非法集資罪司法解釋若干問題探析

林潔嫦

（華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510631）

非法集資罪司法解釋若干問題探析

林潔嫦

（華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510631）

最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010）對我國非法集資行為作出了進(jìn)一步的解釋，但仍然存在一些理解分歧，給司法實(shí)踐認(rèn)定非法集資罪帶來困惑。針對該解釋的規(guī)定，對非法集資中“社會公眾”、“公開性”以及集資詐騙罪中特有的“非法占有為目的”進(jìn)行探討。

非法集資；集資詐騙；非法吸收公眾存款；社會公眾；公開性

最高人民法院于2010年12月13日公布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2010年解釋》）。該解釋進(jìn)一步規(guī)定了非法集資的概念、特征要件和罪名適用，并對非法吸收公眾存款的具體行為方式及其界定、集資詐騙罪中非法占有目的這一要件的認(rèn)定等作出了進(jìn)一步的解釋。《2010年解釋》豐富了之前的法律規(guī)定，但仍然存在一些問題，以致常常出現(xiàn)不同的理解和適用，給司法實(shí)踐認(rèn)定非法集資罪帶來困惑。本文擬就其中的一些不易把握的問題略作探討。

一、非法集資的行為對象：“社會公眾”

根據(jù)《2010年解釋》，社會公眾（包括單位和個(gè)人）即社會不特定對象吸收資金是認(rèn)定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”應(yīng)同時(shí)具備的四個(gè)條件之一，“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！薄?010年解釋》明確將非法集資的行為對象“社會公眾”解釋為“社會不特定對象”，并將在“親友或者單位內(nèi)部對特定對象吸收資金”排除在非法集資行為之外。對于何為“社會不特定對象”，何為“親友”，往往存在不同的理解。

（一）關(guān)于“社會不特定對象”的理解

社會公眾通常被解釋為范圍不特定的較廣大群體，司法解釋亦明確將其解釋為社會不特定對象?！安惶囟ā睆?qiáng)調(diào)的是群體范圍的廣泛性，處于一個(gè)隨時(shí)可能增加或減少的狀態(tài)。而所謂不特定性，是指犯罪行為不是針對某一個(gè)、某幾個(gè)特定的人或者某項(xiàng)特定具體的財(cái)產(chǎn)，造成的危害結(jié)果常常是事前無法確定的，具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重性和廣泛性，行為人對此既難以預(yù)料，也難以控制。[1]“不特定”到底是對身份的限制還是對數(shù)量的限制，在理論上沒有統(tǒng)一的解釋，在實(shí)踐中仍存在爭議。

對于“不特定”的理解主要存在兩種觀點(diǎn)：（1）不特定說（不特定且多數(shù)說），認(rèn)為所謂“公眾存款”，就是說存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)幾個(gè)人或者是特定的，如僅限本單位的人員等，不能認(rèn)為是公眾存款；[2]（2）不特定或多數(shù)說，認(rèn)為“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人，對于非法吸收某一單位內(nèi)部成員存款的行為，應(yīng)通過考察單位成員的數(shù)量、吸收方法等因素，判斷是否面向多數(shù)人或者不特定人吸收存款。[3]

筆者贊同不特定或多數(shù)說，非法集資罪的行為對象即社會不特定對象應(yīng)當(dāng)理解為多數(shù)人或者不特定多數(shù)人（包括單位）。多數(shù)人包括特定的多數(shù)人也應(yīng)是社會公眾的應(yīng)有之義，在現(xiàn)實(shí)生活中不特定與特定之間是有可能隨時(shí)發(fā)生相互轉(zhuǎn)化的。例如，在不特定的多數(shù)人的情況下，被害人完全可能基于其先前的錯(cuò)誤認(rèn)識向同一行為人進(jìn)行二次“投資”，此時(shí)的被害人就從不特定轉(zhuǎn)化為特定多數(shù)人；相反，即便是向特定的多數(shù)人實(shí)施集資詐騙，被害人也可能出于信息共享等動(dòng)機(jī)將不特定的他人納入行為人的集資對象中，此時(shí)被害人就從特定向隨時(shí)可能增加的不特定發(fā)生轉(zhuǎn)化。“不特定”說明了人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度，但在人數(shù)多且特定的情況下，如果否定其公眾特征可能會不適當(dāng)?shù)嘏懦龑δ承┚哂袑?shí)質(zhì)違法性行為的處罰。[4]因此，正如張明楷教授所言，作為非法集資出資者的社會公眾一般是指不特定的多數(shù)人。但是，只要是向多數(shù)人實(shí)施集資詐騙行為，同樣會對金融管理秩序造成破壞，也完全符合我國刑法條文的規(guī)定，因而可以構(gòu)成集資詐騙犯罪。[5]換言之，無論是向不特定的多數(shù)人還是向特定的多數(shù)人實(shí)施非法集資，都構(gòu)成非法集資罪。

因此，對社會公眾（即社會不特定對象）的考量,不能僅僅著重于不特定的多數(shù)人而忽視特定的多數(shù)人。特定還是不特定是相對而言的，界定某一交易群體是否特定,并不在于該群體是否事前能夠確定范圍,而在于劃定該范圍的方法與界定其是否公開的目的之間是否相關(guān)。[6]在司法實(shí)踐中，若僅著重不特定的多數(shù)人，就容易陷入以被考察的對象是否為事前根據(jù)某一標(biāo)準(zhǔn)而限定的群體來衡量是否特定的誤區(qū),這樣往往會出現(xiàn)錯(cuò)誤的判斷。如在趙典飛案中，浙江省蒼南縣龍港鎮(zhèn)池浦村村委會以預(yù)收宅基地街道設(shè)施費(fèi)的名義，向本村村民收取集資費(fèi)用于村集體建設(shè)，并規(guī)定池浦村23周歲以上男性村民均可認(rèn)領(lǐng)一份，每份人民幣1萬元。在被告人趙典飛等村委會委員的組織下，向全村所有符合條件的438人收取集資費(fèi)共計(jì)人民幣38萬元。法院認(rèn)為：“所謂非法吸收公眾存款罪，其客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了向不特定的群體吸收存款的行為。本案被告單位蒼南縣龍港鎮(zhèn)池浦村村民委員會在村民的要求下，以預(yù)收街道設(shè)施費(fèi)的名義向本村23周歲以上男性村民收取集資費(fèi)，其集資對象是特定的，此行為的客觀要件與非法吸收公眾存款罪的客觀要件不符。故被告單位的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，被告人趙典飛、彭傳象的行為亦不構(gòu)成犯罪?！盵7]筆者認(rèn)為，在此案中，法院認(rèn)為23周歲以上男性村民屬于特定的對象是不妥的，陷入了忽視特定多數(shù)人的誤區(qū)，僅是從字面意義上著重對不特定的界定。

事實(shí)上，將具有某一共同特征或利益的群體與社會公眾區(qū)分開來的劃分標(biāo)準(zhǔn)可以有無數(shù)種。例如，某公司稱只吸收其所在城市屬馬的20歲至30歲之間女性且單身公民的活期存款，在任一特定時(shí)間，某一城市屬馬的20歲至30歲之間女性且單身公民都是特定范圍的人群，如果將“公眾的不特定性”特征作為非法集資犯罪的必要構(gòu)成要素，而忽視特定多數(shù)人，即如果向特定的對象吸收存款，即使人數(shù)眾多，也不能認(rèn)定為非法集資罪的話，則上述該公司就不構(gòu)成向公眾吸收存款，這樣的理解顯然是不合常理的。對于以上這種針對特定多數(shù)人的集資行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是社會公眾（即社會不特定對象），因?yàn)榇藭r(shí)所謂的特定范圍，其實(shí)也是存在隨時(shí)增加的不特定發(fā)生轉(zhuǎn)化的可能的。

（二）關(guān)于“親友”的理解

《2010年解釋》規(guī)定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！痹摻忉寣ⅰ坝H友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金”排除在非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為之外，但對“親友”應(yīng)如何理解沒有作出明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中常常存在不同的理解與適用。

筆者認(rèn)為，此處的“親友”可以分開理解為親戚和朋友：（1）親戚。首先，應(yīng)當(dāng)包括近親屬，近親屬的范圍可以參考《刑事訴訟法》的規(guī)定，包括夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。其次，對于近親屬以外的親戚，需要在該親屬關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷彼此之間的日常關(guān)系是否緊密。若聯(lián)系緊密應(yīng)認(rèn)定為親戚范圍之內(nèi)，聯(lián)系不緊密、較少來往的應(yīng)排除在外，宜認(rèn)定為不特定對象。（2）朋友。在現(xiàn)代生活中，朋友的界定顯現(xiàn)出泛化的傾向，因此對于集資行為人以“朋友關(guān)系”進(jìn)行集資的情形需要謹(jǐn)慎認(rèn)定。

上述理解對于“朋友”的界定比較模糊，我們無法通過現(xiàn)有的法律法規(guī)來界定，僅能通過生活經(jīng)驗(yàn)來理解。但是，我們不能以“認(rèn)識”、“認(rèn)識多年”、“經(jīng)常交往”簡單地認(rèn)定為此處的朋友，這樣容易讓行為人以此為理由開脫罪責(zé)。對此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步考察行為人之間集資借款的目的，是否存在以高額利息或者其他回報(bào)為誘餌進(jìn)行資本運(yùn)作的承諾。如吳英案的十一個(gè)債權(quán)人中，蔣辛幸、周忠紅是本色集團(tuán)的高管，也是吳英夫婦多年好友；毛夏娣、任義勇、龔蘇平、楊衛(wèi)陵、楊志昂、葉義生、龔益峰均與吳英認(rèn)識、交往、交友在先，借款在后；林衛(wèi)平因借款與吳英相識，后成為合作伙伴；只有楊衛(wèi)江與吳英是借款在先，經(jīng)常進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、私下的往來，成為了朋友。這些人對吳英來說就是一個(gè)特定的親友圈。這樣一個(gè)特定的親友圈是否屬于社會公眾的范圍？如果吳英的借款人群屬于特定的朋友和同事，就意味著吳英未向社會公開宣傳，而是向親友吸收資金，應(yīng)當(dāng)排除在非法吸收公眾存款的行為之外。但是，公訴人員認(rèn)為這些人的資金是向社會吸取的，吳英明知資金來源，仍然向他們借款，吳英的行為就是向社會公眾吸收存款。

目前對于親友的標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的規(guī)定，但不能武斷地認(rèn)為只要具有“親友”的身份，特別是朋友關(guān)系，就一定認(rèn)定為“特定對象”。對于行為人以向親友集資為名，實(shí)質(zhì)上是希望或者放任親友向社會介紹，直接向社會集資或者通過親友間接向社會公眾集資的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會不特定對象吸收資金。

二、非法集資的主要特征：“公開性”

（一）公開性是非法集資犯罪的主要特征之一

根據(jù)《2010年解釋》對“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳”的規(guī)定，非法集資的行為具有“公開性”的特征。此處的“公開性”意味著對于出資者而言肯定是公開的，但并不意味著某一區(qū)域或行業(yè)的全體人員或多數(shù)人員知曉，或除了出資者之外的其他人都知曉。非法吸收公眾存款的行為完全可能只是出資人知曉，事實(shí)上部分非法吸存者通常也只給可能出資者發(fā)送短信或傳單等。

（二）“口口相傳”的公開性解釋問題

“口口相傳”的集資方法，即行為人以明示或暗示的方式要求親朋好友以及一些集資對象，將集資信息傳播到社會上，以達(dá)到獲取更多集資的目的。[8]“口口相傳”是非法吸收公眾存款的一個(gè)重要途徑。那么，“口口相傳”是否具有“公開性”？《2010年解釋》規(guī)定的“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳”中的“等”是否包括“口口相傳”這一方式？在漢語中，“等”表示列舉未完和列舉后煞尾。若將“口口相傳”理解為此處的“等”，則更加說明該罪的行為不以出資者之外的人知曉為必要。由此，在出資者眾多的情況下，其公開與否并不決定該罪的法益是否被侵害。因此，非法吸存行為的公開性，也只是進(jìn)一步意味著其行為對象的公眾性。關(guān)于“等”的理解有兩種不同的意見：（1）反對擴(kuò)大解釋，認(rèn)為《2010年解釋》明確規(guī)定的是通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等形式向社會公開宣傳，該解釋未列舉的其他形式不宜擅自擴(kuò)大。若行為人僅采用“口口相傳”形式進(jìn)行宣傳，不應(yīng)將其認(rèn)定為對外宣傳，不符合非法吸收公眾存款的客觀行為要件。（2）提出表現(xiàn)形式的相同性，認(rèn)為行為人若在同事、朋友、親戚范圍內(nèi)，言語散布其個(gè)人因大量投資預(yù)期產(chǎn)生巨大回報(bào)的眾多項(xiàng)目需要資金周轉(zhuǎn)，須對外高息借款的信息，以“口口相傳”形式，將集資信息通過上述人員傳播給多名不特定群眾，則符合當(dāng)前集資宣傳的表現(xiàn)形式，應(yīng)屬于上述條款中“等”的范圍。

筆者認(rèn)為，對于“等”的解釋應(yīng)當(dāng)適用同類解釋規(guī)則，不宜將口口相傳解釋為“等”之一。同類解釋是體系解釋的一種具體規(guī)則，體系解釋強(qiáng)調(diào)將解釋對象置于整個(gè)法律文本體系中進(jìn)行情境化的理解，對解讀“其他規(guī)定”等這樣一些概然性規(guī)定尤其具有方法論的意義。同類解釋規(guī)則是指如果法律上列舉了具體的人或物，然后將其歸屬于“一般性的類別”，那么，這個(gè)一般性的類別，就應(yīng)當(dāng)與具體列舉的人或物屬于同一類型。[9]《2010年解釋》規(guī)定的是媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信，在這四種形式后用了“等”字，根據(jù)同類解釋規(guī)則，這里的“等”應(yīng)具有與媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信性質(zhì)上的同一性。媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信都屬于傳播載體，而“口口相傳”是人與人之間直接的交流傳播，并不是一種傳播載體，因此不應(yīng)歸類為“等”的形式之一。

三、集資詐騙的主觀目的：“以非法占有為目的”

“以非法占有為目的”涉及資金去向的規(guī)制，直接關(guān)系著案件的定性，是集資詐騙罪最為核心的構(gòu)成要素。因此，如何理解“以非法占有為目的”至關(guān)重要。

（一）《2010年解釋》對“非法占有為目的”的規(guī)定

《2010年解釋》規(guī)定了判斷“非法占有目的”的依據(jù)：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

上述的第（一）、（二）項(xiàng)屬于不能返還的情況，第（三）、（五）、（六）、（七）項(xiàng)屬于逃避返還，第（四）項(xiàng)是集資款用于違法犯罪活動(dòng)，第八項(xiàng)為兜底條款。這些規(guī)定增強(qiáng)了法律的可操作性，但仍有模糊之處，正如張明楷教授所評價(jià)的，《2010年解釋》的規(guī)定基本上都是行為后的事實(shí)，并不是對集資詐騙行為的認(rèn)定或者限定，只是列舉司法實(shí)踐中的常見情形。[10]

雖然《2010年解釋》對集資詐騙罪“非法占有目的”的認(rèn)定作出了細(xì)化規(guī)定，但是，非法占有目的是行為人的一種主觀心理活動(dòng)，外人看不見摸不著，無法深入其內(nèi)心予以了解，在司法實(shí)踐中行為人的心理活動(dòng)無法取證，因而如何準(zhǔn)確判斷行為人主觀上是否具有“非法占有目的”仍然困難。

（二）行為人“非法占有目的”的認(rèn)定問題

行為人的主觀心理活動(dòng)是無法取證的，在司法實(shí)踐中往往是通過客觀行為來推定行為人主觀上是否“以非法占有為目的”。正如高銘暄教授所指出的，“在司法實(shí)踐中，需要根據(jù)證據(jù)即客觀事實(shí)來認(rèn)定行為人的非法占有目的，或者可以根據(jù)客觀事實(shí)來推定行為人具有非法占有的目的”。[11]張明楷教授也認(rèn)為可以應(yīng)用推定方法認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的。[12]當(dāng)然，該方法只能在沒有直接證據(jù)證明行為人主觀目的的情況下才能使用。

《2010年解釋》這種通過總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)列舉界定集資詐騙罪的立法模式和以司法推定認(rèn)定集資詐騙罪“非法占有目的”的解釋方式，雖然為法官定罪量刑提供了更加直接的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具有很強(qiáng)的實(shí)用性和可行性，[13]但是，司法過程中據(jù)此認(rèn)定集資詐騙罪存在“客觀歸罪”傾向的質(zhì)疑，容易造成司法邏輯的簡單化、機(jī)械化，弱化對非法占有目的之理性判斷。如果機(jī)械地按照該解釋的規(guī)定適用，就會產(chǎn)生不論結(jié)果和目的，只以行為認(rèn)定的情況。因此，在非法集資案件中適用《2010年解釋》來認(rèn)定“非法占有為目的”時(shí)，應(yīng)該審慎分析案件的具體情況（如行為人籌集資金后是否有真實(shí)的經(jīng)營活動(dòng)；或是行為人是否具有償還募集資金的能力、意圖以及實(shí)際行為等），特別要分析行為人不能歸還集資款項(xiàng)的具體原因，不能機(jī)械地以此來認(rèn)定行為人具有“以非法占用的目的”。因?yàn)橐钥陀^行為或事實(shí)推定主觀目的在理論上本身就存在硬傷，有違背主客觀相統(tǒng)一原則之嫌，在實(shí)踐中則有可能落進(jìn)客觀歸罪的陷阱。[14]

在具體判斷上，有學(xué)者提出以“四點(diǎn)一線”的方法判別“非法占有目的”?！八狞c(diǎn)”即集資理由、集資人法、履約表現(xiàn)和違約后態(tài)度，“一線”就是看整個(gè)非法集資活動(dòng)的綜合表現(xiàn)，堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合“四點(diǎn)”，并結(jié)合事前、事中、事后的各種主客觀因素，進(jìn)行綜合認(rèn)定。這種判斷方法堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，堅(jiān)持具有科學(xué)性的司法推定，讓主觀分析回歸行為人的本身，是一種值得肯定的判斷方法。

結(jié)合這一判斷方法，在認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量以下幾個(gè)方面：（1）行為人是否具有集資后利用集資款的意思。對于行為人將集資款用于高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的抗風(fēng)險(xiǎn)能力等因素綜合考慮，結(jié)合案件具體情況來認(rèn)定。（2）行為人發(fā)起的集資項(xiàng)目是否真實(shí)，提供的承諾是否虛假。（3）行為人是否將集資款用于揮霍、個(gè)人還債或從事非法活動(dòng)。對于行為人雖將集資款用于經(jīng)營性項(xiàng)目但對投資項(xiàng)目沒有履行適當(dāng)?shù)墓芾砹x務(wù)，導(dǎo)致集資款大量虧損的，若行為人對虧損的后果是明知的，并已不具備歸還能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有非法占有的目的。（4）行為人未還款的具體原因以及是否有償還能力、意圖。若行為人對于集資確實(shí)有真實(shí)的項(xiàng)目，且不能證明其不具有償還能力、意圖，則即使行為人當(dāng)時(shí)未能歸還資金，也不宜認(rèn)定為具有非法占有為目的的集資詐騙罪，而應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪或者其他犯罪。總之，在集資詐騙罪之非法占有目的的認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)針對行為人的具體行為，并結(jié)合各個(gè)階段的各種主客觀因素，進(jìn)行綜合認(rèn)定，避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪。

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2014-03-12 責(zé)任編校：陶 范