從精神撫慰到補(bǔ)充賠償：刑事賠償中精神損害撫慰金的功能轉(zhuǎn)向

蔣成旭

（浙江大學(xué)，浙江杭州310008）

·法學(xué)研究·

從精神撫慰到補(bǔ)充賠償：刑事賠償中精神損害撫慰金的功能轉(zhuǎn)向

蔣成旭

（浙江大學(xué)，浙江杭州310008）

對(duì)于刑事賠償精神損害撫慰金，各地司法實(shí)踐差異巨大：精神損害撫慰金數(shù)額有高有低，且裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。這是由于國(guó)家賠償人身自由賠償金統(tǒng)一以上年度職工日平均工資計(jì)算，刑事賠償制度缺乏賠償數(shù)額的裁量空間，賠償數(shù)額也相對(duì)較低，尤其在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，受害人往往無法得到適當(dāng)補(bǔ)償。存在較大裁量空間的精神損害撫慰金發(fā)生了功能的轉(zhuǎn)向：某些地區(qū)已經(jīng)開始探索轉(zhuǎn)向側(cè)重于補(bǔ)償功能的精神損害撫慰金，以此來平衡相對(duì)較低的人身自由賠償金。未來針對(duì)精神損害撫慰金的相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)面向平衡性的側(cè)重于補(bǔ)償?shù)墓δ軄矶ㄎ弧?/p>

刑事賠償；精神損害撫慰金；補(bǔ)償

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2014.06.015

黨在十八屆三中全會(huì)上提出了“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”的司法工作目標(biāo)，要求所有司法機(jī)關(guān)緊緊圍繞這一目標(biāo)來改進(jìn)工作。最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)在全國(guó)高級(jí)法院院長(zhǎng)座談會(huì)上也強(qiáng)調(diào)，要健全預(yù)防和糾正冤假錯(cuò)案機(jī)制，堅(jiān)決防止和依法糾正冤假錯(cuò)案。通過依法糾錯(cuò)，使正義最終得以實(shí)現(xiàn)、受害者得到賠償、責(zé)任者受到追究，使糾正錯(cuò)案成為推進(jìn)公正司法、保障人權(quán)的正能量。這預(yù)示著對(duì)冤假錯(cuò)案的糾正會(huì)在今后一段時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)一個(gè)持續(xù)的增長(zhǎng)，因此對(duì)于冤假錯(cuò)案國(guó)家賠償?shù)慕痤~問題也將會(huì)是一個(gè)重要問題，其中的精神損害撫慰金也就成了焦點(diǎn)之一。由于精神損害撫慰金的問題立法者有意留給司法實(shí)踐來進(jìn)行填補(bǔ)[1]，實(shí)踐中對(duì)精神損害撫慰金的操作方法呈現(xiàn)出千差萬別的態(tài)勢(shì)，而2013年連續(xù)發(fā)生的幾件國(guó)家賠償?shù)拇蟀敢彩沟萌藗儗?duì)于刑事賠償有了更多的認(rèn)識(shí)。很明顯，在新的司法解釋出臺(tái)以前，國(guó)內(nèi)不同地區(qū)決定賠償?shù)木駬p害撫慰金數(shù)額上出現(xiàn)了明顯的分化。本文試圖探究這種分化背后的原因，提出解決的途徑，以期為未來的司法解釋提供參考。

一、現(xiàn)狀：刑事賠償精神損害撫慰金地區(qū)間的差異

1.數(shù)額差異巨大

當(dāng)前國(guó)家賠償實(shí)踐領(lǐng)域?qū)τ谛淌沦r償精神損害撫慰金的數(shù)額問題已經(jīng)形成兩種基本的做法：一種做法較為“慷慨”，精神損害撫慰金的數(shù)額顯著較高，如浙江??；另一種則較為“保守”，精神損害撫慰金的數(shù)額相對(duì)較低，如河南省。這兩種做法典型體現(xiàn)在2013年浙江省和河南省辦理的幾件重大的國(guó)家賠償案件，在這些案件中，兩省對(duì)于刑事賠償精神損害撫慰金數(shù)額問題的處理形成了鮮明對(duì)比。

2013年浙江省高級(jí)人民法院作出的7個(gè)國(guó)家賠償決定，受到了國(guó)內(nèi)媒體的高度關(guān)注?！皬埵鲜逯栋浮敝袥Q定對(duì)受害人被限制人身自由3596天賠償65.57306萬元，并賠償精神損害撫慰金45萬元，占受害人人身自由賠償金近70%；“蕭山五青年搶劫殺人案”中決定

對(duì)受害人賠償?shù)木駬p害撫慰金除田孝平屬于重罪改判輕罪金額減少之外，其余人均超過了70萬元，同樣占受害人人身自由賠償金近70%，其中給予王建平的精神損害撫慰金80萬元更是刷新了浙江省創(chuàng)下的最高記錄。同樣在2013年，河南省因?yàn)椤袄顟蚜了佬瘫ＷC書案”也受到了廣泛關(guān)注。事實(shí)上，由于浙江省“張氏叔侄案”的國(guó)家賠償決定在先，浙江省高院首開國(guó)家賠償精神損害撫慰金的最高額之后，人們便對(duì)河南省“李懷亮死刑保證書案”興趣更甚。2013年12月，河南省平頂山中院對(duì)李懷亮案作出國(guó)家賠償決定，河南省高級(jí)人民法院賠償委員會(huì)維持該決定，賠償李懷亮被限制人身自由4282天的賠償金78.08227萬元，精神損害撫慰金20萬元，僅占人身自由賠償金25%左右。

2.裁判標(biāo)準(zhǔn)不一

刑事賠償精神損害撫慰金除了地區(qū)間數(shù)額的差異之外，還存在裁判標(biāo)準(zhǔn)不一的狀況。有些地區(qū)采用的計(jì)算方法是梯度式的，即采用以人身自由受限制時(shí)長(zhǎng)或者傷殘程度為標(biāo)準(zhǔn)確定一個(gè)基數(shù)，同時(shí)考慮其他因素適當(dāng)增加或減少精神損害撫慰金數(shù)額的計(jì)算方式。比如首先根據(jù)受害人被羈押、監(jiān)禁的期間長(zhǎng)短確定基本標(biāo)準(zhǔn)：受害人被羈押、監(jiān)禁一年以上的，精神損害撫慰金按每年3000元確定；不滿一年的，酌定精神損害撫慰金1000元至3000元。然后列舉增加或者減少精神損害撫慰金數(shù)額的情形。造成公民殘疾的，根據(jù)傷殘程度及造成傷殘的原因、手段等，按每級(jí)傷殘賠償精神損害撫慰金5000元至10000元計(jì)算，由十級(jí)傷殘向一級(jí)傷殘遞增。

有些地區(qū)采用的計(jì)算方法是比例式的計(jì)算方式，即根據(jù)人身自由賠償金或傷殘等級(jí)按一定的比例確定精神損害撫慰金的數(shù)額，同時(shí)考慮其他因素適當(dāng)增加或減少。比如首先以受害人人身自由權(quán)、生命健康權(quán)受損害等國(guó)家賠償金總額的50%為基準(zhǔn)確定精神損害撫慰金，但最低不得少于2000元，同時(shí)當(dāng)存在某些特定情形時(shí)適當(dāng)高于50%。另外還有限額的問題。有一些地區(qū)規(guī)定了精神損害撫慰金數(shù)額的上限或下限，而有一些地區(qū)則沒有規(guī)定。

二、癥結(jié)：精神損害撫慰金的功能發(fā)生轉(zhuǎn)向

1.刑事賠償缺乏數(shù)額裁量的空間

《國(guó)家賠償法》規(guī)定的國(guó)家賠償分為行政賠償和刑事賠償兩大類，然而法律對(duì)這兩類賠償金額的計(jì)算方式和標(biāo)準(zhǔn)卻并未作區(qū)分，而是統(tǒng)一規(guī)定在《國(guó)家賠償法》第四章“賠償方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)”中，其中第三十三條規(guī)定：“侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算?！币?012年度職工日平均工資182.35元為例，人身自由賠償金即為每年66557.75元。不論受害人在被限制人身自由之前收入多少，因被限制人身自由而導(dǎo)致?lián)p失多少，也不論他們被限制人身自由多長(zhǎng)時(shí)間，行政拘留還是蒙冤坐牢，如果不存在身體傷害或死亡的情形，每年6萬多元人民幣的人身自由賠償金基本上就是他們能夠獲得的所有賠償。一個(gè)被拘留10天的受害人賠償每天182.35元，一個(gè)坐冤獄10年的受害人同樣賠償每天182.35元。對(duì)于一個(gè)拘留10日的人來說，這樣的標(biāo)準(zhǔn)或許是恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)楦鶕?jù)《國(guó)家賠償法》第三十四條，針對(duì)誤工減少的收入每日的賠償金便是按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算的。但冤獄10年的時(shí)間是否僅僅按照誤工減少的收入就能夠衡量？再者，同樣是坐冤獄10年的受害人，盡管人身自由受限制的時(shí)間是一樣的，所承受的傷害也會(huì)存在差異，這種單一的賠償標(biāo)準(zhǔn)毫無疑問是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑事補(bǔ)償法”第六條對(duì)于人身自由受限制的補(bǔ)償便規(guī)定了較為適當(dāng)?shù)牟昧糠秶?，便于法官根?jù)不同的案情裁定不同的補(bǔ)償金數(shù)額：其第一款規(guī)定，羈押、鑒定留置、收容及徒刑、拘役、感化教育或拘束人身自由保安處分執(zhí)行之補(bǔ)償，依其羈押、鑒定留置、收容或執(zhí)行之日數(shù)，以新臺(tái)幣3000元以上5000元以下（相當(dāng)于人民幣500元以上1000元以下）折算一日支付之；其第三款規(guī)定，易服社會(huì)勞動(dòng)執(zhí)行之補(bǔ)償，依其執(zhí)行折算之日數(shù)，以新臺(tái)幣750元以上1500元以下（相當(dāng)于人民幣150元以上300元以下）折算一日支付之。如果補(bǔ)償請(qǐng)求之受害人具有可歸責(zé)事由，就其個(gè)案情節(jié)，依社會(huì)一般通念，認(rèn)為依第六條之標(biāo)準(zhǔn)支付補(bǔ)償金顯然過高時(shí)，則根據(jù)第七條規(guī)定分別降低上述標(biāo)準(zhǔn)至新臺(tái)幣1000元到3000元（相當(dāng)于人民幣200元到600元）和新臺(tái)幣200元到500元（相當(dāng)于人民幣40元到100元）。另外，死刑執(zhí)行的補(bǔ)償則更高，總額不低于新臺(tái)幣1000萬元（相當(dāng)于人民幣200萬元）。這樣一來，針對(duì)人身自由受限制的每日補(bǔ)償金數(shù)額就能夠在相當(dāng)于人民幣40元至1000元之間確定。盡管臺(tái)灣的“刑事補(bǔ)償法”沒有特別規(guī)定精神損害撫慰金，但如此寬廣的裁量范圍足夠法官將可考慮的因素納入進(jìn)去，確定一個(gè)較為適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償數(shù)額。

日本《刑事補(bǔ)償法》第四條規(guī)定，關(guān)于羈押或者拘禁的補(bǔ)償，以一日1000日元以上12500日元以下（相

當(dāng)于人民幣60元以上750元以下）的比例額，對(duì)應(yīng)天數(shù)交付補(bǔ)償金，有期徒刑、禁錮、拘留的執(zhí)行或者拘押的補(bǔ)償同上。對(duì)死刑的補(bǔ)償是交付3000萬日元（相當(dāng)于人民幣180萬元）以內(nèi)、法院認(rèn)為相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償金，但是在因本人死亡而造成財(cái)產(chǎn)上的損失被得到證明的情況下，其補(bǔ)償金的數(shù)額在損失額與3000萬日元相加的范圍內(nèi)。日本也沒有特別規(guī)定精神損害撫慰金，但將精神損害作為確定前述補(bǔ)償金數(shù)額的一個(gè)考慮因素之一[2]，使法官在相當(dāng)于人民幣60元至750元的裁量范圍內(nèi)確定補(bǔ)償金額。

反觀我國(guó)《國(guó)家賠償法》，對(duì)于人身自由受限制情形下的賠償金數(shù)額，給法官留有裁量余地的只有第三十五條精神損害撫慰金的規(guī)定。我們其實(shí)不難發(fā)現(xiàn)，近年來引起人們關(guān)注的國(guó)家賠償案件往往是冤獄案件，即依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪的案件。張氏叔侄案是如此，李懷亮案是如此，蕭山五青年搶劫殺人案亦是如此。這類案件的國(guó)家賠償金額尤其是精神損害撫慰金的數(shù)額為什么容易引起人們的關(guān)注，正是因?yàn)槿松碜杂少r償金是如此可被預(yù)測(cè)，以至于人們都將目光聚焦在尚有可能出現(xiàn)一些新變化的精神損害撫慰金之上。相較于臺(tái)灣“刑事補(bǔ)償法”確定的每日40元到1000元的裁量范圍，刻板的182.35元很難為受害人帶來符合案情的適當(dāng)彌補(bǔ)。2010年《國(guó)家賠償法》修改新增精神損害撫慰金以前，確定數(shù)額的每日人身自由賠償金牢牢地限制住了個(gè)案中受害人所能獲得的賠償金數(shù)額。

2.刑事賠償法定賠償數(shù)額偏低

雖然存在收入水平的差異，但從其賠償?shù)姆秶蛿?shù)額算定的依據(jù)來看，對(duì)各地區(qū)的刑事賠償或補(bǔ)償數(shù)額的橫向比較仍然具有一定的意義。下表對(duì)我國(guó)國(guó)家賠償中刑事賠償?shù)臄?shù)額與臺(tái)灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)、新西蘭、日本、德國(guó)刑事補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，以及美國(guó)聯(lián)邦及其各州冤獄賠償?shù)臄?shù)額進(jìn)行比較，除德國(guó)以外數(shù)額已全部換算成人民幣。其中美國(guó)針對(duì)冤獄賠償（wrongful convictioncompensation）有立法的包括聯(lián)邦、哥倫比亞特區(qū)和29個(gè)州。

多數(shù)地區(qū)將薪資損失和律師費(fèi)用也納入到刑事補(bǔ)償?shù)姆秶?，?shù)額的計(jì)算依據(jù)也大多根據(jù)受害人的收入水平和地區(qū)生活水平來衡量。臺(tái)灣地區(qū)和日本都是采取將精神損害作為一種考量的因素納入到補(bǔ)償金的酌定過程中，美國(guó)也沒有單就精神損害進(jìn)行特別規(guī)定[6]，而是采用“非金錢損害”（nonpecuniary damages）的方式對(duì)包括名譽(yù)損失、精神痛苦等等一并補(bǔ)償[7]。另外，包括香港地區(qū)在內(nèi)的國(guó)家和地區(qū)多是以非金錢損害來對(duì)包括精神損害或者說人格名譽(yù)損害進(jìn)行賠償或補(bǔ)償，因此如果硬是要針對(duì)精神損害進(jìn)行賠償，那么象征性的撫慰也無可厚非，因?yàn)楸旧砭駬p害就難以認(rèn)定；然而問題就在于，這些地區(qū)僅僅將精神損害作為非金錢損害的一個(gè)小小的部分而已，就算僅象征性地?fù)嵛浚膊粫?huì)導(dǎo)致賠償金整體不足的情況，而我國(guó)除了人身自由賠償金以外，倘若再象征性地賠償精神損害撫慰金，導(dǎo)致賠償金整體不足的情況也就在所難免了。因此，我國(guó)的刑事賠償制度想要對(duì)受害人不同程度的傷害進(jìn)行區(qū)別對(duì)待的話，也就只能通過精神損害撫慰金的增加來平衡人身自由賠償金的不足。換言之，我們的精神損害撫慰金不能僅僅針對(duì)純粹的精神損害進(jìn)行賠償，而是要試圖用精神撫慰之名達(dá)到實(shí)質(zhì)上的非金錢損害賠償之效果。否則，精神損害撫慰金的意義將大打折扣。

3.精神損害撫慰金補(bǔ)償功能的探索實(shí)踐

《國(guó)家賠償法》的精神損害賠償是從民事侵權(quán)領(lǐng)域移植過來的。文義上所謂“精神損害撫慰金”，嚴(yán)格解釋起來乃是撫慰精神損害之用的金錢，依其所在法規(guī)范的內(nèi)在邏輯，是指致人精神損害造成嚴(yán)重后果，在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)為受害人消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉后仍不足以撫慰受害人的情形下，應(yīng)當(dāng)支付的金錢，撫慰功能是精神損害撫慰金的應(yīng)有之義?！秶?guó)家賠償法》中關(guān)于國(guó)家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和方式是根據(jù)以下原則確定的：一是要使受害人所受到的損失能夠得到適當(dāng)彌補(bǔ)，二是考慮國(guó)家的經(jīng)濟(jì)和財(cái)力能夠負(fù)擔(dān)的狀況，三是便于計(jì)算、簡(jiǎn)便易行；加之精神損害撫慰金本身源于民事侵權(quán)領(lǐng)域，各地法院基本參考民事侵權(quán)中相對(duì)不高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)[8]，因此，國(guó)家賠償中的精神損害撫慰金基本被定位為象征性的撫慰功能[9]。

然而隨著人權(quán)觀念的普及、對(duì)精神損害的重視以及近年來對(duì)冤錯(cuò)案件的糾正，精神損害撫慰金的功能已經(jīng)漸漸發(fā)生變化，補(bǔ)償功能開始受到重視[10]。多數(shù)地區(qū)國(guó)家賠償精神損害撫慰金數(shù)額相對(duì)較低，仍然以象征性撫慰為主要作用，客觀上起到的補(bǔ)償作用相比受害人受到的冤獄傷害實(shí)在是微不足道。實(shí)踐中，越來越多的人認(rèn)識(shí)到應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步發(fā)揮精神損害撫慰金的補(bǔ)償功能[11]。一方面是對(duì)受害人所遭受的不可逆轉(zhuǎn)的精神上的痛苦同時(shí)在客觀上沒有辦法得到國(guó)家賠償?shù)木駬p失部分的一種撫慰，更重要的一方面是對(duì)受害

人所受到的財(cái)產(chǎn)上的沒有得到國(guó)家賠償?shù)奈镔|(zhì)損失部分的一種物質(zhì)補(bǔ)償。

精神損害撫慰金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)尚無法定依據(jù)，且三十五條中“嚴(yán)重后果”這個(gè)不確定法律概念解釋彈性很大，數(shù)額上仍存在很大的裁量空間，面對(duì)人身自由賠償金沒有裁量空間的現(xiàn)狀，精神損害撫慰金便成了平衡刑事賠償金數(shù)額偏低的唯一突破口，這便產(chǎn)生了文章開頭各地不同的精神損害撫慰金的實(shí)踐。當(dāng)多數(shù)地區(qū)仍然將精神損害撫慰金定位在象征性撫慰的功能上時(shí)，浙江省已經(jīng)開始探索轉(zhuǎn)向側(cè)重于補(bǔ)償功能的精神損害撫慰金。2013年浙江省的7個(gè)國(guó)家賠償案件賠償金總額達(dá)到1000余萬元，其中的精神損害撫慰金就高達(dá)近500萬元，且多數(shù)均已達(dá)到受害人人身自由權(quán)賠償金的70%左右。這種平衡性的精神損害撫慰金的優(yōu)點(diǎn)是十分明顯的：計(jì)算方式上的大膽創(chuàng)新，撫慰金已不僅是純撫慰和象征性彌補(bǔ)精神損害的作用，在一定程度上是對(duì)受害人物質(zhì)上和精神上所受到的但沒有得到法定國(guó)家賠償?shù)膿p失部分的一種補(bǔ)充賠償。這樣一來精神損害撫慰金就起到了平衡刑事賠償人身自由賠償金標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額偏低的作用，尤其有助于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的受害人更好地獲得救濟(jì)。

三、啟示和建議：側(cè)重精神損害撫慰金的補(bǔ)償功能

從目前的相關(guān)動(dòng)向來看，對(duì)于浙江省這樣的平衡性精神損害撫慰金的做法，中央層面是比較支持的。2014年2月最高人民法院公布了7個(gè)“人民法院保障民生典型案例”，其中肯定了“張輝、張高平申請(qǐng)浙江省高級(jí)人民法院再審無罪賠償案”的典型意義：“對(duì)屬于國(guó)家賠償范圍的賠償請(qǐng)求，按照法定標(biāo)準(zhǔn)確定人身自由賠償金，并根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平，綜合張輝、張高平被錯(cuò)誤定罪量刑、刑罰執(zhí)行和工作生活受影響等具體情況，依法酌定了精神損害撫慰金，體現(xiàn)了以人為本的司法關(guān)懷?！盵12]另一方面，為響應(yīng)十八屆三中全會(huì)提出的“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”的司法工作目標(biāo)，中央對(duì)于國(guó)家賠償工作持續(xù)給予關(guān)注，2014年1月2日最高人民法院、司法部發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)家賠償法律援助工作的意見》，其中指出，“對(duì)無罪被羈押的公民申請(qǐng)國(guó)家賠償，經(jīng)人民法院確認(rèn)其無經(jīng)濟(jì)來源的，可以認(rèn)定賠償請(qǐng)求人符合經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)”。筆者可以想見在今后一段時(shí)間內(nèi)，司法糾錯(cuò)和國(guó)家賠償將越來越受到重視。

根據(jù)本文對(duì)精神損害撫慰金的分析，結(jié)合上述兩個(gè)動(dòng)向，筆者建議未來針對(duì)精神損害撫慰金的相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)面向平衡性的側(cè)重補(bǔ)償功能來定位。

第一，明確精神損害撫慰金的補(bǔ)償功能，在觀念上從象征性的撫慰功能為主補(bǔ)償功能為輔轉(zhuǎn)向以補(bǔ)償功能為主撫慰功能為輔。這樣一來，統(tǒng)一各地對(duì)于精神損害撫慰金的功能定位之后，原先那些將精神損害撫慰金僅定位為象征性撫慰為主的地區(qū)可以適當(dāng)提高其數(shù)額，地區(qū)間的差異雖然將仍然存在，但這種差異將被控制在合理的范圍內(nèi)。換句話說，對(duì)于刑事賠償案件，個(gè)案本身因受害人不同的情況而需要裁量不同的賠償金予以賠償，地區(qū)間經(jīng)濟(jì)條件的差異僅僅是裁量因素中的一個(gè)。

第二，對(duì)于精神損害撫慰金的給付條件即“嚴(yán)重后果”的認(rèn)定，行政賠償與刑事賠償應(yīng)當(dāng)在程度上有著相當(dāng)?shù)膮^(qū)別，刑事賠償中無罪羈押、二審無罪、再審無罪等等情形也需要有所區(qū)別。例如，對(duì)于再審無罪的受害人應(yīng)當(dāng)直接推定精神損害后果嚴(yán)重，被羈押但尚未定罪的受害人精神損害嚴(yán)重程度次之，要求其提供證據(jù)證明其為公共利益所承受的損害超出了其應(yīng)一般容忍的程度[13]。

第三，對(duì)于精神損害撫慰金數(shù)額，除了考慮受害人精神損害程度以外，受害人可預(yù)期的收入、受害人家庭生活受到的影響、地區(qū)收入水平的差異、訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用等等，都應(yīng)當(dāng)盡可能納入到考慮范圍內(nèi)，作為數(shù)額裁量的因素。比如可預(yù)期的收入，可根據(jù)受害人在被限制人身自由前一年的勞動(dòng)收入換算成每日收入，與人身自由賠償金每日金額即上年度職工平均工資相比較，若高于后者則將高出部分乘以人身自由受限制的時(shí)間，得到的數(shù)額可作為精神損害撫慰金的一部分。

第四，對(duì)于精神損害撫慰金的計(jì)算方式，以人身自由受限制的時(shí)間為基數(shù)是可行的，需要注意的是，要避免隨著人身自由受限制時(shí)間的增長(zhǎng)，撫慰金的數(shù)額反而變低的情形。因此一個(gè)原則就是人身自由受限制時(shí)間越長(zhǎng)，精神損害撫慰金占人身自由賠償金的比例應(yīng)當(dāng)越高。

第五，關(guān)于數(shù)額的上下限，建議設(shè)定一個(gè)全國(guó)統(tǒng)一的上限，例外情形可突破上限。以人身自由賠償金的數(shù)額為上限，精神損害撫慰金不超過人生自由賠償金的數(shù)額不失為一種較為適當(dāng)?shù)姆绞?。設(shè)定上限一是為了避免裁量范圍過寬，造成裁量濫用；二是考慮到當(dāng)前國(guó)家賠償?shù)馁M(fèi)用由各級(jí)財(cái)政負(fù)擔(dān)，名為國(guó)家賠償實(shí)為地方賠償，而有些地方財(cái)政難以負(fù)擔(dān)過高的國(guó)家賠償

費(fèi)用，實(shí)踐中也存在地方財(cái)政困難而無法兌付國(guó)家賠償費(fèi)用的情況，因此有必要為精神損害撫慰金設(shè)定一個(gè)上限。

經(jīng)過上述調(diào)整，不僅能夠緩解固定的人身自由賠償金缺乏裁量空間、金額不能隨個(gè)案的情況不同而進(jìn)行調(diào)整的問題，同時(shí)還能減少案外補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)象，使得個(gè)案得以在法制化的軌道中解決。如此才能夠做到“讓人民群眾在每一個(gè)案件中都感受到公平正義”，才能“使糾正錯(cuò)案成為推進(jìn)公正司法、保障人權(quán)的正能量”。

四、結(jié)語(yǔ)

實(shí)踐領(lǐng)域?qū)τ谖覈?guó)刑事賠償中的精神損害撫慰金，浙江省的做法可謂是極富大膽創(chuàng)新精神的，然而創(chuàng)新的同時(shí)也帶來了一些問題。其中最主要的問題就是，精神損害撫慰金地區(qū)之間的差異極易導(dǎo)致類似于死亡賠償金“同命不同價(jià)”問題的“同樣的精神痛苦不同價(jià)格”的爭(zhēng)議。筆者主張，我國(guó)的刑事賠償精神損害撫慰金不應(yīng)僅僅起到撫慰精神痛苦的作用，但單就精神痛苦而言，人與人之間的精神痛苦是否因收入不同、地位不同、生活的環(huán)境不同而有所差異？嚴(yán)格來說，因人身自由受限制導(dǎo)致的可得利益的受損，若是對(duì)受害人產(chǎn)生了精神打擊，又何嘗不是一種新的精神損害。筆者認(rèn)為，精神痛苦本身便可能存在差異，但前提是需要將精神痛苦作擴(kuò)張解釋，即刑事賠償中的精神痛苦不僅包含單純因人身自由受限制直接引起的精神痛苦，同樣包含了因人身自由受限制間接引起的精神痛苦，如因人身自由受限制導(dǎo)致的可得利益的受損、因人身自由受限制導(dǎo)致家庭成員重大變故如父母過世而未能送終、因人身自由受限制導(dǎo)致喪失就學(xué)就業(yè)等重要機(jī)會(huì)等等情形引起的精神痛苦。這些精神痛苦同樣需要撫慰，同樣可以用精神損害撫慰金來給予撫慰。因此，將精神損害撫慰金定位在補(bǔ)償功能之上完全不會(huì)溢出規(guī)范的體系。換句話說，由于精神損害本身無法用金錢來衡量，將精神損害撫慰金定位在補(bǔ)償功能之上，“撫慰”仍然是“撫慰”，無非只是“撫慰”的力度變大了而已。實(shí)際上，倘若明確了精神損害撫慰金的補(bǔ)償功能之后，在現(xiàn)有規(guī)范體系之下，適當(dāng)?shù)貙?duì)“精神損害”作目的性擴(kuò)張解釋，以精神撫慰之名來對(duì)刑事賠償?shù)氖芎θ私o予平衡的補(bǔ)償，可能是唯一也是最佳的途徑。

[1]江必新.適用修改后的《國(guó)家賠償法》應(yīng)當(dāng)著重把握的若干問題[J].法律適用，2011，（6）.

[2]李茂生.日本刑事補(bǔ)償制度簡(jiǎn)介——以補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)與求償機(jī)制為中心[J].月旦民商法雜志，2010，（27）.

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[13]林三欽.冤獄賠償、國(guó)家賠償與特別犧牲——簡(jiǎn)評(píng)釋字第670號(hào)[J].月旦法學(xué)雜志，2010，（9）.

（責(zé)任編輯 周吟吟）

蔣成旭（1990—），男，浙江奉化人，浙江大學(xué)博士研究生，主要從事行政法學(xué)和國(guó)家賠償法學(xué)研究。

D921.6

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1671-7155(2014)06-0075-05

2014-10-15

2011年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“社會(huì)體制改革和社會(huì)管理創(chuàng)新——社會(huì)管理創(chuàng)新的法治化路徑及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制”（項(xiàng)目編號(hào)11AZD020）的階段性研究成果。