對戰(zhàn)時緩刑兩個具體問題的探討

趙桂民

(中國人民武裝警察部隊學(xué)院，河北 廊坊065000)

我國《刑法》在第449 條規(guī)定了戰(zhàn)時緩刑:“在戰(zhàn)時，對被判處3年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處?！睉?zhàn)時緩刑是一種特殊緩刑，屬于附條件的有罪宣告。但是，《刑法》并沒有明確規(guī)定戰(zhàn)時緩刑的執(zhí)行問題，學(xué)界對此存在較大的爭議，爭論焦點也較多。本文僅就被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)、戰(zhàn)時緩刑的考察內(nèi)容兩個問題展開論述，闡明自己的立場和觀點。

一、被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)

(一)學(xué)界爭議

根據(jù)我國《刑法》第75 條的規(guī)定，被宣告一般緩刑的犯罪分子應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定:(1)遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督;(2)按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況;(3)遵守考察機關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定;(4)離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)考察機關(guān)批準(zhǔn)。但《刑法》、《刑事訴訟法》及1998年由中央軍委發(fā)布的《關(guān)于軍隊執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的暫行規(guī)定》和2007年中央軍委《軍隊?wèi)?zhàn)時執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干規(guī)定》對于被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)沒有規(guī)定，對此問題學(xué)界主要有以下觀點:

第一種觀點認(rèn)為，與普通緩刑罪犯一樣，戰(zhàn)時緩刑罪犯同樣必須遵守《刑法》第75 條規(guī)定的義務(wù)。戰(zhàn)時緩刑是我國一般緩刑制度中的特殊形式，應(yīng)當(dāng)適用一般緩刑的規(guī)定，戰(zhàn)時緩刑考驗期間犯罪軍人所應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)也是如此。

第二種觀點認(rèn)為，戰(zhàn)時緩刑犯罪軍人應(yīng)變通遵守《刑法》第75 條規(guī)定的義務(wù)。戰(zhàn)時緩刑是一般緩刑在戰(zhàn)時的具體適用，刑法總則中有關(guān)一般緩刑的被宣告緩刑者應(yīng)遵守的規(guī)定對犯罪軍人仍然應(yīng)當(dāng)適用，但在具體事項上應(yīng)根據(jù)部隊的特點而有所變通。如有學(xué)者認(rèn)為:犯罪軍人執(zhí)行戴罪立功的地點是在戰(zhàn)場或軍營，在戰(zhàn)時則更多時間是在戰(zhàn)場，軍人日常生活由三大條例來規(guī)范，條例的要求本身就嚴(yán)于一般緩刑考驗期的要求，平民緩刑罪犯應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)并不完全適合軍人緩刑罪犯;軍人相對于平民，由于其職業(yè)的特殊要求，在日常生活中已經(jīng)有了多于平民的紀(jì)律約束，軍人的自由權(quán)利空間已經(jīng)較平民有了一定程度的壓縮，由于在軍隊日常管理中已經(jīng)存在諸如外出制度、請銷假制度、會客制度、一日作息時間制度以及關(guān)于自由活動、言行舉止、軍容風(fēng)紀(jì)等一系列規(guī)章制度，即便對于未犯罪的普通軍人來說，遵守《刑法》第75 條規(guī)定的義務(wù)似乎也是理所應(yīng)當(dāng)，甚至軍人日常生活中的某些特殊紀(jì)律約束與《刑法》第75 條規(guī)定的義務(wù)相比，有過之而無不及，在這種情況下，如果軍人緩刑罪犯同樣只遵守《刑法》第75 條規(guī)定的義務(wù)，則必然無法實現(xiàn)對其權(quán)利的更多限制，不可能給軍人罪犯帶來明顯區(qū)別于未犯罪軍人的心理感受，自然也無法達到刑罰的應(yīng)有懲戒目的。〔1〕還有學(xué)者認(rèn)為，既然戰(zhàn)時緩刑是以一般緩刑在戰(zhàn)時的適用為基礎(chǔ)的，那么刑法總則中有關(guān)一般緩刑的被宣告者應(yīng)遵守的規(guī)定及考察機關(guān)、考察內(nèi)容的規(guī)定對犯罪軍人仍然應(yīng)當(dāng)適用，但在具體內(nèi)容上應(yīng)根據(jù)部隊的特點有所損益;被宣告戰(zhàn)時緩刑者仍應(yīng)遵守上述規(guī)定，但在具體執(zhí)行過程中第(4)項規(guī)定意義是不大的，因為戰(zhàn)時環(huán)境下軍人要隨軍作戰(zhàn)，是不存在所謂的“離開所居住的市、縣或者遷居”情形的。〔2〕有學(xué)者建議，將第(4)項考查內(nèi)容變通為:離開所在的師、團駐地或者調(diào)往其他部隊，應(yīng)當(dāng)經(jīng)考察機關(guān)批準(zhǔn)。

第三種觀點認(rèn)為，戰(zhàn)時緩刑犯罪軍人應(yīng)遵守部隊的條例規(guī)定，而不是《刑法》第75 條中的規(guī)定。如有學(xué)者認(rèn)為，軍人在部隊期間的行為規(guī)范都是由部隊條例進行調(diào)整的，而這些部隊條例相對于《刑法》中關(guān)于緩刑考驗期的要求要嚴(yán)格得多，因此認(rèn)為軍人在戰(zhàn)時緩刑考驗期間應(yīng)當(dāng)遵守的是部隊的條例而不是《刑法》第75 條中的規(guī)定。

第四種觀點認(rèn)為，應(yīng)以犯罪軍人的具體類型來區(qū)分應(yīng)遵守的規(guī)定。犯罪的現(xiàn)役軍人①不是所有的犯了罪的軍人都被開除軍籍，被認(rèn)定犯罪的軍人只有符合一定的條件才能被剝奪軍籍。既要遵守《刑法》第75 條的規(guī)定，又要遵守部隊的條例，因為戰(zhàn)時緩刑是規(guī)定在我國《刑法》中的制度，理應(yīng)由刑事法律進行規(guī)范，而不能跳出這個范圍。但是，因為戰(zhàn)時緩刑的適用對象不僅僅限于現(xiàn)役軍人，對于非現(xiàn)役軍人的人員，適用軍隊條例進行限制太過嚴(yán)格，只應(yīng)遵守《刑法》第75 條的規(guī)定。

(二)本文立場

本文認(rèn)為，軍人受軍隊紀(jì)律、條例和其他法律規(guī)范約束，其對軍人的要求嚴(yán)于一般緩刑的要求，這是由軍人身份所致，但并不能以此為理由得出《刑法》第75 條之規(guī)定對于戰(zhàn)時戴罪立功的軍人沒有多大實際意義的結(jié)論，被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人與被判適用一般緩刑的犯罪軍人一樣，仍應(yīng)遵守《刑法》第75 條的規(guī)定。根據(jù)軍隊對軍人的要求，軍人遵守軍隊的有關(guān)紀(jì)律、法律法規(guī)、規(guī)章制度等規(guī)范與遵守《刑法》第75 條的規(guī)定并不沖突，當(dāng)然，也不能否認(rèn)《刑法》第75條的規(guī)定可以在軍隊內(nèi)做進一步細(xì)化或變通?！缎谭ā返?5條第(4)項的規(guī)定，對軍人仍有意義，也正因為戰(zhàn)時環(huán)境下軍人要隨軍作戰(zhàn)，所以，是存在“離開所居住的市、縣或者遷居”情形的。隨軍隨隊作戰(zhàn)，很可能要變換軍人履職崗位或執(zhí)行任務(wù)的地域，離開同一市、縣;即使不隨軍作戰(zhàn)，也可能因各種原因要“離開所居住的市、縣或者遷居”。無論現(xiàn)役軍人還是執(zhí)行軍事任務(wù)的預(yù)備役人員或其他人員，都是《刑法》規(guī)定的刑法意義上的軍人，對于犯罪軍人，都應(yīng)遵守同樣的規(guī)定，不能因現(xiàn)役、非現(xiàn)役而有所區(qū)別。

戰(zhàn)時緩刑處于非常狀態(tài)，不同于平時，而且戰(zhàn)時緩刑的重要目的之一在于鼓勵犯罪軍人在執(zhí)行軍事任務(wù)或作戰(zhàn)任務(wù)時戴罪立功，這一特殊目的要求對戰(zhàn)時緩刑罪犯規(guī)定特殊的義務(wù)。基于此，戰(zhàn)時緩刑罪犯的義務(wù)應(yīng)當(dāng)較平時軍人緩刑罪犯的義務(wù)更為嚴(yán)格。所以，對于戰(zhàn)時緩刑軍人罪犯應(yīng)當(dāng)在《刑法》第75 條的基礎(chǔ)上，結(jié)合軍隊日常管理實踐，設(shè)置更多且更為嚴(yán)格的特殊義務(wù)。因此，被宣告戰(zhàn)時緩刑的軍人，在考驗期內(nèi)不僅要遵守一般的緩刑犯所必須遵守的一系列規(guī)定，并且還要遵守部隊司法機關(guān)的決定和軍隊紀(jì)律，做到提高思想覺悟、積極參加完成戰(zhàn)時各項任務(wù)、保守國家軍事機密、作戰(zhàn)勇敢、敢于沖鋒陷陣等等?？梢?，作為特殊緩刑制度的主體，被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人要履行遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于一般緩刑罪犯所需履行的義務(wù)。針對《刑法》未規(guī)定戰(zhàn)時緩刑時犯罪軍人應(yīng)遵守的規(guī)定這一空白，有學(xué)者提出:“戰(zhàn)時特別緩刑制度的考察事項有待明確，根據(jù)立法意旨，考慮戰(zhàn)時一切服從服務(wù)于軍事行動的特點，可以規(guī)定戰(zhàn)時被判處緩刑、允許戴罪立功的犯罪軍人，在考驗期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)遵守下列事項:(1)遵守法律、行政法規(guī)和軍事紀(jì)律，服從所在部隊和指揮員的監(jiān)督管理;(2)忠于軍事職守，堅守戰(zhàn)斗崗位，服從命令，聽從指揮，勇敢作戰(zhàn)。明確考驗的具體要求，有法可依，真正發(fā)揮戰(zhàn)時戴罪立功制度服務(wù)于軍事行動的特殊作用。”〔3〕本文認(rèn)為，根據(jù)軍隊紀(jì)律、三大條令和有關(guān)軍事法律規(guī)范，結(jié)合《刑法》第75 條的規(guī)定，基于軍隊實際情況，應(yīng)對犯罪軍人提出以下要求:(1)遵守法律、行政法規(guī)和軍事紀(jì)律、軍事規(guī)范和作戰(zhàn)條例;(2)服從所在部隊和戰(zhàn)斗指揮人員的監(jiān)督管理，接受考察機關(guān)的監(jiān)督，接受遂行作戰(zhàn)任務(wù)部隊、分隊指揮官的監(jiān)督;(3)服從所在部隊和指揮官的命令，堅守戰(zhàn)斗崗位，聽從指揮，恪盡職責(zé)、忠于職守、勇敢作戰(zhàn);(4)雖未離開部隊駐地所在的市、縣，但離開營區(qū)的，應(yīng)當(dāng)報請考察機關(guān)批準(zhǔn);(5)應(yīng)盡力補償由犯罪行為所造成的損害。當(dāng)然，上述特殊義務(wù)的確定還有待立法規(guī)定或司法解釋的逐步完善，也有待于軍事司法機關(guān)的積極配合貫徹執(zhí)行。

我國《刑法修正案(八)》規(guī)定了“禁止令”，也就是對于宣告緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況，禁止犯罪人在緩刑考驗期內(nèi)從事特定的活動，禁止犯罪人進入特定的區(qū)域、場所，禁止其接觸特定的人。對于戰(zhàn)時緩刑，可以進一步完善，即根據(jù)犯罪情況，禁止犯罪軍人從事特定的崗位活動、從事特定時段的特定活動、履行特定的職責(zé)、執(zhí)行特定的任務(wù)，如行使某項軍事權(quán)力、從事行政工作、履行管理活動、實施某些民事行為、執(zhí)行軍事任務(wù);禁止犯罪軍人進入一些機密單位、控制區(qū)域和限制場所以及特定的辦公場所，包括軍事管理區(qū)、營區(qū)內(nèi)的場所和軍事管理區(qū)外的民用生活、居住區(qū)的場所以及特定時段的特定場所，如軍人集體活動場所、娛樂場所、大型群眾性活動場所以及某項特定類型的公共場所;禁止犯罪軍人接觸特定的人和在特定時段接觸特定的人，如指揮人員或者是掌握軍事秘密的人員，被害人及其近親屬，證人及其近親屬，同案犯以及其他與其相關(guān)的人，禁止犯罪軍人接觸一定密級以上的文件資料。

關(guān)于被宣告戰(zhàn)時緩刑仍在原部隊的某部門或單位工作的犯罪軍人，在緩刑考驗期內(nèi)能否調(diào)動工作的問題，根據(jù)1997年最高人民檢察院《關(guān)于被判處徒刑宣告緩刑仍留原單位工作的罪犯在緩刑考驗期內(nèi)能否調(diào)動工作的批復(fù)》的精神，為了嚴(yán)肅戰(zhàn)時緩刑的考察執(zhí)行，在戰(zhàn)時緩刑考驗期內(nèi)，原則上一般不得調(diào)動工作崗位或變換軍事任務(wù)。對緩刑考驗期已經(jīng)過二分之一以上，并有認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，工作表現(xiàn)良好，因工作特殊需要而調(diào)動的，應(yīng)當(dāng)由所在部隊報經(jīng)負(fù)責(zé)執(zhí)行的軍事執(zhí)行和考察機關(guān)批準(zhǔn)后辦理調(diào)動手續(xù)，但不能調(diào)出軍隊或者不能調(diào)出為軍隊服務(wù)的工作崗位，避免減少軍事資源，危害軍事利益。同樣道理，對于被宣告戰(zhàn)時緩刑仍在原部隊工作的犯罪軍人，不允許在戰(zhàn)時緩刑考驗期內(nèi)轉(zhuǎn)業(yè)或者自主擇業(yè)。

二、戰(zhàn)時緩刑的考察內(nèi)容

根據(jù)《刑法》第77 條的規(guī)定，一般緩刑考察的內(nèi)容是犯罪分子是否再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪，以及是否違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定或者違反人民法院判決中的禁止令且情節(jié)嚴(yán)重的行為。當(dāng)然，《刑法》第77 條第2 款規(guī)定中的被宣告緩刑的犯罪分子違反的有關(guān)規(guī)定內(nèi)含《刑法》第75 條規(guī)定的犯罪分子應(yīng)遵守的規(guī)定，所以，一般緩刑考察內(nèi)容包括《刑法》第75 條規(guī)定的犯罪分子應(yīng)遵守的規(guī)定。但是，戰(zhàn)時緩刑考察的內(nèi)容是什么呢?一般認(rèn)為，戰(zhàn)時緩刑的考察內(nèi)容，根據(jù)《刑法》第449 條的規(guī)定，應(yīng)為犯罪軍人在戰(zhàn)時緩刑的考驗期限內(nèi)是否有立功表現(xiàn)?！?〕對于戰(zhàn)時立功的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《刑法》沒有具體規(guī)定①關(guān)于立功的具體內(nèi)容是指刑法中的一般立功還是包括軍事的不同的立功，如一般軍事立功、戰(zhàn)時立有軍功，學(xué)界存在爭議。，囿于篇幅，本文暫不予論述。

但有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國《刑法》第77 條的規(guī)定，在戰(zhàn)時緩刑的考驗期內(nèi)還應(yīng)該考察罪犯是否有違反法律法規(guī)的行為，以及調(diào)查罪犯是否還有漏罪。還有學(xué)者認(rèn)為，對于被宣告戴罪立功的犯罪軍人，對其進行考察的內(nèi)容主要是我軍的三大條令和其在戰(zhàn)時是否有立功表現(xiàn);對于被宣告戴罪立功的無軍籍的其他人員，因其處于平民社會，對其考察的內(nèi)容仍包括《刑法》第75 條之規(guī)定即一般緩刑的考察內(nèi)容，同時還要考察其是否有立功表現(xiàn)。

針對上述觀點，本文認(rèn)為，首先，對被考察的犯罪軍人，如前文所述，不應(yīng)區(qū)分有無軍籍，凡是犯罪軍人，都應(yīng)進行考察，并且，考察內(nèi)容都應(yīng)相同。其次，戰(zhàn)時緩刑的考察內(nèi)容只應(yīng)指是否有立功表現(xiàn)。再次，對被考察的犯罪軍人，如有立功表現(xiàn)，則根據(jù)戰(zhàn)時緩刑的規(guī)定，撤銷刑罰，不以犯罪論處;如沒有立功表現(xiàn)，應(yīng)根據(jù)《刑法》第76 條和第77 條對一般緩刑的規(guī)定，對犯罪軍人作出一般緩刑考驗合格與否的處理，但這已經(jīng)不是戰(zhàn)時緩刑考察的處理。這里存在兩個層次，先要對戰(zhàn)時緩刑的考察作出處理，然后對一般緩刑考察作出處理。

〔1〕李佑標(biāo)．軍事刑事訴訟原理〔M〕．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2007．327．

〔2〕龐平．我國戰(zhàn)時緩刑制度研究〔J〕．法治論叢，2011(4)．

〔3〕王樹茂．論我國戰(zhàn)時特別緩刑制度的立法完善〔J〕．法學(xué)雜志，2008(4)．

〔4〕趙秉志．刑法新教程〔M〕．北京:中國人民大學(xué)出版社，1997．403;冉巨火．戰(zhàn)時緩刑制度若干爭議問題研究〔J〕．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2011(3)．