法治政府的憲法根基
——以“看不見的憲法”為視角

宋麗麗

（揚州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚州225009）

法治政府的憲法根基
——以“看不見的憲法”為視角

宋麗麗

（揚州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚州225009）

美國憲法的高度概括性導(dǎo)致現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的一系列問題在憲法文本中難以找到直接的答案。勞倫斯·卻伯教授在《看不見的憲法》一書中，基于獨特的視角給我們做了解答。依憲治國是法治政府的核心理念，卻伯認為，法治政府的理念不僅存在于可見的憲法文本中，也存在于看不見的憲法中。從看不見的憲法中可以推導(dǎo)出合法性來源、積極義務(wù)及權(quán)力邊界等法治政府的根基。在法治中國建設(shè)的背景下，卻伯教授的主張對于推動我國的法治建設(shè)、切實保障人民的權(quán)利具有一定的借鑒意義。

看不見的憲法；法治政府；憲法根基

眾所周知，美國憲法是世界上第一部成文憲法，在兩百多年的時間里僅增加了27條修正案，這表明了美國憲政體制的穩(wěn)定性。然而，其高度概括性也引發(fā)了人們的思考：有限的美國憲法文本如何適應(yīng)不斷發(fā)展的社會？勞倫斯·卻伯在《看不見的憲法》一書中以獨特的視角對該問題做了解答。書中開宗明義地指出：“必定存在某種看不見的憲法與看得見的憲法并存”。[1]卻伯主要列舉了兩種情況：其一，有許多憲法問題無法在憲法文本中找到答案，如婦女是否有墮胎的權(quán)利，是否應(yīng)當(dāng)允許安樂死，政府是否能以反恐為由侵犯公民的人身自由，公民是否具有性選擇權(quán)等。其二，許多憲法體系中極為重要的原則也未以任何形式體現(xiàn)在憲法文本中，如民有、民治、民享的政府，法治而非人治政府，任何州都不能脫離聯(lián)邦，禁止酷刑原則等。卻伯通過不同的案例對以上問題進行闡述，認為唯有通過對美國憲法內(nèi)容的推理，才能理解這一“看不見”的憲法，從某種意義上說，是通過我們的推理而“建構(gòu)”看不見的憲法。

布魯斯·阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛芬粫刑岢?，美國憲政歷史上出現(xiàn)過三次高級立法時刻，分別是：建國初期、重建時期以及新政時期。不同的時期具有不同的推動者，但是，當(dāng)最高法院大法官解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的糾紛時都會面臨這樣的困惑：如何將此前的高級法原則運用到其所處的時代？憲法的穩(wěn)定性與社會發(fā)展之間存在內(nèi)在的矛盾，為解決這一內(nèi)在矛盾，我們應(yīng)將目光轉(zhuǎn)向“看不見”的憲法原則。法治政府的核心理念是依照憲法治理國家，因此，法治政府的來源、義務(wù)的履行、權(quán)力的行使均是基于憲法的規(guī)定，并以此作為其合法合理性存在的根本基礎(chǔ)，即憲法根基。只有發(fā)現(xiàn)法治政府“看不見”的憲法根基，才能突破憲法的穩(wěn)定性與社會發(fā)展之間的內(nèi)在矛盾，從根本上保障公民的權(quán)利。

一、法治政府“看不見”的憲法根基

馬丁·路德·金說過：“任何我們所看見的東西，都是我們看不見的東西的投影”。卻伯在該書中也指出：“正是看不見的美國憲法告訴我們，哪些文本可以被認定為看得見的美國憲法”。[1]人們信仰憲法，是因為能夠從憲法文本中窺見法治的源泉、基礎(chǔ)、價值等，只有依法治國，人們才能有條不紊地生活。

（一）看不見的來源基礎(chǔ)

卻伯在書中設(shè)想了一個案例：通過附近三分之二居住人口的書面意見來決定房主是否有權(quán)出售或出租其房屋，以此來制定城市法規(guī)。這一假設(shè)性案例顯然是違法的，答案之一在于其違反了我們是“法治政府而非人治政府”的原則。他指出一個看不見的憲法原則：“我們所想象的法律將使得個人的自由和財產(chǎn)權(quán)完全取決于私人的意志，而這些人在法律與政治意義上不會對自己以外的任何人負責(zé)。如果要保障個人和團體免于權(quán)力的濫用，我們的體制要求一種基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，在這一結(jié)構(gòu)中，權(quán)力的作用對象可以讓權(quán)力的行使者失去他們手中的權(quán)力”。[2]進而聯(lián)想到麥卡洛克訴馬里蘭案件，提出“無代表、不納稅”的口號。該案例也體現(xiàn)了一個看不見的憲法的原則：我們的政府是民有、民治、民享的政府。卻伯主張，政府的正當(dāng)性一方面在于它在性質(zhì)上是一個“政府”，而不是個人的聚合；另一方面則來自于被治理者的“同意”，這一命題仍然制約著所有的法律以及法律賦予個體和團體的全部權(quán)力。[3]該觀點即引出美國憲法的存在基礎(chǔ)——民主問責(zé)原則。政府的權(quán)力并非來自神授的或者外在的法律根源，而是來自于被治理者的同意。西塞羅也把“法的一致性”和“利益的共同性”作為人民聯(lián)系的紐帶，即國家是在集體同意的基礎(chǔ)中產(chǎn)生的，且政府行使權(quán)力時，人們以下屆選舉的方式對其某些行為進行監(jiān)督。也就是說，法治政府的合法性來自于人民的同意。

（二）看不見的積極義務(wù)

卻伯以一則假設(shè)性的案例引出關(guān)于州政府及其實體正當(dāng)程序的問題。其設(shè)定：馬薩諸塞州的議會在立法中規(guī)定，如果美國境內(nèi)有任何人在口頭上或書面上否定或質(zhì)疑在本州舉行的合法同性婚姻的有效性，這種行為即構(gòu)成一種刑事犯罪。那么，該法律是否違反了美國憲法？美國憲法第十四修正案第一節(jié)規(guī)定：“各州不得制定執(zhí)行任何剝奪合眾國公民的基本權(quán)利的法律……各州也不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序即剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)?！笨梢?，正當(dāng)法律程序是限制州政府權(quán)力的核心。但是，我們必須以隱含在我們政治之中的一些更廣泛的基本政治前提來思考憲法。[4]在管制型國家向福利型國家轉(zhuǎn)變的進程中，對法律的正當(dāng)程序條款的解讀不應(yīng)只停留在程序?qū)用?，而?yīng)當(dāng)從中解讀出一種純粹實體，以此來進一步規(guī)范政府行為。在洛克納訴紐約州案件中，聯(lián)邦最高法院撤銷了紐約州一部禁止面包工人每天工作超過10小時，每周工作超過60小時的法律，理由在于該法違反了第十四修正案。此被稱為“經(jīng)濟正當(dāng)程序”①即法院基于自身對傳統(tǒng)經(jīng)濟理論的信仰，認定經(jīng)濟權(quán)利是受到第五或第十四修正案特殊保護的自由或財產(chǎn)，并借此禁止聯(lián)邦或各州立法機構(gòu)對經(jīng)濟領(lǐng)域的干預(yù)。。但是，經(jīng)濟正當(dāng)程序說在1937年發(fā)生了戲劇性的轉(zhuǎn)變，原因在于一種新興的政治理念：聯(lián)邦和州政府應(yīng)該有權(quán)制約無約束的、極端貪婪的原始資本主義。[5]卻伯指出，案件中所提議的制定法將侵犯我們民族和法律傳統(tǒng)所理解的根本原則，該根本原則并不是來自于美國憲法的可見文本，而是來自于我們民族和法律的傳統(tǒng)。[6]正當(dāng)程序的保障權(quán)要求法律合理而非恣意，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合自然法思想及社會的發(fā)展規(guī)律。德國的國家保護義務(wù)理論主張基本權(quán)利“不僅是個體針對公權(quán)力的主觀防御權(quán)，同時還是憲法的客觀價值決定。即國家一方面不得侵犯公民的基本權(quán)利，另一方面還有義務(wù)積極保護這一憲法最重要的價值不受侵害?！盵7]可見，文本中的正當(dāng)程序條款只表達了對政府權(quán)力的限制，卻忽視了現(xiàn)代福利國家應(yīng)具有的積極義務(wù)。這種積極義務(wù)在憲法文本中沒有直接的規(guī)定，但它理應(yīng)成為新時代法治政府的憲法根基。當(dāng)然，在保障公民權(quán)利方面，政府對社會領(lǐng)域的介入應(yīng)當(dāng)具有界限。

（三）看不見的權(quán)力邊界

卻伯在書中一再強調(diào)限制政府權(quán)力，保障人民權(quán)利。從民主決策到正當(dāng)程序再到契約自由、私人自治等，最終目的都是保障人權(quán)。在前文提到的洛克納案件中，經(jīng)濟正當(dāng)程序主張保障私人自治，其實質(zhì)是讓契約自由成為掩蓋經(jīng)濟或社會宰制的意見薄紗。正如上文所說，經(jīng)濟正當(dāng)程序發(fā)生轉(zhuǎn)變的根本原因是，“我們民族和法律傳統(tǒng)所理解的根本原則”依然約束著政府對私人自治的可允許干預(yù)。這種約束是基于對人民根本權(quán)利的保護，在公民其他權(quán)利和人權(quán)發(fā)生沖突時，政府應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障人權(quán)。在著名的羅伊訴韋德的案件②判決主張，在妊娠期的第一階段，即最初3個月，接受墮胎手術(shù)不為刑事犯罪；在胚胎母體外存活可能性出現(xiàn)后的墮胎為犯罪，但是為保護孕婦生命而施行墮胎手術(shù)不在此列。中，判定婦女有權(quán)決定是否墮胎，是否成為一位母親，除非政府有一種絕對必要的正當(dāng)理由，否則不得侵犯婦女的權(quán)利。該案爭議的焦點是如何平衡婦女人身自由和州所代表的公共利益（保護無過錯胎兒的利益）。但無論是哪種，均是為了保障人權(quán)。卻伯提到，2003年的勞倫斯訴德克薩斯州案件推翻了1986年的鮑沃斯案，因為后者違反了平等的尊重與關(guān)注這一基本的憲法公理，根本沒有考察異性性伴侶的推定權(quán)利。勞倫斯案件的判決不僅保護了個人自由，也考慮到了平等的關(guān)注和尊重，政府應(yīng)當(dāng)保障公民的隱私權(quán)，尊重私人自治。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，有限政府的核心理念即政府必須尊重私人治理的邊界。這些在可見的文本中不能直接讀到，它是看不見的憲法的一個面向。卻伯認為：“在看不見的憲法中，如果共同體并不是統(tǒng)治和剝削的領(lǐng)地，我們可以推定自治關(guān)系有權(quán)獲得保護，從而免于外在于這些關(guān)系的政府實體的干預(yù)”。[8]從中我們可以得出：限制政府權(quán)力的目的是確保私人自治，最終價值是公民的人權(quán)得到充分的保障。

二、如何看見“看不見”的憲法根基

憲法條文的有限性要求我們在處理不斷變化著的實際糾紛時，不能僅僅依靠文本，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)社會的變遷對文本中的實體內(nèi)容進行理解。也就是說，“看不見的憲法”并不僅僅是制憲者頭腦中的憲法理念，它會隨著時代的發(fā)展而有所變遷。對于憲法文本中未列舉的權(quán)利，政府對其保障的基礎(chǔ)是什么呢？卻伯在“看見‘看不見的憲法’”部分中，將視角轉(zhuǎn)向第九修正案：“本憲法內(nèi)特定權(quán)利的列舉不應(yīng)被理解為否定或者限制由人民所保留的其它權(quán)利”。美國憲法保留著某些法律權(quán)利的訴求，即便這些權(quán)利在書面文本中無處可覓，也難以由文本直接推出。不同的學(xué)者對第九修正案有著不同的理解，有些學(xué)者將其視為實體權(quán)利的源泉，而有些學(xué)者則貶低其為空洞的墨點。對未列舉權(quán)利應(yīng)當(dāng)如何發(fā)現(xiàn)、理解？對此，作者提出了六種憲法解釋的模型（幾何學(xué)、測地學(xué)、地球?qū)W、地質(zhì)學(xué)、重力學(xué)、陀螺力學(xué)的模型）。在此，僅探討兩種憲法解釋模型。

一種是幾何學(xué)模型。即在憲法文本確定有關(guān)聯(lián)的端點并連接。由于憲法是整體，所以這些點的延長線會展示出文本之外的但仍然是憲法一部分的點。例如，第十四修正案規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，政府不能剝奪生命、自由、財產(chǎn)”。生命、自由、財產(chǎn)就是三個實質(zhì)性的點，再加上第四個點，即憲法第2條第3款規(guī)定的“總統(tǒng)……有職責(zé)保證法律得到忠實的執(zhí)行?！庇蛇@四個點所共同定義的金字塔就指出了看不見的憲法的“北極星”，作為塔頂?shù)木褪枪餐纬傻脑瓌t：法治政府而非人治政府。[9]在1952年的鋼鐵公司占領(lǐng)案中，杰克遜法官認為：“我們的自由政府的本質(zhì)在于在法律之下，生活不取決于任何人的認可。”對此，卻伯指出了一個重要的幾何模型，即垂直于生命、自由和財產(chǎn)所定義的平面的中軸線。將平面與軸線組合在一起，可以得出：執(zhí)法分支應(yīng)當(dāng)在法律之下，而法律則由立法分支所制定。[10]通過幾何學(xué)的解釋模式，可以得出政府應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)政，任何政府人員行使權(quán)力都應(yīng)當(dāng)有法律的授權(quán)。幾何學(xué)的解釋模型還可以用來充實對自由和權(quán)利的理解。例如，第一修正案保護言論自由和人民和平集會的權(quán)利，同時，第四修正案保護人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受物理搜查和扣押的權(quán)利，通過連接兩點并延長，可以得出政府不得干預(yù)成年人所做出的與什么人共享住宅，共度人生的選擇，且應(yīng)當(dāng)給予保護。[11]由此可見，政府保障人權(quán)的正當(dāng)依據(jù)，不僅僅涵蓋在憲法文本中，還可以通過現(xiàn)有的文本推理出來。

另一種是重力學(xué)模型。這個模型用來否定某些措施，因為這些措施會逐漸侵蝕公民的基本權(quán)利，最終將其架空。“……接受他們就會冒將其置于滑坡的風(fēng)險，這個坡沒有立足點可保安全，而這個下落會令人們很可能陷入可怕的境地”。例如，“如果我們允許將焚燒國旗者關(guān)進監(jiān)獄，那么我們可能無法界定焚燒政治領(lǐng)導(dǎo)人的紙板肖像的做法，最終將無一例外地懲罰當(dāng)權(quán)人士的批評者”。[12]這樣的話，憲法賦予人們的表達自由將無法得到保障。卻伯指出，重力學(xué)模型的靈感來自當(dāng)代物理學(xué)。愛因斯坦的相對論已經(jīng)證明，巨大的重力會讓其所在的空間發(fā)生彎曲。與之相似，“法律原則不僅棲居在它們所參與定義的社會空間內(nèi)，而且最終重新塑造了它們棲居的社會空間。法律的原則偏轉(zhuǎn)并且重新引導(dǎo)著個人和團體在社會中所行走的道路?！盵13]卻伯用“黑洞”比擬憲法規(guī)則禁止作出某些行為的區(qū)域，認為最根本的應(yīng)當(dāng)是限制國家權(quán)力。只有限制國家權(quán)力，公民的權(quán)利才能得到保障，私人自治才能得以實現(xiàn)。

卻伯主張的六種解釋方法是本書極具特色的一部分。該方法可以對美國憲法文本進行充分的解讀，疑難案件也會迎刃而解。不同的學(xué)者對憲法有不同的理解，但是其解讀只要是符合本國國情，適應(yīng)時代發(fā)展，符合憲法原則精神的，即是合理的。正如博登海默所言：“我們應(yīng)當(dāng)這樣假設(shè)，他們并不想阻止后人按他們自己的方法去解決他們的問題，只要這種解決方法與他們所制定的憲政制度的一般精神和基本目的相符合即可?！盵14]法治政府的正當(dāng)依據(jù)不僅僅是憲法文本中有限的條款，還包括對文本合理的解釋。只要該解釋方法是基于文本推理出的，且與本國國情相適應(yīng)，能切實保障人民主權(quán)即可。

三、《看不見的憲法》對我國構(gòu)建法治政府的啟示

雖然《看不見的憲法》主要是解釋美國聯(lián)邦憲法的方法，但書中的理念對于我國憲法的理解方式具有一定的啟示。在我國推進法治中國建設(shè)的背景下，如何看見隱藏的憲法根基，規(guī)范政府行為，保障人民主權(quán)？如何讓人們感受到公平正義？該書對我國法治政府的構(gòu)建具有一定的借鑒意義。

（一）保障公民的參與權(quán)，推進依憲治國

卻伯認為，民主決策是法治政府的合法性來源。其通過一則案例推理出看不見的憲法原則：保障公民和團體權(quán)利的最好方式是權(quán)利的作用對象可以讓權(quán)力的行使者失去他們手中的權(quán)力。在我國，這一憲法原則的體現(xiàn)是公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。公民也是通過此權(quán)利來行使他們的參與權(quán)。雖然該權(quán)利在憲法中有明確的規(guī)定，但相關(guān)保障措施并不完善。近年來，在選民資格和妨害選舉秩序方面出現(xiàn)了許多爭議，大多是通過當(dāng)?shù)卣?、黨政機關(guān)解決，提交到法院的少之又少。當(dāng)然，這與我國選舉訴訟制度的設(shè)計缺陷不無關(guān)系。對此，筆者認為應(yīng)當(dāng)建立專門的選舉訴訟制度，以完善各級人大選舉制度和村民委員會選舉制度，切實保障公民的參與權(quán)。首先，制定選舉訴訟的基本法并確立基本原則。其次，根據(jù)案件類型確定管轄法院。例如，對于選舉人民代表大會代表的案件，一審應(yīng)當(dāng)由中級法院專門管轄。

另外，憲法是國家機關(guān)的權(quán)力來源及依據(jù)，各級機關(guān)必須樹立依憲辦事的觀念。依憲辦事不僅僅是指依據(jù)憲法的條文規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括從人民的根本利益出發(fā)所推導(dǎo)出的隱藏的憲法原則。只有從人民的根本利益出發(fā)，依據(jù)看見和看不見的憲法，再加上完善的參與權(quán)保障機制，才能保證法治政府的實現(xiàn)。

（二）重視正當(dāng)法律程序，完善憲法實施

只有建立在法律基礎(chǔ)上的政府，才是合法的、正義的；而國家只有按照法律程序行事，才是正當(dāng)和合理的。卻伯通過美國憲法第十四條修正案得出，即使聯(lián)邦和各州政府的分支并未超越各自的權(quán)限，它們?nèi)匀豢赡芤蜻`反正當(dāng)程序侵犯個人自由而違憲。正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴欠ㄖ握\作的基礎(chǔ)。只有依據(jù)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，人們才能感受到憲法的?quán)威和法治政府的實現(xiàn)。我國的法律實施存在重實體、輕程序的弊端。法律的實施尤其是憲法的實施是確立憲法權(quán)威的關(guān)鍵，在此過程中應(yīng)當(dāng)注重程序正義。黨的十八屆三中全會明確提出深化行政執(zhí)法體制改革，完善行政執(zhí)法程序。我國應(yīng)當(dāng)完善程序立法，并成立專門的機構(gòu)監(jiān)督憲法的實施，建立和完善執(zhí)法責(zé)任制度和錯案追究制度，使政府能夠依據(jù)正當(dāng)?shù)姆沙绦蛐惺孤殭?quán)，切實維護好最廣大人民的根本利益，推進法治政府的建設(shè)。

（三）完善政府措施，規(guī)范私人自治

服務(wù)型政府的構(gòu)建，要求政府應(yīng)當(dāng)積極履行義務(wù)。但是，國家在保障公民權(quán)利的同時也應(yīng)給私人自治留出足夠的空間?！霸谡嬲降然セ莸沫h(huán)境內(nèi)，根據(jù)看不見的自治憲法，個人間的合意應(yīng)該有權(quán)得到推定性的保護，從而免于來自政府和公共力量的干預(yù)”[15]。私人自治并非沒有界限，正如前文提到的洛克納案件，在尊重私人自治的情況下，還應(yīng)當(dāng)考慮憲法所表達的根本原則。如何在私人自治與國家干預(yù)之間尋求一種合理的平衡，始終是一個法律難題。在我國大力發(fā)展市場經(jīng)濟的前提下，充分發(fā)揮市場的自我調(diào)節(jié)功能，使政府逐漸退出市場，是人們關(guān)注的焦點。但是，在市場自我管理或社會治理的過程中，必然會觸及到不同的社會利益，對此，我們應(yīng)加強立法，強化司法監(jiān)督功能，明確政府的權(quán)限范圍。只有這樣才能使私人自治原則在社會主義市場經(jīng)濟中發(fā)揮應(yīng)有的促進作用，體現(xiàn)政府保障人民權(quán)益的價值。

結(jié)語

憲法是社會和諧安定的法律保障，是保證黨和國家興旺發(fā)達、長治久安的根本法，具有最高權(quán)威。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，一些社會問題并沒有得到遏制和解決，因為我們的憲法無法面面俱到，這就需要我們從中推理解讀。依據(jù)卻伯的各種模型推理，我們可以找到該物質(zhì)，進而推理出法治政府實現(xiàn)社會公平正義的法律依據(jù)，看見法治政府隱藏的憲法根基?？傊?，看不見的憲法在許多國家都是存在的，只要從自由、民主、平等、正義等憲法精神出發(fā)，找到適合自己基本國情的憲法解釋方法，就能為構(gòu)建法治政府提供依據(jù)，加快推進社會主義法治的建設(shè)。

[1][2][3][6][8][9][10][11][12][13][15][美]勞倫斯·卻伯.看不見的憲法[M].田雷譯.北京:法律出版社,2011:9,81,82,117,130,144, 145,148,183,184,122.

[4][美]喬治·P.弗萊切.隱藏的憲法[M].陳緒剛譯.北京:北京大學(xué)出版社,2009:9.

[5]張千帆.西方憲政體系[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:270.

[7]陳征.基本權(quán)利的國家保護義務(wù)功能[J].法學(xué)研究,2008(1):51-60.

[14][美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:521.

D911

A

1673―2391(2014)06―0067―04

2014-03-15 責(zé)任編校：江 流