憲法視角下我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策分析

杜社會

（貴州民族大學(xué)，貴州貴陽550025）

憲法視角下我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策分析

杜社會

（貴州民族大學(xué)，貴州貴陽550025）

通過憲法分析可以發(fā)現(xiàn)，我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策在政治層面以平等共治為其基礎(chǔ)，以民族互助為其文化內(nèi)核和法律精神，以實施少數(shù)民族與民族地區(qū)的雙重優(yōu)惠為其制度特色，具有西方族群政治無法比擬的優(yōu)越性。但在政策運(yùn)行層面，存在立法監(jiān)督落空，行政監(jiān)督機(jī)制不健全，公民個人權(quán)利救濟(jì)的反歧視技術(shù)落后等問題。因此，應(yīng)從強(qiáng)化立法保留、加強(qiáng)行政監(jiān)督、完善和推進(jìn)反歧視為主的司法救濟(jì)等幾個方面，來保障和推動少數(shù)民族優(yōu)惠政策的科學(xué)運(yùn)行。

憲法；少數(shù)民族優(yōu)惠政策；立法保留；反歧視

一、引言

在比較視野下，我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策近似于國際法領(lǐng)域?qū)ι贁?shù)人權(quán)利保護(hù)所實施的“暫行特別措施”、“積極歧視”、“平權(quán)措施”、“優(yōu)惠性差別待遇”、“肯定行動”、“積極行動”等等。[1]該政策作為我國民族政策的一項基本內(nèi)容，已長期、廣泛地在高考錄取、就業(yè)、公務(wù)員招錄等領(lǐng)域予以實施，主要是通過對少數(shù)民族實施區(qū)別于漢族的優(yōu)惠待遇方式，以提升少數(shù)民族在共同領(lǐng)域的競爭力，使其獲得較為公平的機(jī)會、資源和利益。在2009年“重慶高考虛假民族加分”[2]等事件發(fā)生后，該政策的正當(dāng)性和合法性受到了質(zhì)疑，一些學(xué)者針對少數(shù)民族優(yōu)惠政策實施中存在的一種逆向不公平情況，提出仿效美國“肯定性行動”，構(gòu)建嚴(yán)格審查制度；①楊芳博士基于對平等權(quán)的研究，針對少數(shù)民族優(yōu)惠照顧提出了建立嚴(yán)格審查制度的系列建議，詳見其博士論文：《平等原則在少數(shù)民族人權(quán)保障中的適用研究》。還有一些學(xué)者認(rèn)為優(yōu)惠政策強(qiáng)化了少數(shù)民族的身份意識，淡化了國家認(rèn)同，甚至提出了“去政治化”民族政策取向，主張停止實施該類政策。②2004年馬戎教授提出“少數(shù)族群問題的去政治化”；之后，胡鞍鋼、胡聯(lián)合提出了“第二代民族政策”概念；周平也提出我國民族政策轉(zhuǎn)型問題，改革少數(shù)民族優(yōu)惠政策是其核心議題。參見馬戎：《理解民族關(guān)系的新思路——少數(shù)族群問題的去政治化》，載《北京大學(xué)學(xué)報》2004年6期；胡鞍鋼、胡聯(lián)合：《第二代民族政策：促進(jìn)民族交融一體和繁榮一體》，《新疆師范大學(xué)學(xué)報》2011年第5期。這些研究，在客觀上提出了一些解決問題的新思路和新辦法，但較少從憲法和族群政治角度來加以分析，這無疑是一個明顯缺陷。族群問題是現(xiàn)代憲法的一個重要問題，通過制度設(shè)計來保障族群關(guān)系穩(wěn)定和諧是現(xiàn)代多民族國家的基本做法。張千帆教授根據(jù)世界各國對待族群問題的方式大致總結(jié)出三大模式：集權(quán)控制型、平等融合型及族群聯(lián)邦制。[3]曾憲義教授很早就提出：解決民族問題、保障民族權(quán)利、實現(xiàn)民族平等是我國政治建設(shè)的重要內(nèi)容。[4]把民族問題置于憲法和國家制度框架下進(jìn)行探討，不僅可以更全面地考察民族政策的總體內(nèi)容，而且也可從制度運(yùn)行與制度控制分析尋找解決問題的突破口。而當(dāng)前以改革或改良我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策為核心議題的討論，始終都繞不開我國憲法關(guān)于族群關(guān)系以及少數(shù)民族優(yōu)惠政策的基本定位。因此，有必要以憲法為分析視角，對我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策的制度設(shè)計、制度安排、制度原理、約束機(jī)制，以及與美國肯定性行動中的少數(shù)族裔優(yōu)惠政策的區(qū)別和聯(lián)系，可否進(jìn)行嚴(yán)格審查制度的移植等問題展開全面的探討。

二、我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策制度設(shè)計的基本特點

（一）平等共治是少數(shù)民族優(yōu)惠政策的政治基礎(chǔ)

在張千帆教授提出的三大族群治理模式中，集權(quán)控制型是指族群關(guān)系控制在中央集權(quán)體制下，族群領(lǐng)導(dǎo)由中央任命、族群發(fā)展權(quán)受到限制、地方資源征用無對等談判權(quán)等現(xiàn)象，基本特征是中央主動積極地干預(yù)族群關(guān)系，以（前蘇聯(lián)）俄羅斯為代表；平等融合型是指國家不主動干預(yù)族群關(guān)系，而是通過憲法對公民的平等保護(hù)以促進(jìn)各族群的交往與融合，以美國、德國、法國為代表；族群聯(lián)邦制主要是為了解決族群沖突而采取聯(lián)邦制的憲法結(jié)構(gòu)，各族群在憲法平等確認(rèn)之下相對獨(dú)立地保留自己的語言、文化和宗教傳統(tǒng)，以加拿大為代表。那么，按照這樣的模式對照，我國族群治理模式究竟屬于哪一類呢？張教授在文中沒有回答這個問題，但顯然，按這三種模式劃分，中國屬于集權(quán)控制型。但若這一判斷成立，那么，我國實施的少數(shù)民族優(yōu)惠政策不就成了延續(xù)中央集權(quán)統(tǒng)治的懷柔、羈縻之策了？這和中國歷代王朝又有什么區(qū)別呢？顯然，這不是現(xiàn)實中國的寫照，也不符合憲法和國家當(dāng)時追求和討論的理想圖景，更不能解釋憲法、法律對少數(shù)民族的權(quán)利關(guān)切與特別保障。因此，張千帆教授的模式總結(jié)沒有囊括所有的社會現(xiàn)象，在三種模式之外，還有第四種模式的存在，這就是以中國為代表的模式，筆者將其概括為“平等共治型”族群治理模式。所謂平等共治型模式，是指在多民族國家有關(guān)民族問題的制度設(shè)計中，明確承認(rèn)民族集團(tuán)的政治地位，并以平等為原則，保障各民族共同參與國家管理、共同分享國家權(quán)益的政治形態(tài)，其基本特征是平等、存異、共有、共建、共治、共享。

關(guān)于我國民族宏觀架構(gòu)中民族共治模式特征的理論概括，并非筆者的首創(chuàng)，早在2001年，朱倫先生就通過對國際民族政治的歷史考察，指出了民族共治與民族自治并存的事實，且民族共治是殖民社會瓦解后的國際社會發(fā)展的必然趨勢。所謂民族共治，“就是在國家統(tǒng)一的前提下，由各民族共同造就的以共和為目標(biāo)、以權(quán)益平衡發(fā)展為取向、以民族關(guān)系良性互動為核心的政治結(jié)構(gòu)、運(yùn)作機(jī)制和實現(xiàn)工具?！盵5]針對我國的民族政治現(xiàn)實，朱倫先生將其概括為“國家層面的共治+區(qū)域自治”模式，是民族共治理論的一種形式。[6]杜文忠教授在朱倫先生的共治理論基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出民族共治理論不僅是一個單純的民族政治問題，而且也應(yīng)當(dāng)是多民族國家族群政治的基本原則和相應(yīng)的制度建設(shè)問題。[7]筆者高度贊同朱倫、杜文忠先生的觀點，認(rèn)為用民族共治理論來解釋我國族群政治領(lǐng)域的問題，來解釋我國民族立法和政策，符合歷史事實，也具有客觀性。

在傳統(tǒng)的中國文化中，狹隘的民族主義歷來就沒有市場，而更多強(qiáng)調(diào)的是“和而不同”、“四海之內(nèi)皆兄弟”，是一種恢弘、包容、寬厚的文化態(tài)度，對民族意義上的“文化他者”，極少排斥、壓制、歧視、殺戮、滅絕、踐踏。例如，《禮記》中的“大道之行也，天下為公”；《呂氏春秋·貴公》的“天下，非一人之天下也，天下之天下也”；《大同書》描繪的“人人相親，人人平等，天下為公”的大同世界等等。這些千年傳唱的民族詩篇，較好地詮釋了大氣磅礴而綿延不絕的中華共治的政治文化基礎(chǔ)。近代以后，中華各民族的集體蒙難與遭受欺凌侮辱促使各民族空前聯(lián)合團(tuán)結(jié)起來反抗侵略，締造國家。從孫中山開始的近代各民族政治精英所共同追求的并非王朝式中央集權(quán)的多民族國家，其“五族共和”的思想，實際上就是平等共治的雛形。1912年，孫中山提出：全國同胞，群起解除專制，并非仇滿，實欲合全國人民，無分漢、滿、蒙、回、藏，相與共享人類之自由。[8]其中，“共享”實則代表了各民族在國家權(quán)益中的處理思路。在隨后的資產(chǎn)階級革命中，“五族共和”的政治思想與政策一直在延續(xù)和實施。[9]隨著無產(chǎn)階級走上歷史舞臺，民族平等更是深入民心，追求各民族共和成為民族政治理想。革命勝利后，在民族治理的制度設(shè)計上，我國借鑒蘇聯(lián)而又沒有照搬蘇聯(lián)，采取了國家層面的各族“共治”與民族地區(qū)范圍內(nèi)的“自治”模式，可見，我國民族治理并非集權(quán)控制型所能解釋。當(dāng)然作為一個國家，必要的中央權(quán)威和中央集權(quán)是國家得以存續(xù)的基礎(chǔ)，世界上不存在完全沒有中央集權(quán)的國家。

在平等共治民族政治模式下，各民族早已超越了“承認(rèn)的政治”①“承認(rèn)的政治”是著名政治學(xué)者泰勒的觀點，他認(rèn)為近現(xiàn)代民主在“公民—國家”法律框架之下，不同社群的成員因“公民化”身份的塑造而被分解為若干“原子化”個體，基于語言、宗教、種族、傳統(tǒng)、文化等因素而形成的社會集團(tuán)力量被以“自由”的名義而消解，換言之，民族或族群作為一種政治集團(tuán)被排除在政治承認(rèn)之外，這種“拒絕的承認(rèn)”或“扭曲的承認(rèn)”成為一種壓迫形式。參見：CharlesTaylor.The Politics of Recognition,in Philosophical Arguments,Harverd University Press,1995:233-234.，自己的身份、文化特殊性、差異性被明明白白地寫進(jìn)憲法，而不是像美國那樣，表面標(biāo)榜“無膚色的憲法”與“無民族集團(tuán)的國家”的族群平等，而實際生活中又無處不是種族歧視，無處不是“有色眼鏡”。此外，在國家管理和權(quán)利分享上，也明明白白地將各民族權(quán)利義務(wù)寫進(jìn)憲法，包括代表名額、公共職位分配等，實際上奉行了“兄弟分家”式的權(quán)利文化。當(dāng)然，因56個民族差異太大，僅僅實行平等分享還不夠，還需要對落后的“兄弟民族”拉一把，在這里，東方特有的傳統(tǒng)家庭倫理與和睦文化得到充分體現(xiàn)，不理解這一點，也就不理解中國“民族大家庭”的民族治理設(shè)計機(jī)理（筆者此說是有歷史證據(jù)的，1954年《憲法》序言第4段規(guī)定：“我國各民族已經(jīng)團(tuán)結(jié)成為一個自由平等的民族大家庭”，有關(guān)立憲文獻(xiàn)中也多次出現(xiàn)“大家庭”提法）。

（二）少數(shù)民族優(yōu)惠政策在政治框架層面依民族互助制度而存在

通常我們討論少數(shù)民族優(yōu)惠政策，大多數(shù)是將其看成是一項立法、一個政策或一項措施，很少將其上升為一項政治制度而予以探討。限于這種潛意識的先定，再加上西方法學(xué)的當(dāng)代浸淫，我們會自覺不自覺地運(yùn)用西方法學(xué)的那套理論去考察拷問：這個優(yōu)惠政策是不是損害平等權(quán)？怎么去防范？要不要構(gòu)建對應(yīng)的合憲性審查制度等等？也基于這樣的思路，我國的許多學(xué)者幾乎不約而同地提出要構(gòu)建對優(yōu)惠政策的合憲性審查制度，比如在民族平等方面具有獨(dú)到研究的楊芳學(xué)者提出應(yīng)仿效美國，建立我國最低限度的合憲性審查制度。[10]筆者認(rèn)為，按照這種思路去破解會陷入一個理論難題，因為運(yùn)用平等權(quán)三重審查標(biāo)準(zhǔn)來衡量的話，本身就可能構(gòu)成一種“違憲”悖論。如前文所言，我國憲法與美國等西方實施嚴(yán)格審查制度國家的憲法在族群問題上存在根本性差別，即我國明確地把對少數(shù)民族的幫助和扶持規(guī)定在憲法條文中，而美國憲法則明確拒絕將族裔問題集團(tuán)化處理，提倡“色盲”憲法?！懊绹讼Ｍ⒁粋€在平等原則之上運(yùn)行的社會，但是不想建立一個由平等的人組成的社會”。[11]所以，美國憲法調(diào)整族群關(guān)系的唯一一條就是關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。而平等權(quán)本身就是一項極其抽象、寬泛的權(quán)利，需要建立若干制度和措施來加以審查和約束。我國在憲法對有關(guān)族群問題的規(guī)定已經(jīng)極其詳盡的情況下，下位法中相關(guān)的扶持、優(yōu)惠政策規(guī)定就已經(jīng)獲得了憲法依據(jù)，因此，設(shè)置嚴(yán)格審查制度已經(jīng)沒有多大空間和價值。比如，我國《憲法》第122條規(guī)定：“國家從財政、物資、技術(shù)等方面幫助各少數(shù)民族加速發(fā)展經(jīng)濟(jì)建設(shè)和文化建設(shè)事業(yè)”。該條并沒有設(shè)置任何時間及各種具體條件，基本可以理解為，在少數(shù)民族處境沒有根本改善、憲法沒有修改的條件下，國家應(yīng)無條件、無期限地幫助少數(shù)民族，而依據(jù)這條規(guī)定構(gòu)建起來的一系列制度、政策、措施，我們能通過司法審查判定其違憲嗎？顯然，中國和美國在處理族群問題時用到的憲法原理根本不一致（中國是將族群問題政治化處理，憲法制度頂層作了明確透明的設(shè)計；美國則是將族群問題法律化處理，將族群之間的利益紛爭通過碎片化或原子化的方式分解為公民個體之間的紛爭，再構(gòu)建一套歧視與反歧視的法律制度來加以規(guī)范約束），因此，有關(guān)族群問題不能照搬、移植、推行以美國為代表的那套政策法律機(jī)制。筆者在比較印度憲法和中國憲法的過程中，發(fā)現(xiàn)兩者有一個非常大的差別，就是印度在實行“補(bǔ)償性歧視”過程中有一個時間表，1951年憲法規(guī)定的是三十年時間，1981年就應(yīng)該到期了。為什么印度有時間表而我國沒有呢？原因在于印度憲法的制度設(shè)計表面上與中國類似，憲法明文規(guī)定了對弱勢群體的幫扶，但其制度原理卻是美國那一套，是“美國心”，美國那套民族政治原理不兼容長期的優(yōu)惠政策，因而必須設(shè)置時間表，否則要么法理不相容，要么以損害公民的平等權(quán)為代價。

理解中國的族群治理問題應(yīng)該更多從政治文化和國家族群治理傳統(tǒng)來進(jìn)行，只有這樣才能找到合理解釋。在這個大前提下，各民族在“平等共治”、“民族大家庭”的政治框架下，簽署了一份保障書（憲法），要求大家互相幫助，56個兄弟民族中，哪個落后就幫助哪個，優(yōu)惠政策只不過是幫助的具體方式而已。在這種政治架構(gòu)下還需要什么時間表？更無需說平等不平等了。民族互助是一項政治制度，根據(jù)西方憲法理論，政治問題是不得進(jìn)行合憲性審查的。這種理解在法理上解釋了中國少數(shù)民族優(yōu)惠政策的特殊性，那么，依據(jù)是什么呢？其實通過閱讀我國《憲法》序言和參看有關(guān)條款，就能對上述分析加以證實。《憲法》序言第1段第2句關(guān)于各民族是光輝燦爛的文化的共同創(chuàng)造者的表述，第11段關(guān)于各族人民是國家的共同締造者的表述，平等、團(tuán)結(jié)、互助的社會主義民族關(guān)系原則的確立和共同繁榮的理想定位，以及第4條、第122條關(guān)于國家?guī)椭鷹l款的規(guī)定豐滿地證實了平等共治與民族互助制度的客觀存在。因而可以這樣說，平等共治、民族互助（具體措施體現(xiàn)為少數(shù)民族優(yōu)惠政策）、民族區(qū)域自治三大制度構(gòu)成了我國族群治理的基本框架。

民族互助作為一項民族政治的重要制度具有穩(wěn)定性特點，那么，是不是與少數(shù)民族優(yōu)惠政策的暫時性特征相矛盾呢？不矛盾，民族互助是憲法層面的，優(yōu)惠政策是運(yùn)行層面的。民族互助具有動態(tài)性特征，既可以表現(xiàn)為漢族幫助少數(shù)民族，也可以表現(xiàn)為少數(shù)民族幫助漢族，更可以表現(xiàn)為少數(shù)民族之間的相互幫助，其具體樣態(tài)取決于各民族實際發(fā)展情況。我們知道事物總是呈螺旋狀的不平衡發(fā)展，各民族之間的發(fā)展總體也始終呈現(xiàn)不平衡，只要民族間的發(fā)展存在先進(jìn)與滯后問題，這個制度就有存在的必要性，也就在相當(dāng)長的時間內(nèi)具有穩(wěn)定性。當(dāng)然，在具體的運(yùn)行方式上，對某一具體民族的具體優(yōu)惠和扶持政策則有暫時性特征，一旦該民族達(dá)到了與全國整體同步的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，該優(yōu)惠政策就應(yīng)停止。

（三）借助區(qū)域自治制度而實施少數(shù)民族與民族地區(qū)的雙重優(yōu)惠

考察中國的少數(shù)民族優(yōu)惠政策，還會發(fā)現(xiàn)一個特殊現(xiàn)象，即中國少數(shù)民族優(yōu)惠政策不僅優(yōu)惠“人”（少數(shù)民族），而且還優(yōu)惠“地”（民族地區(qū)）。如果依據(jù)西方法學(xué)理論則又會陷入一個理論困境，因為在現(xiàn)有的西方法學(xué)理論中，“地區(qū)”不是一個法律主體，一般也不納入法律和政策的調(diào)整范圍，其主要是通過政治行為來解決。我國作出這一制度安排，是由特定的民族國情決定的。我國少數(shù)民族人口總數(shù)為11379 2211人，占全國總?cè)丝诘?.49%（注：六普數(shù)據(jù)）。因歷史的原因，大多分布在我國的北部、西部和西南部地區(qū)，包括內(nèi)蒙古、寧夏、新疆、甘南、青海、西藏、川西、云南、貴州、廣西、鄂西、湘西、東北等地，呈現(xiàn)為連片或零星小區(qū)域的分布帶。國家為充分保障少數(shù)民族的權(quán)利，根據(jù)民族分布的特點，在這些地區(qū)建立了5個自治區(qū)、30個自治州、120個自治縣（旗）。習(xí)慣上將這些地區(qū)的自治地方和非自治民族聚居區(qū)統(tǒng)稱為民族地區(qū)。[12]從相關(guān)規(guī)范來看，有關(guān)“民族地區(qū)”的稱謂，不同的法律文本略有差異。《憲法》第4條用的是“少數(shù)民族地區(qū)”一詞；《民族區(qū)域自治法》序言、第6、18、22條等規(guī)定中用的是“民族自治地方”一詞；《就業(yè)促進(jìn)法》、《義務(wù)教育法》用的是“民族地區(qū)”一詞。盡管用法上有所差異，但無論是政治領(lǐng)域還是法律領(lǐng)域，都對此不存疑義，對“民族地區(qū)”的優(yōu)惠政策實際上具有廣泛的認(rèn)知度和認(rèn)可度。因此，我國一些學(xué)者在研究少數(shù)民族優(yōu)惠政策時就明確將對民族地區(qū)的差別性優(yōu)待行為作為其中的一項內(nèi)容，將少數(shù)民族優(yōu)惠政策定義為“它是對少數(shù)民族和民族地區(qū)實行的有別于漢族地區(qū)的特殊優(yōu)惠政策”，而一些學(xué)者也針對民族地區(qū)優(yōu)惠政策進(jìn)行了專門研究。

但筆者認(rèn)為，如從法律文本角度進(jìn)行解讀，確實存在少數(shù)民族優(yōu)惠和民族地區(qū)優(yōu)惠兩種情況，但不能因此就認(rèn)為存在兩種優(yōu)惠政策。法律作出這一立法選擇，主要是基于我國特殊民族國情及各民族之間“二次平等”的價值考慮。在全國范圍內(nèi)，基于“漢民分野”而對少數(shù)民族身份者實施有別于漢族的優(yōu)惠政策，促進(jìn)民族間實質(zhì)平等，是優(yōu)惠政策“初次平等”的價值體現(xiàn)。但基于我國民族小聚居大雜居及東西地區(qū)、民族地區(qū)與非民族地區(qū)存在差距的客觀現(xiàn)實，如果在落后民族地區(qū)僅僅將優(yōu)惠對象限定于少數(shù)民族，就會對居住在該地區(qū)的同等條件的漢族群體構(gòu)成事實上的不公平。因此，為避免立法上的顧此失彼而采用了統(tǒng)一地區(qū)共享優(yōu)惠政策的立法模式?？梢姡褡宓貐^(qū)優(yōu)惠政策本質(zhì)上仍是少數(shù)民族優(yōu)惠政策，其政策惠益的目標(biāo)群體也主要是少數(shù)民族，其不過是中國特定環(huán)境下，為增加政策的惠及面而采用的一種靈活措施，是我國特定民族國情下的政策創(chuàng)新、制度創(chuàng)新，是民族互助、平等共治在運(yùn)行、實施領(lǐng)域的進(jìn)一步體現(xiàn)。

三、我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策法律框架下的運(yùn)行與合理性控制分析

我國政治設(shè)計不存在西方國家的三權(quán)制衡，但存在立法、行政、司法的三權(quán)分工，少數(shù)民族優(yōu)惠政策憲法層面的存在，使得其運(yùn)行也必然要經(jīng)歷立法、行政、司法三權(quán)的確認(rèn)、落實以及合理性控制。

在立法上，我國對有關(guān)立法活動的制度控制主要表現(xiàn)為兩種方式：一是上級機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)對不當(dāng)立法行為的糾正。比如，省會城市或較大市以上的人大有權(quán)撤銷或改變其常委會或下一級立法機(jī)關(guān)的立法，同級人大有權(quán)撤銷政府的法律文件，上級政府有權(quán)撤銷或改變下級政府的立法，國務(wù)院有權(quán)撤銷或改變其部委的規(guī)章等等；二是立法保留制度。我國《立法法》第8條規(guī)定：涉及國家和公民的重大事項，只能由一定層次的法律文件加以制定、落實。此外，司法訴訟過程對有關(guān)法律文件的合憲性審查，筆者認(rèn)為其在我國法制環(huán)境中的本質(zhì)仍然是立法權(quán)之間的監(jiān)督，應(yīng)屬于上文第一種形式的實際運(yùn)用。

但從實際運(yùn)行來看，我國立法權(quán)之間的彼此監(jiān)督非常少見，有關(guān)少數(shù)民族的優(yōu)惠政策因為道德正義性和憲法所倡導(dǎo)，省、部級以上的法律文件幾乎都是原則性規(guī)定，具體措施轉(zhuǎn)而授權(quán)下級文件加以落實，這就導(dǎo)致了立法權(quán)之間監(jiān)督的落空。其顯著的表現(xiàn)是，下級經(jīng)授權(quán)制定規(guī)范性文件的機(jī)關(guān)要么不作為，要么其作出的規(guī)定極少受到上級授權(quán)主體單位的否定。在立法保留上，少數(shù)民族優(yōu)惠政策因涉及到公民的平等權(quán)，應(yīng)屬于保留范圍，但我國立法法并未對此作出明確規(guī)定，實際中也沒有發(fā)生過運(yùn)用立法保留權(quán)來否定優(yōu)惠政策的案例，事實上，許多少數(shù)民族優(yōu)惠政策都在立法保留事項之外。

上文的分析可以從少數(shù)民族優(yōu)惠政策的實證考察來加以證明，因為大多數(shù)情況下，少數(shù)民族優(yōu)惠政策在國家層面由部委規(guī)定落實，在地方，則由廳、局單位制定指導(dǎo)性文件予以落實。這就導(dǎo)致了有關(guān)少數(shù)民族優(yōu)惠政策的內(nèi)容參差不一、科學(xué)性不強(qiáng)的情況。以公務(wù)員考試為例，云南省近年來實行的優(yōu)惠政策近似于配額制，而貴州省實行的是少數(shù)民族崗位的加分制。

在行政方面，主要表現(xiàn)為對政府實施（也包括不實施）優(yōu)惠政策的行為缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制。從我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策的實際運(yùn)行來看，完全類似于美國肯定性行動的情形有：（1）制定優(yōu)惠政策主要由政府來承擔(dān)，美國肯定性行動主要依靠政府政令，我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策的主要內(nèi)容也是出自政府之手；（2）執(zhí)行優(yōu)惠政策主要是政府，在這一點上也與美國完全相同。這種政府既是規(guī)則制定者又是規(guī)則執(zhí)行者的情形，往往導(dǎo)致其權(quán)力濫用。美國為了對政府實施監(jiān)督，建立了司法審查與反歧視訴訟制度，促使有關(guān)族裔的行政權(quán)得以規(guī)范、有序、有限運(yùn)行。而我國當(dāng)前公民個人權(quán)利救濟(jì)的反歧視技術(shù)非常落后，加上司法違憲審查的制約機(jī)制缺失，導(dǎo)致在行政運(yùn)行中出現(xiàn)了種種問題。此外，在優(yōu)惠政策制定問題上的黨政不分也是我們必須面對的問題。在很多領(lǐng)域和問題上，常以黨政聯(lián)合發(fā)文的形式確定少數(shù)民族優(yōu)惠政策的內(nèi)容，比如，在公務(wù)員招考中，通常是以組織部和人事部門聯(lián)合發(fā)布簡章規(guī)定優(yōu)惠措施，這無疑是不符合法治原則的。

四、結(jié)論

綜上，就我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策的制度設(shè)計而言，它是傳統(tǒng)中華文化與幾代政治家政治智慧的結(jié)晶，是倫理道德與法律理性的完美結(jié)合，是對現(xiàn)有西方民族政治的超越，反映了中華各族人民的共同愿望和血肉親情，符合并代表著國際少數(shù)人權(quán)利保護(hù)的趨勢與潮流。中國與西方在族群問題上憲法原理的異同，導(dǎo)致了有關(guān)西方族裔優(yōu)惠政策的審查制度不能移植和適用于中國。為了解決我國少數(shù)民族優(yōu)惠政策實踐過程中已經(jīng)存在的問題，當(dāng)前我國需要從以下幾個方面來加強(qiáng)與完善：一是落實立法保留制度，因為優(yōu)惠政策涉及到平等權(quán)，屬于公民的基本權(quán)利范疇，有關(guān)優(yōu)惠政策的制定應(yīng)由法律來確定或法律授權(quán)制定；二是加強(qiáng)行政監(jiān)督，對涉及少數(shù)民族優(yōu)惠政策的規(guī)范性文件進(jìn)行清理、整頓，嚴(yán)格按照法治原則約束優(yōu)惠政策的貫徹實施；三是針對優(yōu)惠政策實施過度可能造成逆向不平等的情況，應(yīng)進(jìn)一步完善和細(xì)化反歧視法律制度，從而保障少數(shù)民族優(yōu)惠政策實施的科學(xué)性和合理性。

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1673―2391(2014)08―0062―05

2014-05-16責(zé)任編校：江流

國家社科基金項目：“城鎮(zhèn)化背景下促進(jìn)城市民族關(guān)系和諧的政策法律機(jī)制創(chuàng)新研究”（課題號：13CMZ001）；貴州省教育廳人文社科基地項目（課題號：11JD063）；貴州民族大學(xué)“法制與民族地區(qū)發(fā)展研究中心”基地課題項目：“少數(shù)人（少數(shù)民族）權(quán)利特殊保護(hù)與反歧視問題研究”。