真善美視野下刑法的社會情感性

馬榮春，趙登梅

(1．揚州大學法學院，江蘇揚州225127;2．連云港市新浦區(qū)人民檢察院，江蘇連云港222006)

真善美視野下刑法的社會情感性

馬榮春1，趙登梅2

(1．揚州大學法學院，江蘇揚州225127;2．連云港市新浦區(qū)人民檢察院，江蘇連云港222006)

刑法的社會情感性是先已存在的社會情感所決定的，是犯罪問題的社會情感性所賦予的。刑法的社會情感性通過尊重客觀事實而體現(xiàn)刑法之真，通過促進刑罰的合目的性和刑法的正義性而體現(xiàn)刑法之善，通過表達同情、憐憫乃至體恤而體現(xiàn)刑法之美。刑法的社會情感性堪當刑法的一種精神。

刑法的社會情感性;刑法之真;刑法之善;刑法之美;正義性

一、刑法緣何具有社會情感性

刑法的情感性尚未被刑法理論界看成是刑法的一種精神，這似乎與這樣的認識有關(guān):刑法是理性的，情感是感性的，而感性往往是沖動的、盲目的和狹隘的，從而與理性相左。此如亞里士多德留給后世的法諺即“法律是沒有激情的理性”，又如學者指出，西方古代的思想家們談理性就是正義，法律應(yīng)反映理性，是要排除價值標準中的情感因素［1］。但是，至少從沒有感性就沒有理性，而感性是理性的基礎(chǔ)這一感性與理性的關(guān)系來說，情感性并非刑法這一所謂理性之物所絕對排斥。那就是說，情感性有可能或“有資格”成為刑法的一種精神。當然，這里所說的情感性并非某個個人的情感性，而是社會普遍的、可被我們稱之為常情的那種情感性即社會情感性。正如學者指出，刑法的使命就是使所有個別的良知整合為一種共同類型，即社會精神體。這種集體情感的本性就能說明懲罰［2］。而如果社會譴責某些行為方式，那是因為這些行為方式傷害了社會的某些基本感情，而這些感情與社會的結(jié)構(gòu)有關(guān)，就像個人感情與個人的體質(zhì)和心理結(jié)構(gòu)有關(guān)一樣［3］。那么，當刑法對犯罪的規(guī)制同時就是對犯罪的譴責，則刑法便不可避免地帶有情感性，且其情感性是“社會的”情感性。

刑法之所以具有社會情感性還要到犯罪的社會情感性問題那里予以深究。學者指出:一種行為觸犯某種強烈的、十分鮮明的集體感情就構(gòu)成了犯罪。為了在一定的社會里使被視為犯罪的行為不再發(fā)生，就得讓被損害的感情毫無例外地在所有人的意識中得到恢復(fù)，并有必要的力量來遏制相反的感情。實際上，受到一個國家的刑法保護的集體感情，要在這個國家的一定歷史時期深入到那些一直對它們封閉著的個人意識中去，或者在它們的權(quán)威性尚不強的地方建立更大的權(quán)威就必須具有比以往更大的強度［4］。雖然許多侵害這種感情的行為起初沒有在刑法中規(guī)定，而現(xiàn)在卻列入了刑法典［5］。實際上，犯罪是公眾意識對待分歧的結(jié)果。正如學者指出，既然在任何一個社會里，個體與集體類型之間總是或多或少有些分歧，那么這些分歧中就難免帶有犯罪的性質(zhì)。使分歧帶上這些性質(zhì)的，不是分歧本身具有的重要性，而是公眾意識給予分歧的重要性。因此，如果這種公眾意識很強，具有足夠的絕對能使這些分歧縮小的權(quán)威性，那它就會成為一種敏銳的、十分苛刻的力量，以在他處只是用來對抗重大分裂的強度來反對任何一點小的分歧，并把這種分歧看得與重大分裂同樣嚴重，即視分歧具有犯罪性質(zhì)［6］。公眾意識里當然夾雜著公眾情感或社會情感。當犯罪侵害了社會情感，當抗制犯罪關(guān)聯(lián)著社會情感的確認和恢復(fù)，則以犯罪為規(guī)制對象的刑法怎么能遠離情感性呢?正如學者指出:“以懲罰形式出現(xiàn)的社會抵制，出自被犯罪觸犯了的強烈的集體感情，而懲罰反過來又具有使集體感情能維持到這樣強烈的程度的有益功能，因為犯罪行為觸犯了集體感情而受不到懲罰時，集體感情很快就會減弱。”［7］需要指出的是，刑法的社會情感性當然包含著對犯罪人和被害人的情感因素。

二、刑法的社會情感性與刑法之真

首先，刑法的社會情感性能夠反映刑法之真。我們說，對老年人犯罪作出從寬處罰包括不適用死刑的立法規(guī)定，有著刑法的社會情感性能夠加以說明的刑法之真。具言之，刑法的社會情感性可滋生于這樣的一個基本事實:由于心智衰退，老年人認識和控制行為的能力即其刑事責任能力逐漸減弱，而構(gòu)成了與未成年人方向相反的另一種限制刑事責任能力人。因此，對老年人犯罪從寬處罰的這種“尊老”實質(zhì)上是老年人的生命規(guī)律中應(yīng)該得到的一種“待遇”或“體恤”。當此時，對老年人犯罪的從寬處罰規(guī)定便是尊重了人的生命的一種客觀事實或客觀規(guī)律，因而體現(xiàn)著刑法之真，即刑法對事物客觀規(guī)律的遵從。

我們再到民意對于刑罰的形象這個問題上來。為何民意有助于刑罰客觀、公正的正面形象之樹立呢?有人指出，民意能夠體現(xiàn)犯罪人的主觀惡性，也能在一定程度上反映犯罪人的人身危險性，因為人身危險性需要結(jié)合犯罪人的日常行為及其個人機遇并進行長期綜合考察才能作出較為合理的判斷。民意是特定犯罪人周圍的公眾對其形成的綜合評價，而這種綜合評價的基礎(chǔ)包含著與犯罪人的日常接觸中所產(chǎn)生的感受等個體因素，故民意在某個側(cè)面上能夠直接體現(xiàn)犯罪人人身危險性的程度，而受虐婦女殺人案件中的民意反映就證明了這一點［8］。顯然，民意能夠說明著一定的客觀事實即犯罪人的主觀惡性事實和人身危險性事實，因為民意往往是形成于該事實本身。由于民意能夠代表著一種社會感情，故在民意之于刑罰的客觀、公正形象的樹立中便隱現(xiàn)著社會感情的正面作用，而這又賦予了刑罰和刑法的社會情感性。但這一賦予過程首先是一個反映客觀事實的過程，而最終又是一個反映刑法之真的過程。刑法的社會情感性正是刑法之真是客觀決定主觀，而主觀反映客觀的哲學原理的曲折體現(xiàn)，因為社會感情本身就是一種事實存在。

作為一種事實存在，社會感情是公眾對行為現(xiàn)象的一種真實反映或真實回響。有學者說:“現(xiàn)實生活中所謂‘萬眾同悲’、‘同仇敵愾’、‘義憤填膺’、‘疾惡如仇’等等即是道德觀、道德感情、道德評價具有大眾性、傳播性、群體性和情緒性的結(jié)果和體現(xiàn)。因此，要保證刑法獨立性，就必須保證刑法評價、刑法適用免受民眾的道德觀、道德感情和道德評價的干擾、影響和支配，確保刑法評價、刑法適用在令人肝腸寸斷的痛苦、千夫所指的眾怒、萬般肺腑的哀愁和同情面前超乎其外，超乎其上，保持鎮(zhèn)靜、清醒和理性，以客觀之眼、正義之光俯視眾生眾物，不為情動，不為苦嘆，不為怒促。一句話，只要刑法評價、刑法適用不為民眾的‘萬花筒’般的道德觀、道德感情、道德評價所捆所惑，求真理，申正義，重權(quán)利，則刑法獨立性可護矣?！保?］在筆者看來，論者所熱情主張的刑法評價、刑法適用免受民眾的道德觀、道德感情和道德評價的干擾、影響和支配，就是隱含著主張刑法評價、刑法適用免受社會感情的干擾、影響和支配。社會感情干擾和支配刑法評價、刑法適用可能已經(jīng)“物超其用”，但社會感情影響刑法評價和刑法適用也要予以完全擯棄或否認嗎?亦即刑法的社會情感性也要予以完全擯棄或否認嗎?我們知道，任何一個構(gòu)成刑事案件的行為都是發(fā)生在現(xiàn)實的社會環(huán)境中，都將對社會產(chǎn)生精神方面的影響包括正面的和反面的，而對社會產(chǎn)生精神方面的影響又將喚起的便是社會感情。那就是說，任何一個構(gòu)成刑事案件的行為都將程度不同地產(chǎn)生社會精神影響或喚起某種社會感情，正如有學者指出:“犯罪行為能夠激起公眾反對侵犯社會規(guī)范的情感，從而引出社會禁令。”［10］那么，反過來，社會精神影響或社會感情也是該行為的一種真實反映或真實回響，而此反映或回響常常被俗稱為“民意”。我們還知道，刑法評價和刑法適用過程是立法者和司法者的主觀見之于行為現(xiàn)象事實的過程，但立法者和司法者是作為社會公眾的代表展開此過程的。因此，不加區(qū)別地拒斥社會感情對立法活動和司法活動的影響，即排斥刑法的社會情感性本身，便是拒斥立法活動和司法活動本應(yīng)考慮的某種真實，從而使得立法活動和司法活動失去某種真實。因此，社會感情影響刑法立法和刑法司法是有著客觀根據(jù)的，即其是對行為現(xiàn)象的一種反映或回響或說明，而刑法立法和刑法司法的妥當性又是不能無視此反映或回響或說明的。由此，我們也可以說，維護刑法的獨立性與參酌社會感情即民意的影響在根本上并不矛盾，亦即刑法的獨立性與刑法的社會情感性在根本上并不矛盾。

正確把握刑法的社會情感性與刑法之真的關(guān)系將使“民意”這一長期遭受非議的生活現(xiàn)象得到一個公正的說法和處理。刑法評價和刑法適用一味地拒斥“民意”，便是在一定程度上拒斥立法者和司法者的公眾代表性，而拒斥公眾代表性便是在一定程度上拒斥一種客觀真實性，因為“民意”畢竟是產(chǎn)生于行為對社會精神方面所施加的影響，而此影響又是在某種程度上或某個方面說明著行為本身的性狀的。那么，“民意”并非“猛如虎”。

三、刑法的社會情感性與刑法之善

再就是，刑法的社會情感性反映著刑法之善。日本刑法學家瀧川幸辰指出:“無論一般預(yù)防還是特殊預(yù)防，都要求必須在不破壞社會感情的程度上才能實行?！保?1］因此，“對一般預(yù)防和特殊預(yù)防都要求符合目的性的刑罰，并根據(jù)正義性的要求，將犯罪的人、被害人、社會上的一般人都作為人來對待，就應(yīng)發(fā)現(xiàn)其協(xié)調(diào)一致之處。社會感情，就是這個協(xié)調(diào)一致之處的意思”［12］。由此，我們可以看出，刑罰的合目的性、正義性和社會情感性這三者之間有相通之處:刑罰的合目的性可以通向刑罰的正義性，即刑罰的正義性可以包含著刑罰的合目的性，而包含著合目的性的刑罰的正義性是能夠得到刑法的社會情感性的支撐和認可的，即刑法的社會情感性是包含著合目的性的刑罰的正義性的社會心理反映。在合目的性即善、合正義性即善、合目的性的正義性更為善的前提之下，則作為社會心理反映的刑法的社會情感性便構(gòu)成了刑法之善的晴雨表，因為刑法的社會情感性代表著一種普遍的價值反應(yīng)。

刑法的社會情感性與刑法之善發(fā)生關(guān)聯(lián)首先體現(xiàn)在立法制刑上。《刑法修正案(八)》已經(jīng)對老年人犯罪作了從寬處罰的規(guī)定。對這一規(guī)定，尊老愛幼的社會感情是可以作為支撐或提供說明的，而當社會感情融化到刑法中便形成了刑法的社會情感性。另外，刑法的社會情感性與刑法之善發(fā)生關(guān)聯(lián)在立法制刑上另可以“容隱犯罪”的立法問題為例。“容隱犯罪”是指出于保護犯罪的親屬而實施的偽證罪、窩藏罪、包庇罪、窩贓罪、銷贓罪和拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪。由于這類犯罪的行為人與作為“上游犯罪”的行為人有著親屬關(guān)系，故其在親情本能的驅(qū)使下實施這類犯罪合乎著一般的人性，或合乎著一般的社會感情。正如有記者路訪50個行人，有35人表示愿意幫助犯罪的家人或朋友逃跑，有10人表示會勸他們?nèi)ス矙C關(guān)自首，另有5人表示“出了那種事，不知道自己會怎么做”［13］。那么，對這類犯罪作出“從輕處罰”、“減輕處罰”或“免除處罰”的特別規(guī)定便可體現(xiàn)出刑法的社會感情根基。需要強調(diào)的是，刑法在對前述犯罪作出“從輕處罰”、“減輕處罰”或“免除處罰”的特別規(guī)定時應(yīng)嚴格限定親屬關(guān)系的范圍，以避免親情這種社會感情被濫用，即避免刑法的社會情感性的過濫。當然，出于行為危害性的考慮或社會秩序的需要，立法也可限定適用從寬處罰的“容隱犯罪”的“上游犯罪”即“被隱親屬”的犯罪范圍。正如2005年全國人大代表劉成義等聯(lián)名提交議案，要求修改現(xiàn)行刑法關(guān)于窩藏、包庇罪的條款，建議若窩藏或包庇不危害國家安全或非嚴重暴力性犯罪者的直系親屬者應(yīng)減輕或免除處罰?！度毡拘谭ǖ洹返?03條規(guī)定:“藏匿已犯應(yīng)當判處罰金以上刑罰之罪的人或者拘禁中的脫逃人，或者使其隱避的，處二年以下懲役或者二十萬元以下罰金?！逼?04條規(guī)定:“隱滅、偽造或者變造有關(guān)他人刑事案件的證據(jù)，或者使用偽造、變造的證據(jù)的，處二年以下懲役或者二十萬元以下罰金?！倍?05條又規(guī)定:“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的，可以免除刑罰?！薄度毡拘谭ǖ洹返那笆鲆?guī)定與中國古代曾經(jīng)有過的“親親相隱不為罪”制度對我國當今刑法對“容隱犯罪”應(yīng)作出從寬處罰的規(guī)定應(yīng)有所借鑒:對“容隱犯罪”應(yīng)作出特別的處罰規(guī)定，這是刑法的社會情感性對刑法之善提出的要求。刑法對“容隱犯罪”作出從寬處罰的規(guī)定是認可乃至“倡導”作為普遍社會感情的親屬之間的關(guān)愛之情，而此認可乃至“倡導”體現(xiàn)的是“政治和道德的結(jié)合”，其善在于:“只有依靠這種結(jié)合，人民才能享受幸福，國家才能獲得和平，世界才能擺脫籠罩著它的不幸，進入長期的安寧和休憩?！保?4］對“容隱犯罪”作出從寬處罰的規(guī)定，與其說是國法對社會感情的讓步，毋寧說是社會感情對國法的“說服”，而當被“說服”了，便可生成法制和法治的情感性包括刑法的情感性。

這里，刑法的社會情感性與刑法之善的關(guān)聯(lián)最終還是繞不開死刑問題。主張有條件保留死刑的貝卡里亞曾說:“每個人對死刑懷有何種感情呢?我們在每個人對劊子手所采取的仇恨和鄙夷的態(tài)度中看到了這種感情。然而，這位劊子手也是公共意志的無辜執(zhí)行者，是一位為公共利益服務(wù)的善良公民，同那些對外作戰(zhàn)的無畏戰(zhàn)士一樣，他也是對內(nèi)治安的必要工具。那么，這一矛盾的根源何在呢?為什么人們的這種感情如此強烈，以致壓倒了理性呢?因為，人們在心靈的深處，在那個比其他任何部位都更多地保留著古老自然的原始狀態(tài)的地方，總認為:自己的生命不受任何用其鐵腕統(tǒng)治世界的人的支配，除非出現(xiàn)這種必要性。”［15］這說明一種刑罰包括死刑或特別是死刑的存留還是廢除，不能不反映著社會感情或曰受到社會感情的影響。換句話說，一種刑罰包括死刑或特別是死刑的存留還是廢除，無法擺脫社會感情所作出的善惡評價。具言之，當社會感情對一種刑罰包括死刑或特別是死刑作出善的評價，則其應(yīng)予保留;而當社會感情所作出的是惡的評價，則其應(yīng)予廢除。如果說當今中國還必須或應(yīng)當保留死刑，則在保留死刑的諸多理由中應(yīng)當包括社會感情對死刑作出的仍是善的評價，或曰社會感情對死刑所作出的是保留的“共鳴”。德國著名刑法學家耶塞克在刑罰上的刑事政策思想是，“在必要的限度內(nèi)，刑罰越少越好;在可能的限度內(nèi)，社會幫助越多越好;自由刑只有作為最后理性(ultimaratio)時才可使用”［16］。那么，作為“最后理性”使用的也可以是死刑，而普遍的社會情感而非個人的情感本身就是一種理性。社會感情對死刑存廢作出說明的同時，死刑存廢之善惡問題也便得到了說明。死刑問題凝結(jié)著刑法的社會情感性問題，而死刑之存廢不可能離開刑法的社會情感性這個基礎(chǔ)。

刑法的社會情感性與刑法之善發(fā)生關(guān)聯(lián)再就是體現(xiàn)在司法定罪上，這里以“婚內(nèi)強奸”之定罪問題為例。案例一:被告王某(男)是上海某公司的職工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂為由兩次向法院提出離婚訴訟請求。法院作出準予離婚的一審判決尚未生效時，王某來到原住處，見其妻錢某也在家，便欲與其發(fā)生性關(guān)系。遭拒絕后，王某就反扭錢某雙手強行實施了性行為。1999年底，上海市青浦區(qū)人民法院以強奸罪判處被告王某有期徒刑3年，緩刑3年。這是新刑法實施以來上海判決的全國首例婚內(nèi)強奸案。法院認為雖然離婚判決書尚未生效，但雙方對離婚判決均無異議，兩人已不具備正常的夫妻關(guān)系，王某的行為已構(gòu)成強奸罪［17］。案例二:四川省南江縣農(nóng)婦王某，1993年底經(jīng)人介紹與吳躍雄登記結(jié)婚，婚后生育一男孩。1998年7月，王以“性格不合”為由到南江縣法院提起離婚訴訟。南江縣法院于1999年10月9日，缺席判決王、吳離婚。在上訴期內(nèi)，吳的父親替吳向中級人民法院提起上訴。吳也于2000年5月趕回父母家，此后吳、王分居，但他依然幫妻子干農(nóng)活。2000年6月11日，天剛黑，吳躍雄來到王的住處，遭到王的拒絕。吳將王拖到臥室，強行要求發(fā)生性關(guān)系。王邊叫邊抓吳，吳怕鄰居聽見，又將王拖到另一臥室，與王發(fā)生了性關(guān)系。事后，南江縣法院作出一審判決，判決吳躍雄無罪。法院認為:被告人吳躍雄與王某夫妻關(guān)系還處于存續(xù)期間，故其行為不構(gòu)成犯罪，檢察機關(guān)所指控的罪名不能成立［18］。案件幾乎一樣，判決卻截然不同。對王、吳的行為，在爭論之初先有三種觀點:一是王、吳的行為構(gòu)成強奸罪，二是王、吳的行為不構(gòu)成強奸罪，三是王、吳的行為構(gòu)成虐待罪。隨著爭論的深入，有學者提出:在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已經(jīng)進入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對行為有同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強奸罪的成立［19］。對于此類案件，行為人構(gòu)成強奸罪和不構(gòu)成強奸罪這兩種截然相反的觀點都有著貌似充分的理由，但在真善美的視野之下，社會感情，當然也是刑法的社會情感性對此類案件的定性可能將另有說服力?；橐鍪且环N法律現(xiàn)象，但首先是一種社會生活現(xiàn)象。對發(fā)生于其中的性行為或性生活，人們通常認為是勢所必然乃至“家常便飯”。那就是說，婚姻之中的性行為或性生活是社會感情所認可乃至所“要求”的。至于發(fā)生在婚姻之中的強行性行為或性生活，那是社會感情將以“強扭的瓜不甜”而對婚姻之中的性行為或性生活作出僅屬一般“不當”的評價，即社會感情對婚姻之中的強行性行為或性生活仍能夠給予最低限度的認可。這是從正面分析問題。設(shè)若對婚姻關(guān)系存續(xù)期間包括所謂非正常存續(xù)期間的強行性行為論以強奸罪，這將使實施強行性行為的一方因婚姻之中情理可宥的東西而鋃鐺入獄，其結(jié)果不僅是增加了家庭破裂的幾率，而且容易使得“不成夫妻成朋友”的兩個人“不成夫妻成仇人”。其結(jié)果事關(guān)社會一般交往倫理，并進而事關(guān)社會和諧。顯然，其結(jié)果是社會感情所不認可乃至所排斥的。這是從反面分析問題。將正反面的分析結(jié)合起來，社會感情最終不會支持婚姻關(guān)系存續(xù)期間包括所謂非正常存續(xù)期間的強行性行為或性生活成立強奸罪，即將此類行為排斥到強奸罪的犯罪圈之外 。①但是，在符合相應(yīng)的條件之下，夫妻關(guān)系存續(xù)期間的強行性行為或性生活可以成立虐待罪。社會感情在夫妻關(guān)系存續(xù)期間所發(fā)生的強行性行為是否成立強奸罪問題上所能起到的說明作用，可以提升到刑法之善的高度，因為社會感情是一種具有普遍理性的善，它所體現(xiàn)的通常是社會公眾對事件的認知和對當事人的體諒乃至寬容。而當刑法認可了此認知、體諒乃至寬容，則刑法也便生成了情感性，而我們稱之為刑法的社會情感性。

刑法的社會情感性與刑法之善發(fā)生關(guān)聯(lián)再就是體現(xiàn)在量刑上，而這又要從“民意”影響量刑說起。有人說:“民意能夠促進社會公眾從心理上接受判決，樹立刑罰公正、有效的正面形象?！挥谐蔀楣娚顬榻邮艿男睦硎聦?，成為一種客觀、公正的意識存在，刑罰才能發(fā)揮其功能，實現(xiàn)其價值。法官在裁量刑罰時，將民意納入考量的范圍，有助于刑罰從法律文本到心理事實的轉(zhuǎn)變，有助于量刑的法律效果與社會效果的統(tǒng)一?！保?0］民意代表著社會感情，而社會感情提升著民意。民意對刑罰的正面形象的作用就是社會感情對刑罰的正面形象的作用。因此，社會感情有助于刑罰的功能發(fā)揮與其價值的實現(xiàn)。于是，社會感情通過作為其代表的民意在適用刑罰上催生著刑罰之善即刑法之善。貝卡里亞曾說:“走私是地地道道的侵犯君主和國家的犯罪。但是對走私罪不應(yīng)施用恥辱性刑罰，因為走私者在犯罪后沒有引起公共輿論對他的羞辱。誰對并不受到人們唾棄的犯罪處以恥辱刑，誰就是在削弱那些真正遭到唾棄的犯罪而產(chǎn)生的恥辱感?！倍盁o論誰一旦看到，對打死一只山雞、殺死一個人或者偽造一份重要文件的行為同樣適用死刑，將不再對這些罪行作任何區(qū)分，道德感情就這樣遭到破壞”［21］。這說明刑罰的適用也受到社會感情的影響，或曰應(yīng)當考慮或尊重社會感情，因為社會感情將對刑罰的適用作出善或惡的評價，而此評價直接關(guān)系到刑罰的公正性，并關(guān)系到刑罰的預(yù)防效果。那就是說，刑罰的適用也應(yīng)得到社會感情的“共鳴”，而社會感情將“共鳴”出刑罰之善即刑法之善。當刑法在一種“共鳴”之中“回響”著社會感情，則說明刑法已經(jīng)生成了情感性即刑法的社會情感性。

刑法的社會情感性與刑法之善發(fā)生關(guān)聯(lián)最后還體現(xiàn)在刑罰執(zhí)行上。有條件保留死刑的貝卡里亞曾說:“在大部分人眼里，死刑已變成了一場表演，而且，某些人對它懷有一種憤憤不平的憐憫感。占據(jù)觀眾思想的，主要是這兩種感情，而不是法律所希望喚起的那種健康的畏懼感。然而，有節(jié)制的和持續(xù)的刑罰則使這種畏懼感占據(jù)著統(tǒng)治地位，因為這種感情是唯一的。刑場與其說是為罪犯開設(shè)的，不如說是為觀眾開設(shè)的，當憐憫感開始在觀眾心中超越了其他情感時，立法者似乎就應(yīng)當對刑罰的強度作出限制?！保?2］在保留死刑的前提下，如果我們將貝卡里亞所說的“憐憫感”也看成是一種社會感情，則在此社會感情影響下的對刑罰強度的限制就體現(xiàn)為死刑執(zhí)行方式的人道化，如注射死刑的逐漸推廣。人道本身就是一種社會感情，而行刑人道化是社會發(fā)展的一種趨勢，故社會感情勢必影響著行刑并催生著行刑的社會情感性，當然也是刑法的社會情感性。由于社會感情本身凝結(jié)著一種善，故行刑尊重社會感情即行刑的社會情感性便體現(xiàn)著刑法之善。

從上文論述可以看出，無論是在刑罰的配制方面，還是在刑罰的適用方面，還是在刑罰執(zhí)行方面，刑法的社會情感性之所以能與刑法之善發(fā)生關(guān)聯(lián)，是因為刑法的社會情感性直接關(guān)系到刑罰效果，而刑法效果之中自然有刑法之善。在日本刑法學家宮本英修看來，刑罰的作用即刑罰的效果有兩點，即實際效果與感情效果。其所謂實際效果，就是指對犯罪的預(yù)防作用;而其所謂感情效果，則包括三點:“一是平復(fù)犯罪的被害人及其親屬等的報復(fù)心理，二是作為一種社會公憤的顯示，三是使一般性的報應(yīng)情感得到滿足的效果?！保?3］那么，感情效果與實際效果之間是什么關(guān)系呢?“感情效果在一方面成為刑罰心理基礎(chǔ)的同時，同樣具有預(yù)防社會上一般人不得放松其規(guī)范意識的作用?！保?4］那就是說，刑罰的感情效果能夠促進刑罰的實際效果。而在這種促進之中，刑罰的感情效果或社會感情通過預(yù)防犯罪的實際效果而與刑法之善發(fā)生了關(guān)聯(lián)。

需要再予指出的是，無論立法出罪與入罪，還是刑罰的配制與運行，之所以必須或應(yīng)該考慮和尊重社會感情，從而得到社會感情的“共鳴”，是因為社會感情將給予善惡評價，進而事關(guān)刑法的功能及刑罰的效果。社會感情何以能夠通過善惡評價對刑法的創(chuàng)制與運行發(fā)揮其作用，從而使得刑法的創(chuàng)制與運行必須或應(yīng)當考慮和尊重之或與之“共鳴”?貝卡里亞曾說:“盡管實現(xiàn)法律的寬和化對于每個受到嚴酷法律制約的人都是有益的，然而，一些完全沉湎于最基本感情的人卻仍然愛好嚴酷的法律，因為他們擔心受到侵犯的心情比實施侵犯的愿望更為強烈。”［25］這說明社會感情最終是形成于普遍的社會需要。立于“必要性”［26］，對死刑同樣“仇恨和鄙夷”的貝卡里亞所提出的是有條件保留死刑的主張，而在此主張背后也有一種說明:社會感情的產(chǎn)生、強化和削弱不可能脫離現(xiàn)實的社會需要。正是社會需要賦予了社會感情對刑法的創(chuàng)制與運行以善惡評價的能力，從而使之發(fā)揮正面的或積極的作用。在梁根林教授看來，刑法的情感一方面是指刑法文本中蘊含的情感基礎(chǔ)或情感特征，另一方面還可以體現(xiàn)為刑法受眾的感受、態(tài)度和行為選擇等。強調(diào)刑法的情感性具有這樣的意義:其一，旨在批判刑法工具主義、刑法萬能主義種種“合法”外衣，并用來反思我們到底是在拿怎樣的情感態(tài)度對待刑法，以關(guān)注刑法文本自身的“尊嚴與品格”即文本的自主性問題;其二，將情感反應(yīng)納入“合理地組織對犯罪的反應(yīng)”系統(tǒng)中，使所有的刑法受眾對犯罪的情感反應(yīng)發(fā)揮出應(yīng)有的、積極的作用;其三，進一步彰顯刑罰規(guī)制中理性的情感底蘊，使刑事法超越其單純的強暴性和威懾性，強化公眾對刑法的親近感和認同感［27］。刑法情感性所維系的刑法之善從前述梁根林教授關(guān)于刑法情感的論述中也可清楚地得以“昭示”。刑法情感性與刑法正義性看上去是矛盾的，而實質(zhì)上是可以相容和“互助”的，正如卡多佐所說:“正義的法律規(guī)范與正義的道德規(guī)范一樣，甚至比后者更多地滲透了與正義有時形成鮮明對比的品質(zhì)，諸如慈善和同情?！保?8］形成鮮明對比的兩個事物往往是相互對立或排斥的，而刑法情感性與刑法正義性的“鮮明對比”則僅僅是“表面的”?！暗朗菬o情卻有情”，刑法情感性與刑法正義性的對比越鮮明，或許其越相容。

四、結(jié)語:刑法社會情感性的刑法真善美歸結(jié)

最后，刑法的社會情感性透現(xiàn)著刑法之美。刑法的社會情感性不僅反映著刑法之真，檢驗著刑法之善，而且透現(xiàn)著刑法之美。刑法的社會情感性所透現(xiàn)的刑法之美常常是同情之美、憐憫之美乃至體恤之美，而最終是人性之美。刑法的社會情感性是一種常情，當其形成于一種普遍的客觀事實或順應(yīng)了一種普遍的客觀規(guī)律，則其不僅是一種常情，同時也是一種常識和常理。糅合了常識和常理的社會感情即常情在關(guān)照著對人的期待可能性之中折射著刑法之真、刑法之善和刑法之美。

貝卡里亞曾說:“如果法律不注重增進共和國情感，這種情感將隨之減退?！保?9］由此論斷，我們將得到如下啟發(fā):刑法的創(chuàng)制及其運行并非完全消極被動地認同或遵從社會感情，而是可以積極主動地促進或強化社會感情。而正是在此促進或強化之中，刑法的功能才得以深遠地和長效地發(fā)揮，從而令其價值最大化。又正如貝卡里亞曾說:“道德的政治如果不以不可磨滅的人類感情為基礎(chǔ)的話，就別想建立起任何持久的優(yōu)勢?！保?0］政治是如此，作為“政治約束”的刑法也是如此。如果說以社會感情為基礎(chǔ)給刑法帶來了一種“優(yōu)勢”，則此優(yōu)勢便是刑法功能發(fā)揮的“優(yōu)勢”和刑法價值實現(xiàn)的“優(yōu)勢”。無論通過價值實現(xiàn)將社會感情與刑法相聯(lián)系，還是通過功能發(fā)揮將社會感情與刑法相聯(lián)系，都說明著共同的一點，那就是刑法不能脫離人性這一根基，正如法家所言:“法者，非從天下，非從地出，發(fā)乎人間，合乎人心而已?！雹佟渡髯印へ摹?。因此，“法通乎人情，關(guān)乎治理”。②《韓非子·八經(jīng)》?？梢姡谭ǖ纳鐣楦行躁P(guān)乎刑法的真善美。學者指出:“誠然，法律與情感是相對的，但這并不意味著法律與情感是相悖的?！保?1］而當聽到有人說刑法是殘酷無情時，筆者總是要反駁一句:“刑法者，道是無情卻有情?！钡降兹绾慰创谭ǖ那楦行詥栴}?陳興良教授曾指出:“片面將法與情絕緣，那不是對法的無知，就是對法的誤解。其實法是最有情的，法條與法理是建立在對情——一種對社會關(guān)系的最為和諧與圓滿狀態(tài)的描述與概括之上的，是情的載體與結(jié)晶?！保?2］可見，法不能無情，而刑法更不能無情，而“有情的刑法”即刑法的社會情感性應(yīng)是現(xiàn)代法治社會中刑法的應(yīng)有品性。貝卡里亞曾指出:“理性宣布:一切違背人的自然感情的法律都是無益的，最終也是有害的。”而“一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的旋渦所侵蝕，并逐漸地毀滅”［33］?？梢?，刑法的制定和運行不能脫離自然感情，也不能脫離社會感情，因為如果脫離了自然感情和社會感情，則刑法將陷入非理性，即刑法理性要求著刑法的情感性。而通過尊重社會感情所體現(xiàn)出來的刑法理性又折射在刑法之真、刑法之善和刑法之美上。那么，當刑法的情感性能夠從刑法真善美這一高度上得到說明，則其有足夠的資格來擔當刑法的一種精神。

有人云:“美就是真，真就是美”，而同時“美具有引人向善的作用和力量”，故“美是善的另一種形式”［34］。那么，真善美的相互蘊含關(guān)系便使得刑法的社會情感性顯得更加厚重而穩(wěn)固。而在真善美的視野中考量刑法的社會情感性用意在于當下與今后:無論社會轉(zhuǎn)型的震蕩有多劇烈，無論社會風險怎樣多元，法治包括或特別是刑法法治都要甚或是越發(fā)秉持社會情感，因為社會情感不僅是社會穩(wěn)當轉(zhuǎn)型的心理條件，而且也是法治成熟包括或特別是刑事法治成熟的一個不可或缺的標志。最后要強調(diào)的是:刑法的社會情感性不等于無原則和無底線地偏重刑法的秩序維持，也不等于無原則和無底線地偏重刑法的自由保障，而是在一種平衡中謀求刑法的秩序維持與自由保障的“最大雙贏”。

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Social Emotionality of Criminal Law in the View of the True，Good and Beauty

MA Rong－chun1，ZHAO Deng－mei2
(1．Law school of Yangzhou University，Yangzhou Jiangsu China 225127;2．The people＇s procuratorate of Xinpu District of Lianyungang City，Lianyungang Jiangsu China 222006)

Social emotionality of criminal law is decided by social feeling existed and entrusted by feeling of the issue of crime．Social emotionality of criminal law embodies the true of criminal law through respecting objective fact，embodies the good of criminal law through prompting the purposefulness of penalty and fairness of criminal law，and embodies the beauty of criminal law through expressing sympathy，pity and solicitude．Social emotionality can act as a kind of spirit of criminal law．

Social emotionality of criminal law;the true of criminal law;the good of criminal law;the beauty of criminal law;fairness

D924

:A

:1008－2433(2014)04－0090－08

2014－05－05

馬榮春(1968—)，男，江蘇東海人，揚州大學法學院教授，法學博士后，主要研究方向為刑事法學;趙登梅(1965—)，女，江蘇東海人，江蘇省連云港市新浦區(qū)人民檢察院公訴科科長。