我國比較廣告的法律規(guī)制

田沖

（湖北大學 政法與公共管理學院，湖北 武漢 430062）

我國比較廣告的法律規(guī)制

田沖

（湖北大學 政法與公共管理學院，湖北 武漢 430062）

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，比較廣告作為廣告的一種特殊形式，展現(xiàn)了它獨特的魅力。作為未來廣告發(fā)展的趨勢，許多國家都對比較廣告作了細致的規(guī)定，但我國相關法律規(guī)定卻明顯滯后，通過對比較廣告的立法價值以及我國相關立法狀況的分析，以完善為我國比較廣告的法律制度設計。

比較廣告；法律規(guī)范；立法價值；制度設計

一、引言

法國廣告評論家羅貝爾·格蘭曾說：“我們呼吸著的空氣，是由氮氣、氧氣和廣告組成的。①這句話形象地詮釋了廣告在我們生活的空間里幾乎隨處可見，同時也說明了廣告在我們的日常生活中扮演的重要地位。眾所周知，廣告即廣而告之，我們現(xiàn)在討論的是商業(yè)廣告，是商家用來宣傳推銷自己商品所采用的重要手段之一。廣告的目的是推銷自己的商品，讓自己的商品在眾多的競爭產(chǎn)品中脫穎而出，于是許多商家采取了比較廣告的形式。

比較廣告這一概念最早源于美國。19世紀30年代，美國斯特林廣告公司為剛進入市場的Chrysler汽車制作廣告的時候，曾以“試試這三種汽車”為題，將 Chrysler汽車與大眾汽車、福特汽車作了對比。②時隔近兩個世紀之久，比較廣告作為一種廣告形式越來越受到重視，在許多國家都專門針對比較廣告作了立法。

在我國，雖然可以找到許多比較廣告的例子，但總體上來說其發(fā)展是受到限制的。有人形象的將其比喻為“懸崖上的舞者”，③是因為比較廣告如若運用不當，很容易就損害到他人利益，造成不正當競爭。但是不可否認，隨著廣告的不斷發(fā)展，比較廣告是一種趨勢，而如何彌補我國關于比較廣告立法的空白，為比較廣告提供一個生存的土壤，是一個值得研究的問題。

二、比較廣告的概念和主要形式

關于比較廣告很多國家都有相關立法，不同國家對比較廣告的定義還是有著細微的差別，了解不同國家對于比較廣告的定義有助于我們對比較廣告核心的理解。

（一）比較廣告的法律界定

作為比較廣告的發(fā)源地，美國很早就確定了比較廣告的法律地位。美國聯(lián)邦貿易委員會于（FTC）1979年8月13日在《關于比較廣告的政策聲明》中作了明確界定：“在本政策宣言中，比較廣告的定義是：與其他可選的品牌在價格或客觀上可衡量的特性層面做比較，并通過指名道姓、描述或其他區(qū)別性信息揭示所比對象?！雹?/p>

1991年歐盟《部長理事會有關比較廣告指令和修訂誤導廣告指令的建議》將比較廣告定義為：直接或間接將特定競爭對手或其同類之商品或服務表現(xiàn)出來的廣告。1997年通過了97/55/EC指令，該指令將比較廣告定義為：“通過明示或暗示指出競爭者或者競爭者所提供的商品或服務的任何廣告?！雹菔艽酥噶畹挠绊懀聡刹坏梅艞増猿至?0多年的“比較廣告屬不正當競爭”的基本立場，于1998年承認了比較廣告的法律地位，在新修訂的《反不正當競爭法》第二條第一款給比較廣告下了明確的定義：“比較廣告是指明示或暗示地涉及某一競爭者或由其提供的產(chǎn)品或服務的廣告”。⑥

長期將比較廣告作為詆毀性廣告的法國于1992年通過了第92-60號法律并并入法國消費者法典，該法典將比較廣告界定為：“通過引用或者使用他人的商標公司名稱或商號或者其他標識而對商品或服務進行比較的廣告?！痹诒容^廣告誠實真實以及不誤導消費者時是允許的。⑦

日本公平交易委員會認為比較廣告是指：“依據(jù)客觀的測定或評價就商品或服務之內容、交易條件，將自己提供的商品或服務，明示（或暗示）地與有競爭關系之特定商品或服務進行比較的廣告。”⑧

通過對比我們可以看出，雖然各個國家對比較廣告在定義的用語上有不同之處，但其實質都是一樣的，即通過與其他某一特定競爭產(chǎn)品在某些方面的對比，來突出自己產(chǎn)品的優(yōu)勢。其中要注意的是，幾乎各個國家都規(guī)定比較廣告中要指明所比較的對象。正如引言所說，我國目前沒有關于比較廣告的明確定義。

（二）我國比較廣告的主要形式

雖然我國對于比較廣告的立法不盡完善，但仍有一些比較廣告進入消費者的視野，但由于我國對比較廣告采取了嚴格控制的態(tài)度，消費者接觸到的比較廣告形式有限，在這里主要討論三種分類方式。

1.直接比較廣告與間接比較廣告

這是以比較廣告中是否明確指明了被比較的對象作為劃分依據(jù)的，可以說是最為重要的一個分類。若在廣告中指名道姓得提及競爭者或者競爭者的產(chǎn)品或服務，則為直接比較廣告，否之，則為間接比較廣告。⑨例如：黃山卷煙廠曾在香港大公報上登出“黃山第一、中華第二、紅塔山第三”的整版廣告，直接指明其比較對象是直接比較廣告。再如：南孚電池的廣告語“一節(jié)更比六節(jié)強”，未指明其比較的是哪個商標的電池，故是間接比較廣告。

2.自比比較廣告與他比比較廣告

這是以比較廣告中的比較對象是自己產(chǎn)品還是他人產(chǎn)品作為劃分依據(jù)的。所謂自比比較廣告是將自己不同時期的產(chǎn)品做比較，以突出新產(chǎn)品的優(yōu)勢。⑩比如：“第二代產(chǎn)品采用新工藝新配方”“高鈣片，一片頂過去五片”這種廣告語就是自比比較廣告。他比比較廣告顧名思義就是與競爭者的產(chǎn)品進行比較，這是最常見的比較方式。

3.批評性比較廣告與攀附性比較廣告

所謂攀附性比較廣告，指經(jīng)營者將自己的商品或者服務與己經(jīng)具有良好信譽的競爭對手的商品或者服務聯(lián)系在一起，即聲稱“我的商品和他的商品一樣好?！?更形象的可將其稱為“搭便車廣告”。這類廣告在許多國家是被禁止的，認為其屬不正當競爭行為。與其相對的即批評性比較廣告，即我們通常意義上的他比比較廣告。

也許經(jīng)?？措娨暤南M者會發(fā)現(xiàn)，我國的電視廣告中涉及的比較廣告以自比比較廣告和間接比較廣告占多數(shù)，比如大家所熟知的高露潔牙膏的雞蛋殼硬度對比廣告以及舒膚佳香皂除菌的效果比較廣告，這類廣告沒有指名道姓所對比的產(chǎn)品，而是采用了模糊手法，將對象擴大到所有競爭產(chǎn)品。之所以形成這種情況，究其根源，還是要追溯到我國法律對比較廣告的相關規(guī)定。

三、我國對比較廣告的法律規(guī)定

（一）相關法律規(guī)定

通過資料研究發(fā)現(xiàn)，我國法律目前對于比較廣告的規(guī)定幾乎可以說是處于空白期，相關聯(lián)的規(guī)定也是極其簡單粗略的。

我國對于廣告的立法起步較晚,關于比較廣告的立法規(guī)制最早是在1987年《廣告管理條例》。其第八條規(guī)定：“廣告有下列內容之一的,不得刊播、設置、張貼……（六）貶低同類產(chǎn)品的?！?1991年和1992年頒布的《醫(yī)藥器械廣告管理辦法》《藥品管理辦法》及1993年頒布的《化妝品廣告管理辦法》都規(guī)定在醫(yī)藥器械和化妝品廣告中不得進行比較。?1993年國家工商總局頒布的《廣告審查標準》（試行）中對比較廣告的范圍作了更多限制，禁止藥品、農(nóng)藥、醫(yī)療器械、醫(yī)療、化妝品廣告中含有對比性內容。

在這里不得不提1993年《廣告審查標準》（試行）。其中第四章關于“比較廣告”的規(guī)定是比較詳細的：（1）比較廣告應符合公平、正當競爭的原則；（2）廣告中的比較性內容，不得涉及具體的產(chǎn)品或服務，或采用其它直接的比較方式。對一般性同類產(chǎn)品或服務進行間接比較的廣告，必須有科學的依據(jù)和證明；（3）比較廣告中使用的數(shù)據(jù)或調查結果，必須有依據(jù)，并應提供國家專門檢測機構的證明；（4）比較廣告的內容，應當是相同的產(chǎn)品或可類比的產(chǎn)品，比較之處應當具有可比性；（5）比較廣告使用的語言、文字的描述，應當準確，并且能使消費者理解。不得以直接或影射方式中傷、誹謗其它產(chǎn)品；（6）比較廣告不得以聯(lián)想方式誤導消費者，不得造成不使用該產(chǎn)品將會造成嚴重損失或不良后果的感覺(安全或勞保用品除外)。?

但是將其取代的1994年的 《中華人民共和國廣告法》出乎意料的沒有涉及到比較廣告的詳細規(guī)定，只是在第二章第七條第三款規(guī)定廣告不得“使用國家級、最高級、最佳等用語”以及第十二條規(guī)定 “廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務”。?

（二）對我國相關法律規(guī)定的評析

縱觀我國關于比較廣告的立法歷史，可以看出，我國對于比較廣告的態(tài)度發(fā)生過轉變，從《廣告審查標準》（試行）中對比較廣告做出細致的規(guī)定可以看出當時是承認了比較廣告的合法地位，并希望比較廣告可以作為一種廣告形式發(fā)展下去，但是從后來《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定看出立法者在是否將比較廣告納入立法做出了舍棄的決定，很可能是因為從試行到正式法律的頒布，僅一年的時間，這短短的一年由于各項制度沒有跟進完善故而將比較廣告納入立法的時機還不成熟。通過對我國相關立法的梳理，可以看出：

1.比較廣告的法律地位不明確

雖然目前的《中華人民共和國廣告法》禁止了貶低性廣告和絕對比較廣告，但是從立法者的立法技巧來說，這種“禁止性”的條款，意在限制，而非鼓勵。?由于沒有“比較廣告”的概念出現(xiàn)，使得比較廣告在我國的發(fā)展毫無生機可言，可見立法者的引導作用的重要性。筆者認為只有確立了比較廣告的法律地位，才能為比較廣告提供生存的土壤，激勵廣告商去設計更多合法的比較廣告，為廣告業(yè)帶去新的生機和活力。

2.比較廣告的內涵不確定

雖然目前的《廣告法》沒有詳細規(guī)定，但從《廣告審查標準》（試行）中可以看出，我國立法者當時對比較廣告的態(tài)度是消極的，其規(guī)定“廣告中的比較性內容，不得涉及具體的產(chǎn)品或服務，或采用其它直接的比較方式”這一條明確排除了直接對比廣告，使得廣告商僅能采用間接對比的方式，于是我們看到了許多諸如“一節(jié)更比六節(jié)強”這樣的廣告語。但是，實踐證明，這種間接比較廣告就如“懸崖上的舞者”一樣很容易讓自己處于危險的境地。?由于比較對象的不確定性，潛在的將所有具有競爭性的產(chǎn)品作為了比較對象，使得比較結論具有不科學性，很難驗證，其他競爭者自然不服。于是我們會看到這類廣告的“主人公”常常坐在被告席。由此可見，這一條規(guī)定幾乎將我國比較廣告的路給堵死了。因此，國家工商行政管理局在之后進行了相反的解釋：“比較廣告必須具有具體的比較對象、明確的比較點、可比性和科學的依據(jù)和證明，不得泛泛比較?！?

3.比較廣告的構成要件不明確

參照《廣告審查標準》（試行）中的相關規(guī)定，要成為一個合法的比較廣告需要具備構成要件。法律的作用在于給人們的行為提供一個框架。?只有確定了合法的比較廣告，才能從正面鼓勵廣告商對比較廣告的適用，從反面制止不正當競爭行為。

四、我國比較廣告的立法完善

（一）比較廣告的合理性分析

1.經(jīng)濟價值分析

對于消費者來說，通常都屬于信息弱勢地位。比較廣告能直觀、迅速將消費者需要的產(chǎn)品對比信息傳達出來，只要是真實客觀的比較信息，便省去了消費者在市場上自己搜集信息對比的成本。?對經(jīng)營者來說，比較廣告能激勵產(chǎn)品生產(chǎn)者不斷改進技術、提高產(chǎn)品各項性能，促使產(chǎn)品的更新?lián)Q代，節(jié)約社會成本，提高整個行業(yè)的生產(chǎn)力水平。?對整個社會發(fā)展來說，合法合理的比較廣告有助于打破壟斷和提高市場自由競爭的能力，從而提高整個社會的生產(chǎn)力水平。

2.法律價值分析

約翰·洛克宣稱：“法律的目的并不是廢除或限制自由,而是保護和擴大自由?！?確定比較廣告的合法地位是保護言論自由的體現(xiàn)。商業(yè)言論自由權也應該受到法律的保護，只要這種言論是真實、客觀的，就不存在損害其他商家的合法權益之說。只有賦予商業(yè)言論自由，才能最大的促進自由、平等法律價值的實現(xiàn)，促進社會的進步和市場的繁榮。

（二）比較廣告的制度設計

筆者認為，解決比較廣告在我國的適用問題，最根本的解決途徑在于確定比較廣告在我國的合法地位。只有將這一基本問題解決之后其他制度設計才能迎刃而解。

1.在《廣告法》中確定比較廣告的法律地位

參考《廣告審查標準》中將比較廣告專章規(guī)定的模式，首先確定在真實、公平的原則指導下，比較廣告是允許其存在的。對于比較廣告的定義，要明確指出比較廣告所比較的對象、比較的內容應該是確定的，這樣規(guī)定的目的在于保證比較廣告的真實性。?只有確定了比較對象和比較內容，才能在科學實驗中采用數(shù)據(jù)對比等方式明確比較結果的真實性，保證比較廣告不會誤導消費者，不會侵犯被比較對象的合法權益，減少司法訴訟的可能性。

2.明確比較廣告的構成要件

一個合理合法的比較廣告必須要具備真實性，在其構成要件的設計上，參考《廣告審查標準》，筆者認為至少要包括以下幾個方面：首先，比較廣告的比較對象和比較內容應該特定、明確。其次，比較廣告所涉及的比較內容要具有可比性。再次，比較廣告的比較結論要有數(shù)據(jù)支持，保證其真實性、合法性，用語準確，不得誤導消費者。最后，比較廣告不得惡意詆毀競爭對手。

3.明確比較廣告驗證機構的義務

為了保證比較廣告的真實性，勢必要對比較結果進行鑒定。不同的產(chǎn)品比較，所涉及的比較內容、專業(yè)知識會有所不同，采用一個驗證機構顯然是不合理的做法。所以，在《廣告法》中做一個原則性的規(guī)定，只要是比較廣告涉及比較結論的都必須要開具相關驗證機構的證明，如果驗證機構做虛假證明要承擔相應的法律責任。這個在《反不正當競爭法》中有相關規(guī)定，可以直接予以適用。

4.明確健全比較廣告的法律責任

目前我國對于違法比較廣告案件的審理是將《廣告法》《反不正當競爭法》《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國消費者權益保護法》中的相關法律條文結合起來進行判定的。對于違法比較廣告，其實質還是涉及到不正當競爭行為，所以對于違法比較廣告的法律責任沿用《不正當競爭法》的相關法律條文仍是可行的做法。只不過在《廣告法》中，仍需要做出相關原則性的規(guī)定，如果廣告主、廣告商違反了相關規(guī)定，要根據(jù)《反不正當競爭法》承擔相應的法律責任。這樣，即可保證關于比較廣告的整個法律體系的完整，又可最大程度減少法律的修改范圍，維護法律的穩(wěn)定性。

注 釋：

① 方瀟，沈志軍：《論比較廣告的若干法律問題》，載于《法學論壇》1997年第1期第8頁。

② 彭虹，彭琪芳：《比較廣告的法律問題》，載于《中國商界》2008年第8期第10頁。

③ 霍麗云：《違法比較廣告的法律規(guī)制》，載于《企業(yè)導報》2011年第7期12頁。

④ Statement Of Policy Regarding Comparative Advertising，F(xiàn)TC，1979。

⑤ 安青虎：《國外廣告法規(guī)選擇》，中國工商出版社2003年版，第109頁。

⑥ 韓赤風：《論比較廣告的法律調整》，載于 《遼寧大學學報 哲社版》，2001年第3期第30頁。

⑦ 孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社，2001年版，第661頁。

⑧ 謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀》，法律出版社，2005年版，第358頁。

⑨ 孫晉、柴瑞娟：《比較廣告的合法性問題研究》，載于漆多俊：《經(jīng)濟法論叢第十四卷》2008年版，第180頁。

⑩ 劉中杰、符穎：《試論我國比較廣告的法律規(guī)制》，載于《法制與經(jīng)濟》2010年第4期第8頁。

? 曹新明：《比較廣告之法律問題探微》，載于《法商研究》,2009年第3期第30頁。

? 參見《廣告管理條例》第8條。

? 參見《醫(yī)藥器械廣告管理辦法》《藥品管理辦法》《化妝品廣告管理辦法》。

? 參見《廣告審查標準》（試行）第31—36條。

? 參見《中華人民共和國廣告法》第7條、第12條。

? 龔文艷：《論不當比較廣告的競爭法規(guī)制》，載于《今日南國》，2009年第5期21頁。

? 胡喜盈、吳斌：《專家談比較廣告》載于《人民法院報》，2009年8月。

? 寧麗瓊：《比較廣告的法律規(guī)制研究》，湘潭大學碩士論文，2011年。

? 呂忠梅：《法學通識九講》，北京大學出版社2011年版，第27頁。

? 楊靜：《比較廣告的法律規(guī)制研究》，西南財經(jīng)大學碩士論文，2009年。

? 白文娟：《比較廣告的法律問題研究》，東北財經(jīng)大學碩士論文，2006年。

? 博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社,279頁。

? 程敏：《論比較廣告的法律規(guī)范》，載于《中國工商管理研究》，2002年第10期12頁。