設(shè)立中公司獨立性問題探討

鄒小軍，張 雪

（吉林大學(xué)法學(xué)院，長春130012）

設(shè)立中公司獨立性問題探討

鄒小軍，張 雪

（吉林大學(xué)法學(xué)院，長春130012）

2011年頒布實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中國人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）第1條至第5條對公司設(shè)立階段發(fā)生的債權(quán)債務(wù)做出了規(guī)定，填補了《公司法》立法的不足。司法解釋的出臺使得債權(quán)人的利益得到最大限度的保護(hù)，有利于交易安全的維護(hù)。但是對于設(shè)立中公司的地位，司法解釋并沒有給出定義，學(xué)界對此爭論不下，賦予設(shè)立中公司形式上獨立的法律地位，有利于維護(hù)設(shè)立中公司自身的合法獨立利益。

設(shè)立中公司；先公司合同；發(fā)起人信義義務(wù)；商機(jī)保有合同

所謂設(shè)立中公司，系“自訂立章程起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言”［1］。在公司設(shè)立過程中發(fā)起人不可避免的需要實施一系列的法律行為，最主要包括：1.確定公司的股東，包括發(fā)起人在內(nèi)還包括股份認(rèn)購人；2.起草公司章程，確定公司成立后組織架構(gòu)、行為規(guī)范等；3.確定公司資本，發(fā)起人的以及股份認(rèn)購人的出資構(gòu)成公司未來承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)；4.確定公司的經(jīng)營場所，可以通過房屋租賃或購置現(xiàn)實，滿足公司法對住所的要求；5.雇傭員工包括管理人員；6.履行設(shè)立登記手續(xù)，完成公司設(shè)立。在公司設(shè)立的實踐中，發(fā)起人不僅需要簽署發(fā)起人設(shè)立協(xié)議用以規(guī)范發(fā)起人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系以更好完成公司設(shè)立這一目標(biāo)，同時發(fā)起人在公司籌備階段還需要以自身名義或設(shè)立中公司的名義對外簽署一系列的合同，甚至包括以設(shè)立中公司名義開展經(jīng)營活動而簽署的商機(jī)保有合同，本文將以上合同一并稱為“設(shè)立中公司合同”。在公司設(shè)立階段由于發(fā)起人擁有信息、地位等多方面的優(yōu)勢，極有可能實施機(jī)會主義行為侵害設(shè)立中公司的利益。然而我國法律對設(shè)立中公司本身關(guān)注不夠，新近出臺的《公司法解釋（三）》授權(quán)以設(shè)立中公司名義對外簽署合同，但是這其中是否包括商機(jī)保有合同仍有待研究，其中設(shè)立階段發(fā)起人信義義務(wù)規(guī)定不夠完善，針對發(fā)起人可能實施的機(jī)會主義行為侵害設(shè)立中公司利益沒有給予足夠的救濟(jì)途徑。

一、設(shè)立中公司法律地位

（一）相關(guān)學(xué)說介紹

就設(shè)立中公司的性質(zhì)，有無權(quán)利能力社團(tuán)說、合伙說、非法人團(tuán)體說、獨立民事主體說等分歧，仔細(xì)考察會發(fā)現(xiàn)上述分歧實質(zhì)上是針對設(shè)立中公司是否具有人格，如果具有人格，那么是具有完全人格還是有限制的人格［2］。

1.無權(quán)利能力社團(tuán)說。該說認(rèn)為，設(shè)立中公司不具有任何權(quán)利能力，不能擔(dān)任任何法律關(guān)系的主體，其屬于無權(quán)利能力社團(tuán)，這是傳統(tǒng)大陸法理論對設(shè)立中公司性質(zhì)的觀點。依據(jù)《德國民法典》第54條的規(guī)定，對以營利為目的的社團(tuán)，在帝國法律無特別規(guī)定時，得因聯(lián)邦的許可取得權(quán)利能力。反對解釋結(jié)果就是，設(shè)立中公司在取得聯(lián)邦許可之前，為無權(quán)利能力社團(tuán)。德國著名法學(xué)家拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就過渡階段的社團(tuán)就有這樣的論述“：社團(tuán)登記需要一定的時間，在登記之前的社團(tuán)無權(quán)利能力，而且不管它是在取得權(quán)利能力后才按照章程進(jìn)行活動還是在此之前就開始活動。”

2.合伙說。該說認(rèn)為，“設(shè)立中的股份公司屬于合伙組織，設(shè)立登記是賦予其法人人格的法定要件。由于股份公司在設(shè)立前后并非互不相關(guān)的兩個社團(tuán)，只是取得了新的資格，設(shè)立中取得的權(quán)利義務(wù)，原封不動地歸于成立后的股份公司，不存在移轉(zhuǎn)問題，當(dāng)然，也就不存在針對移轉(zhuǎn)的一項法律限制。

3.非法人團(tuán)體說。此多為大陸學(xué)者所提倡。該說認(rèn)為，從法律形式上看，雖然設(shè)立中公司未進(jìn)行登記，不具有獨立的法律人格，但從實際上看，它已具有行為能力、意思能力、責(zé)任能力，能夠?qū)嶋H履行一定行為，承擔(dān)一定責(zé)任，因而它又處于不完全權(quán)利能力狀態(tài)，具有有限的法律人格，即設(shè)立中公司在本質(zhì)上應(yīng)該是一種非法人團(tuán)體，基于設(shè)立中公司與一般的非法人團(tuán)體在設(shè)立程序、財產(chǎn)的獨立性、名稱、機(jī)關(guān)和責(zé)任上的區(qū)別，所以應(yīng)認(rèn)定設(shè)立中公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體。

4.獨立主體說。該說認(rèn)為：“設(shè)立中公司因其具有一定的財產(chǎn)，擁有自己的意思機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)（發(fā)起人以及之后成立的董事會、監(jiān)事會），具有受限制的團(tuán)體人格，具有以自己的財產(chǎn)承擔(dān)一部分責(zé)任的能力，并且，考察設(shè)立中公司的外表特征，它追求和其他成員相獨立的的團(tuán)體構(gòu)造，這和民事合伙差異較大，和法人性質(zhì)更接近。從設(shè)立中公司的民事能力以及設(shè)立中公司可以以自己名義從事的各種活動看，如果不考慮行政機(jī)關(guān)的利益，不將登記作為主體資格取得的必經(jīng)程序，那么，賦予非法人團(tuán)體尤其是從事商事行為的設(shè)立中公司獨立的民事主體地位似無不可。

評析以上觀點，無權(quán)利能力社團(tuán)理論經(jīng)受不住實踐的挑戰(zhàn)，現(xiàn)實中以設(shè)立中公司名義開展的民事活動大量存在。設(shè)立中公司需要在銀行開設(shè)賬戶，接受發(fā)起人的出資等。而且我國《〈公司法〉司法解釋（三）》也認(rèn)可了以設(shè)立中公司名義簽署的合同的效力。

第二種觀點將設(shè)立中的公司視為合伙，是對設(shè)立中公司性質(zhì)的誤讀。設(shè)立中公司是以完成公司設(shè)立登記為目的的過渡性組織，但是合伙則是合伙人為了共同的事業(yè)締結(jié)的長期協(xié)議。而且設(shè)立中的公司已經(jīng)表現(xiàn)出明顯的團(tuán)體性，擁有自己的財產(chǎn)，自己的意思機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，能夠承擔(dān)有限的責(zé)任。這里必須提的一點是，實踐中我國法院卻堅持這種觀點?！丁垂痉ā邓痉ń忉專ㄈ冯m然沒有明確表明這種態(tài)度，然而在公司設(shè)立失敗時發(fā)起人的責(zé)任承擔(dān)設(shè)立時卻暴露了這種意圖。

第三種觀點和第四種觀點已經(jīng)十分接近，只是后者更強(qiáng)調(diào)主體地位上的獨立性。由于我國并不存在非法人團(tuán)體概念，所以我國法律中尚不能容納這一提法。盡管有人將其比作“其他組織”但是其他組織以依法設(shè)立為前提，這一點是設(shè)立中公司不能滿足的。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為設(shè)立中公司具備民事行為能力和訴訟主體資格，德國一些學(xué)者也持這種觀點［3］。第四種觀點在第三種觀點基礎(chǔ)上更前進(jìn)了一步，承認(rèn)設(shè)立中公司的獨立性可以更好地理順公司設(shè)立中復(fù)雜的法律關(guān)系，防止發(fā)起人的機(jī)會主義行為有積極意義。但是，第四種觀點容易混淆設(shè)立中公司和成立后公司的法律地位，如果設(shè)立中公司亦享有獨立的法律地位作為法人而存在就會吞噬掉成立后的公司。所以筆者認(rèn)為，設(shè)立中公司與成立后的公司地位要有明確的區(qū)分，設(shè)立中的公司只能是形式上獨立的非法人團(tuán)體，因為設(shè)立中公司擁有相對獨立的財產(chǎn)、組織架構(gòu)，如果開展經(jīng)營會形成財富的累積。所以賦予設(shè)立中公司形式上的主體地位使其享有訴訟資格很有必要。盡管如此，設(shè)立中公司的法律地位的討論繞不開的是公司登記制度，因為公司法人地位的取得不僅是發(fā)起人努力即可獲得的，必須要有法律的承認(rèn)。

二、公司設(shè)立登記與法人人格關(guān)系

我國《公司法》對公司設(shè)立登記做出了規(guī)定，“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司”。我國《公司法》為商事主體提供了兩種企業(yè)法人形式，有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司。要想取得該法人資格就必須經(jīng)過公司登記機(jī)關(guān)的審核通過后才能取得營業(yè)執(zhí)照，從取得營業(yè)執(zhí)照那一刻起法人的獨立人格便產(chǎn)生了。于是，在此就必須回答公司的設(shè)立登記與行政法意義上的行政審批是不是同一性質(zhì)？公司的法人人格是不是法律的“恩賜”？

在世界范圍內(nèi)，商事登記的效力模式主要有生效主義和對抗主義兩種。首先，作為大陸法的代表：1998年修改前的《德國商法典》將商人分為三類，對其登記效力分別做出規(guī)定。第一類是從事基本商營業(yè)的經(jīng)營者，對于他們法律不要求登記，直接可以成為商人。第二類是需要以商人方式營業(yè)的經(jīng)營者，德國對此采取的是登記生效主義，只有在商業(yè)登記簿上登記之后才能取得商事主體資格。第三類是林場主和農(nóng)場主，針對這類主體的登記行為采用的是登記對抗主義。在1998年《德國商法典》修訂之后，改變了對商人的三分法。登記也不再作為獲取合法的商事主體資格的前提條件。這意味著，新修訂的《德國商法典》已經(jīng)放棄了登記生效主義模式，轉(zhuǎn)而采取了對抗主義模式，政府對經(jīng)濟(jì)的管控進(jìn)一步放松［4］。但是美國對公司的登記仍然堅持的是生效主義，只有完成設(shè)立登記才能取得法律人格。在公司的五大特征中，只有“法律人格”這個特征明確要求法律予以特別規(guī)定，其他特征原則上都可以通過合同約定［5］38。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，公司經(jīng)常被稱為“合同的連接”—特別是用來強(qiáng)調(diào)公司內(nèi)部關(guān)系，即公司所有者、經(jīng)營者和雇員之間的聯(lián)系本質(zhì)上屬于合同關(guān)系，而且是以合意而不是以合同之外的某種“命令—控制”的公權(quán)形態(tài)為基礎(chǔ)［5］6。相比較我國，從1993年第一部《公司法》到最近2014年3月5日生效的新公司法，改革的步伐從未停止。政府也逐漸認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)向市場放權(quán)，從最早堅守堪稱世界最嚴(yán)格的“法定資本制”，即資本確定、資本維持、資本不變原則。到2005年修訂《公司法》時政府放松了公司的資本管控，不僅大大降低了最低注冊資本的要求，而且允許分期繳付，這對公司發(fā)起人創(chuàng)設(shè)新公司在資本這一塊壓力就小了很多。新的一屆政府上臺后我國市場化改革的步子邁得更寬了，充分認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。到2014年新的公司法將法定的最低注冊資本制廢除，取而代之的是發(fā)起人認(rèn)繳登記制，實收資本也不再作為公司登記事項，設(shè)立登記中的驗資程序被取消。

但是正如孟德斯鳩在其著作《論法的精神》（The spirit of the Laws）所說“任何擁有權(quán)力的人都趨向于濫用權(quán)力，而且還趨向于把權(quán)力用至極限，這是一條萬古不易的經(jīng)驗”①The Spirit of the Laws，BK.I，ch.iii。轉(zhuǎn)引自：E·博登海默著《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社，第62頁。。目前，我國仍然是將公司設(shè)立登記等同與行政審批式登記看待。2003年通過的《行政許可法》第12條就將“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等需要確定主體資格”的事項列入了行政許可的范圍。這種行政管制的思維下的立法不僅會成為目前進(jìn)行的市場化改革的絆腳石，事實上其立法依據(jù)也是難以令人信服的。因為法人并不是法律所直接擬制產(chǎn)生的，法人的權(quán)利能力和行為能力也不是基于行政法賦予就自然而然產(chǎn)生的。相反，是發(fā)起人在公司設(shè)立階段的設(shè)立行為造成了這種結(jié)果。我們必須承認(rèn)，公司登記只是對這種結(jié)果的承認(rèn)和確認(rèn)，公司登記行為產(chǎn)生的效力只是一種確認(rèn)效力。從憲法角度講，這也有利于維護(hù)公民的結(jié)社自由，因為創(chuàng)立公司屬于行使經(jīng)濟(jì)上“結(jié)社權(quán)”的表現(xiàn)。147條對公司董事提出了任職資格的限制，將能力不足、負(fù)債以及有著不良經(jīng)營記錄的人員拒之門外。需要說明的一點是雖然該條款規(guī)定在股份有限責(zé)任公司章節(jié)之下，但是有限責(zé)任公司也可以類推適用。其次，我國《公司法》還專門設(shè)置了監(jiān)事會或監(jiān)事專門監(jiān)督經(jīng)營者的行為；監(jiān)事可以將董事的不軌行為向股東大會報告，股東大會行使任免權(quán)即可將這一風(fēng)險消除。最后，《公司法》第152條還賦予股東派生訴訟權(quán)利，作為所有權(quán)人可以在公司自我糾錯系統(tǒng)運作不良時通過自己采取行動維護(hù)公司利益進(jìn)而間接保護(hù)自身的利益。但是這一切都是發(fā)生在公司設(shè)立完成之后，那么設(shè)立中公司的利益如何維護(hù)？

顯然如果僅僅將設(shè)立中公司界定為發(fā)起人合伙或者無權(quán)利能力社團(tuán)，那么對設(shè)立中公司利益保護(hù)是不夠的。只有我們承認(rèn)設(shè)立中公司獨立的法律地位，設(shè)立中公司合法權(quán)利才能得到設(shè)立后一樣保障。吳越老師也認(rèn)為，設(shè)立中公司原則上也應(yīng)當(dāng)具備訴訟主體資格。并提出從實務(wù)操作上講，首先，設(shè)立中公司畢竟是一個組織，仍然需要一個代表人代表設(shè)立中公司。從訴訟管轄的角度考慮，對已經(jīng)有固定住所的設(shè)立中公司，可由設(shè)立中公司住所地人民法院行使訴訟管轄權(quán)，而對于實際上還沒有固定住所的設(shè)立中公司，則可由設(shè)立中公司代表人住所地人民法院行使管轄權(quán)［3］。

4.設(shè)立中公司的治理。發(fā)起人機(jī)會主義行為的規(guī)制在很大程度上還是取決于設(shè)立中公司如何做出并執(zhí)行自己的意思。公司之所以能夠稱得上是企業(yè)法人并不是依賴于公司的責(zé)任財產(chǎn)（理論上公司即便沒有獨立的財產(chǎn)，在資本市場發(fā)達(dá)的地方可通過融資獲取公司發(fā)展需要的資金），在于公司擁有獨立于公司成員的獨立的團(tuán)體意思?！豆痉ā?0條規(guī)定股份有限責(zé)任公司在創(chuàng)立大會上需要通過公司章程選舉董事會成員，選舉監(jiān)事會成員。但是有限責(zé)任公司的董事會、監(jiān)事會在什么時候產(chǎn)生更是不得而知。這意味著在公司設(shè)立或籌備階段存在這樣一段時間——沒有完善的公司組織結(jié)構(gòu)，只有發(fā)起人聯(lián)合。正如上文提到發(fā)起人作為一個整體被認(rèn)為是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)［3］。設(shè)立中公司可以采用一人一票的“人頭主義”抑或“資本多數(shù)決原則”而形成的整體意思，獨立于任何一個成員的單獨意思，他和發(fā)起人的單個意思可能重合，但不等于是一一對應(yīng)關(guān)系。所以從這個角度講在一定程度上可以抑制個人決策的隨意性，對于防范個別發(fā)起人的機(jī)會主義行為也有意義［2］。

（二）商機(jī)保有合同

所謂商機(jī)保有合同，是發(fā)起人為抓住盈利機(jī)會而簽訂的合同。這是公司發(fā)起人為掌握商機(jī)、獲取利益而簽訂的合同，大部分為商事交易合同。在公司設(shè)立過程中，設(shè)立中公司如同“腹中胎兒”已逐漸成形，甚至具備了組織生產(chǎn)，提供服務(wù)的能力，只是還沒有進(jìn)行工商登記?；谏倘酥鹄谋拘?，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義簽署這種商機(jī)保有合同是情有可原的。而且如果合同的相對方也信任設(shè)立中公司能夠履行合同，那么我們是不是反思“法律家長主義”式的干預(yù)和保護(hù)是否還有必要。對于這些現(xiàn)實社會真實存在的合同，我們僅僅

三、設(shè)立中公司獨立性利益考量

如果我們承認(rèn)設(shè)立中公司獨立性，那么在以下幾個方面或許可以得到新的收獲。第一，防止發(fā)起人違背信義義務(wù)，利用其信息等方面的優(yōu)勢地位實施機(jī)會主義行為，損害設(shè)立中公司和債權(quán)人甚至其他發(fā)起人利益；第二，承認(rèn)設(shè)立中公司獨立性對于在公司設(shè)立過程中發(fā)生商機(jī)保有合同可以得到更好的解釋，對合同相對人的保護(hù)也更有利。

（一）發(fā)起人違背信息義務(wù)的機(jī)會主義行為及其規(guī)制①

1.發(fā)起人的概念。在展開討論之前有必要界定一下發(fā)起人的含義?！豆痉ā穼⒅饕ν斗旁谠O(shè)立后公司，對設(shè)立過程中法律關(guān)系未做規(guī)定。《公司法》解釋（三）做出了彌補，將發(fā)起人定義為“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東”②。因此發(fā)起人需要同時滿足三個條件：第一，簽署公司章程，第二，出資或認(rèn)購股份，第三，履行設(shè)立公司的職責(zé)。但是，實際上出資義務(wù)是發(fā)起人最重要的義務(wù)，至于公司的籌備工作很難保證每個簽署章程的人都能參與，即便想?yún)⑴c也可能心有余而力不足。在德國法中，這些工作主要由“執(zhí)行人”完成而不是發(fā)起人。所以本文認(rèn)為是否履行公司設(shè)立職責(zé)不應(yīng)當(dāng)成為發(fā)起人的必要條件。所以發(fā)起人應(yīng)當(dāng)界定為簽署公司章程并認(rèn)繳出資或者認(rèn)購股份的人。

2.發(fā)起人信義義務(wù)。公司法明確規(guī)定發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，學(xué)理上也一般認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)。發(fā)起人掌控設(shè)立中公司的命運，完全有動力以設(shè)立中公司的名義滿足發(fā)起人個人私欲，這也是公司法必須著力解決的問題。正如學(xué)者們提出的商事公司存在三種代理問題，其中第一類問題就是設(shè)計公司所有者與其雇傭的經(jīng)營人員的利益沖突。其中所有人是委托人，而經(jīng)營者是代理人［5］37。在公司設(shè)立過程中發(fā)起人作為一個整體是公司的機(jī)關(guān)，但是發(fā)起人同樣也是一個個人，可以成為公司籌備中的“執(zhí)行人”。作為執(zhí)行人在籌辦公司設(shè)立的事務(wù)時，就相當(dāng)于上文提到經(jīng)營者的地位——代理人。那么就有人會問此時的委托人是誰？如果類比設(shè)立后的公司，此時所有發(fā)起人以及股份認(rèn)購者便是公司的所有，他們就是委托人。作為所托人（fiduciaries）他們必須為信義義務(wù)受益人（beneficiaries）的利益而正直行事。但是，發(fā)起人的信義義務(wù)到底從何而來？正如美國學(xué)者弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾在其名著《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》中指出，在實踐中即便是公司設(shè)立后規(guī)定信義義務(wù)的合同并不多見，信義義務(wù)的根源在于公司合同的不確定，但是作為公司的所有者對于這種不確定性帶來的風(fēng)險幾乎得不到任何承諾。相反他們得到了投票權(quán)和由忠實義務(wù)和注意義務(wù)構(gòu)成的信義原則的保護(hù)。公司設(shè)立階段發(fā)生的先公司合同也是設(shè)立中公司的所有人難以預(yù)判的，所以課以發(fā)起人特別是履行公司籌備活動的執(zhí)行人以信義義務(wù)也是很有必要的。

3.機(jī)會主義行為的規(guī)制。公司法針對經(jīng)營者可能實施機(jī)會主義行為提出較為完善的解決辦法。首先，《公司法》第以主體不適格的角度否決合同的效力于合同的雙方都是不利的。其次，經(jīng)濟(jì)學(xué)上通常將參加商事活動的主體都假定為“理性經(jīng)濟(jì)人”，這一點是不無道理的。因為每個人都是自己利益的最佳判斷者，法律不能總是替代行為人做出選擇。對于這類合同，我們應(yīng)當(dāng)以商法視角進(jìn)行觀察和思考而不是行政管控的視角。

況且，我們既然承認(rèn)了設(shè)立中公司擁有獨立的法律地位，能夠以其自身財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，那么否認(rèn)商機(jī)保有合同效力就顯無力了。

所以，本文認(rèn)為只要設(shè)立中公司具備履行合同的能力，而不是單純的欺詐債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)保護(hù)發(fā)起人以設(shè)立中公司名義簽署的商機(jī)保有合同。

四、結(jié)語

《公司法》解釋（三）對于先公司中公司法律地位沒有明確表態(tài)，實踐中部分法院認(rèn)為設(shè)立中公司實質(zhì)上就是合伙，司法解釋規(guī)定公司設(shè)立失敗時發(fā)起人對公司設(shè)立過程中的費用和債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任似乎印證了這一點。雖然對債權(quán)人給予了最大化的保護(hù)，但是設(shè)立中公司所得到的關(guān)注卻不夠。筆者認(rèn)為設(shè)立中公司擁有獨立于發(fā)起人之外的利益，筆者雖不認(rèn)同設(shè)立中公司為合伙，退一步講即便將其理解為合伙也應(yīng)當(dāng)注意到合伙組織自身的獨立性，合伙作為獨立民事主體而存在，合法利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。而且股份有限公司的設(shè)立過程相對復(fù)雜，歷時更長，意味著設(shè)立中公司的治理也是值得我們關(guān)注的。

［1］柯芳枝.公司法論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：18.

［2］茅院生.論設(shè)立中公司的獨立性［J］.中國法學(xué)，2006，（3）.

［3］吳越.公司設(shè)立民事責(zé)任歸責(zé)模式研究——兼評最高法院的司法解釋意見稿［J］.法學(xué)研究，2007，（4）.

［4］王令浚.商事登記法律制度研究［D］.北京：對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2007：90.

［5］［美］萊納·克拉克曼，亨利·漢斯曼，等.公司法剖析：比較與功能的視角［M］.羅培新，譯.北京：法律出版社，2012.

［責(zé)任編輯：劉曉慧］

Discussion on the Independence of the Incorporating Corporation

ZOU Xiao-jun,ZHANG Xue

The supreme people's court on application of the People's Republic of Chinese company law rules (III) which is enacted in 2011(hereinafter referred to as "the company law explanation (III) )" article I to article IV setup rules of creditor's rights and debt of the company, filling the gap of company law. The judicial interpretation has made the interests of the creditors get maximum protection, which is benefit to transaction security. But the judicial interpretation does not give the definition of incorporating company. The academic circles are in the debate as well.In order to safeguard the own interest of incorporating company,we would better endow independent legal status of incorporating company.

Incorporating corporation;Pre-incorporation contracts;Sponsor fiduciary duties;Contracts to keep opportunity

DF922.91

：A

：1008-7966（2014）05-0109-04

2014-05-20

鄒小軍(1989-)，男，江西鷹潭人，2012級法律碩士（非法學(xué)）研究生；張雪(1989-)，女，內(nèi)蒙古阿榮旗人，2012級法律碩士（非法學(xué)）研究生。