí)行難”，則已本末倒置。

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