論非法占用已出讓海域行為的私權(quán)救濟(jì)和公權(quán)管控的邊界
——兼論《海域使用管理法》第42條和第44條的適用情形

陳忠禹

(中共福州市委黨校 法學(xué)部， 福建 福州 350014)

一、問(wèn)題的提出

2006年，福建某市政府批準(zhǔn)該市土地開(kāi)發(fā)總公司使用某海域，用海類型為路橋建設(shè)，并給土地開(kāi)發(fā)總公司頒發(fā)了海域使用證。但由于該工程項(xiàng)目大及工程資金問(wèn)題，土地開(kāi)發(fā)總公司尚未實(shí)際開(kāi)發(fā)利用至該片海域。2012年6月初，該市村民高某與海域所在村委會(huì)私下簽訂承包合同，并開(kāi)始在該海域運(yùn)沙填海擬辦育苗場(chǎng)。2012年6月13日，經(jīng)周邊群眾舉報(bào)，某市海洋綜合執(zhí)法支隊(duì)經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查核實(shí)確認(rèn)高某非法占用海域系2006年市政府審批給土地開(kāi)發(fā)總公司用于路橋建設(shè)的海域，并且海域使用金已經(jīng)全部繳交。對(duì)此，某市海洋綜合執(zhí)法支隊(duì)依法當(dāng)即向高某下達(dá)了《責(zé)令停止違法行為通知書(shū)》，要求其立即停止卸沙行為并自行整改恢復(fù)海域原狀。并且，海洋綜合執(zhí)法支隊(duì)將該情況告知了土地開(kāi)發(fā)總公司，土地開(kāi)發(fā)總公司至今沒(méi)有向海洋執(zhí)法機(jī)關(guān)申請(qǐng)排除妨礙。事后，由于高某沒(méi)有整改反而繼續(xù)運(yùn)沙填海，某市海洋執(zhí)法支隊(duì)擬對(duì)其進(jìn)行行政處罰。

在案件辦理過(guò)程中，對(duì)于高某的上述行為到底是適用《海域使用管理法》第42條①還是第44條②的問(wèn)題，海洋執(zhí)法部門(mén)內(nèi)部形成兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，高某違法占用的海域已經(jīng)設(shè)置海域使用權(quán)，該海域使用權(quán)歸土地開(kāi)發(fā)總公司，海洋執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)按照《海域使用管理法》第44條規(guī)定，依海域使用權(quán)人的請(qǐng)求排除妨害，而不宜按照《海域使用管理法》第42條規(guī)定徑直作出行政處罰；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，高某的上述行為既侵犯了海域使用權(quán)人的合法權(quán)益，同時(shí)，也侵犯正常的用海秩序，海洋執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)按照《海域使用管理法》第42條作出行政處罰。某市海洋執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)于該案件是否可以進(jìn)行行政處罰以及適用法律問(wèn)題存在較大爭(zhēng)議，并未作出行政處罰。

2012年12月22日，某市人民檢察院向該市海洋綜合執(zhí)法支隊(duì)發(fā)出《檢察建議書(shū)》，認(rèn)為高某的行為不僅侵犯了海域使用權(quán)人的權(quán)益而且屬于行政違法行為，認(rèn)為海洋執(zhí)法支隊(duì)對(duì)高某非法占用海域行為不立案處理屬于行政不作為。此后，某市海洋執(zhí)法機(jī)構(gòu)高度重視此事，特向福建省海洋漁業(yè)廳請(qǐng)示。此案具有一定的典型性和代表性，并且實(shí)踐中對(duì)適用法律問(wèn)題爭(zhēng)議很大，其正確適用法律對(duì)今后此類案件的處理有著指導(dǎo)意義。因此，本文以上述發(fā)生案例為背景，討論非法占用已經(jīng)設(shè)置海域使用權(quán)行為的法律適用問(wèn)題。在明確本案法律適用問(wèn)題時(shí)著重探討以下三個(gè)問(wèn)題：第一，海域使用權(quán)出讓后，如何界定公權(quán)保護(hù)與私權(quán)保護(hù)的邊界？第二，依據(jù)《海域使用管理法》第42條作出行政處罰的條件是什么？第三，《海域使用管理法》第42條與第44條是否存在責(zé)任競(jìng)合問(wèn)題？

二、非法占用已出讓的海域直接侵害的是海域使用權(quán)人的海域物權(quán)

1.海域使用權(quán)屬于《物權(quán)法》規(guī)定的用益物權(quán)

在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，海域的不動(dòng)產(chǎn)意義或價(jià)值并未引起國(guó)家以及社會(huì)各界的重視。以前民事立法觀點(diǎn)往往僅將海域看做是一種自然資源，并沒(méi)有將其作為一種不動(dòng)產(chǎn)。但隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和戰(zhàn)略重點(diǎn)的調(diào)整，海域越來(lái)越被視為“藍(lán)色國(guó)土”，“它和土地具有同等重要的自然資源價(jià)值，是各國(guó)海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展的空間基礎(chǔ)和資源寶庫(kù)?！盵1]。我國(guó)《海域使用管理法》和《物權(quán)法》均明確規(guī)定海域?qū)儆趪?guó)家所有。尤其《物權(quán)法》更明確規(guī)定了依法取得的海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)，受法律保護(hù)。

2.在已經(jīng)設(shè)置海域使用權(quán)的情況下，第三人非法占用海域，應(yīng)由海域使用權(quán)人主張權(quán)益

從法理上分析，物權(quán)的屬性至少包括兩層含義：第一，物權(quán)是權(quán)利人對(duì)特定物的支配權(quán)，權(quán)利人無(wú)須借助他人的力量，便可以憑借自己的意思和能力實(shí)施對(duì)特定物的占用、使用、收益和處分，從而實(shí)現(xiàn)物的價(jià)值和效益，滿足權(quán)利人對(duì)物效益價(jià)值的需求。用益物權(quán)是物權(quán)的一種類型。用益物權(quán)人對(duì)特定物享有占有、使用以及收益的權(quán)能。第二，物權(quán)是對(duì)世權(quán)，具有排他性，權(quán)利人之外的任何人都是物權(quán)的義務(wù)人，除物權(quán)人之外其他人不得妨礙權(quán)利人享有和行使物權(quán)，更不得侵犯物權(quán)。海域使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，在國(guó)家將海域使用權(quán)出讓后，若第三人未經(jīng)審批或經(jīng)權(quán)利人同意占用海域，此時(shí)應(yīng)由海域使用權(quán)人來(lái)主張權(quán)益。

3.《海域使用管理法》第44條規(guī)定實(shí)質(zhì)上保護(hù)的是海域使用權(quán)人的物上請(qǐng)求權(quán)

基于海域使用權(quán)的物權(quán)屬性，海域使用權(quán)人享有對(duì)海域的占用、使用、收益的排他、優(yōu)先和追及權(quán)能，以及物權(quán)受到侵害時(shí)的物上請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)，法律賦予海域使用權(quán)人有請(qǐng)求確認(rèn)權(quán)屬、恢復(fù)原狀、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、損害賠償?shù)任餀?quán)保護(hù)方式。顯然，上述權(quán)利保護(hù)方式均屬于民法上的私權(quán)保護(hù)范疇，針對(duì)侵權(quán)人強(qiáng)調(diào)的是承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，這也是海域使用權(quán)人取得海域使用權(quán)后的物權(quán)屬性所決定的。

《海域使用管理法》第44條設(shè)定的法律責(zé)任也正是基于上述海域使用權(quán)的屬性而做出規(guī)定的。從立法本意來(lái)看，《海域使用管理法》為第44條規(guī)定適用設(shè)置了一個(gè)前提條件是發(fā)生違反該法第23條③規(guī)定的行為，即海域使用權(quán)人依法使用海域并獲得收益的權(quán)利受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。如果發(fā)生違反23條規(guī)定的情形，阻擾、妨害海域使用權(quán)人依法使用海域的，海域使用權(quán)人可以行使的權(quán)利依然是物上請(qǐng)求權(quán)，即海域使用權(quán)人依據(jù)《海域使用管理法》第44條規(guī)定請(qǐng)求海洋行政主管部門(mén)排除妨礙，也可以依法向人民法院提起訴訟；若造成損失的，可以依法請(qǐng)求侵權(quán)人賠償損失。

三、《海域使用管理法》第42條規(guī)定的行政處罰適用前提是針對(duì)非法占用未出讓海域使用權(quán)海域的情形

1.“未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用海域”的立法本意

《海域使用管理法》第42條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，非法占用海域的，責(zé)令退還非法占用的海域，恢復(fù)海域原狀，沒(méi)收違法所得，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應(yīng)繳納的海域使用金五倍以上十五倍以下的罰款；對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，進(jìn)行圍海、填?；顒?dòng)的，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應(yīng)繳納的海域使用金十倍以上二十倍以下的罰款。

上述《海域使用管理法》第42條適用的前提需要存在“未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用海域”的行為。這一個(gè)行為由兩個(gè)部分構(gòu)成：一是占用海域的行為。這是一個(gè)事實(shí)上使用海域的行為，無(wú)需著重分析。二是該占用海域的行為未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。對(duì)于“未經(jīng)批準(zhǔn)”的含義理解存在分歧。為了明確“未經(jīng)批準(zhǔn)”的含義需要追溯該法條的立法本意。參與《海域使用管理法》立法的專家曾對(duì)“未經(jīng)批準(zhǔn)”作出學(xué)理上的解釋：“其認(rèn)為所謂的‘未經(jīng)批準(zhǔn)’包括三種情形：一是有關(guān)單位和個(gè)人未向縣級(jí)以上海洋行政主管部門(mén)提交海域使用申請(qǐng)材料即擅自使用海域的行為；二是當(dāng)事人向縣級(jí)以上海洋行政主管部門(mén)申請(qǐng)使用海域，在海洋行政主管部門(mén)正在審核過(guò)程中，擅自使用海域的行為；三是當(dāng)事人向縣級(jí)以上海洋行政主管部門(mén)申請(qǐng)使用海域，經(jīng)海洋行政主管部門(mén)審核后未獲批準(zhǔn)，仍然擅自使用海域的行為。”[2]究其實(shí)質(zhì)，以上專家所述的三種情形均屬于“非法占用國(guó)家所有、未經(jīng)依法確權(quán)登記、無(wú)具體用益物權(quán)所有人的海域”[3]，并沒(méi)有包括已設(shè)置海域使用權(quán)的情形。

2.《海域使用管理法》第42條規(guī)定的行政處罰適用的前提是針對(duì)國(guó)家未出讓海域使用權(quán)的情形

從上述法條立法本意來(lái)看，《海域使用管理法》第42條是針對(duì)國(guó)家并未出讓海域使用權(quán)的情形，此時(shí)海域所有權(quán)和海域使用權(quán)均屬于國(guó)家，并未發(fā)生海域所有權(quán)與海域使用權(quán)的分離，即從《物權(quán)法》的角度來(lái)說(shuō)，該條適用于海域尚未設(shè)定用益物權(quán)或用益物權(quán)被非法設(shè)定的情形。根據(jù)《憲法》和《物權(quán)法》規(guī)定，海域?qū)儆趪?guó)家所有，國(guó)家可以將海域使用權(quán)依法出讓；海洋行政主管部門(mén)作為海域所有權(quán)人——國(guó)家的代表，根據(jù)法律授權(quán)可以針對(duì)未經(jīng)合法批準(zhǔn)非法占用海域或非法圍填海行為進(jìn)行行政處罰，這也是行政處罰法定原則的體現(xiàn)。

3.《海域使用管理法》第42條的行政處罰措施仍應(yīng)遵循行政處罰法定原則

“行政處罰法定原則是指具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織在法定權(quán)限內(nèi)，依據(jù)法定程序，對(duì)違反行政法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為實(shí)施行政處罰?！盵4]行政處罰法定原則是行政處罰行為應(yīng)遵循的基本原則，即如同罪行法定主義一般，對(duì)于違反行政者之處罰，必須在行為時(shí)法律有明文規(guī)定方可啟動(dòng)處罰權(quán)限，這和我們通常所理解的依法行政原則一脈相承?！缎姓幜P法》第3條直接明確規(guī)定了處罰法定原則，即“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?，沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”。該規(guī)定明示了，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰時(shí)必需有明確的法律依據(jù)。具體到《海域使用管理法》第42條的規(guī)定，該法條并沒(méi)有規(guī)定對(duì)于非法占用已設(shè)置海域使用權(quán)的行為應(yīng)進(jìn)行行政處罰。故遵循處罰法定原則，就不應(yīng)對(duì)非法占用已設(shè)置海域使用權(quán)的行為進(jìn)行行政處罰。

四、《海域使用管理法》第44條與第42條的適用范圍是立法者遵循私權(quán)救濟(jì)和公權(quán)管控的界限

公權(quán)力是管理社會(huì)和維護(hù)秩序的需要，其核心是強(qiáng)制力；私權(quán)利是個(gè)人或法人的權(quán)益的載體和表現(xiàn)，其核心是利益。從國(guó)家層面來(lái)講，私權(quán)利是公權(quán)力的基石，而公權(quán)力是私權(quán)利的保障。但是，權(quán)力與權(quán)利之間又是不可偏廢的，兩者之間存在著邊界。而《海域使用管理法》也是遵循私權(quán)與公權(quán)之間界限來(lái)設(shè)置相關(guān)條款的。具體分析如下：

第一，物權(quán)受到侵害時(shí)應(yīng)分清權(quán)利救濟(jì)和公權(quán)管控之間的邊界問(wèn)題。公權(quán)管控的邊界越寬，私權(quán)延伸的空間就越小。當(dāng)公權(quán)力管控的邊界無(wú)限延展，私權(quán)利的空間就會(huì)無(wú)限縮小，那么社會(huì)自治的空間和資源或物權(quán)的效益和空間就很容易被擠壓；倘若權(quán)利的空間越大，權(quán)力的空間就會(huì)縮小，當(dāng)權(quán)力空間過(guò)小時(shí)，整個(gè)社會(huì)就很容易處于一種無(wú)序的狀態(tài)。因此，法律法規(guī)在設(shè)置權(quán)利救濟(jì)和公權(quán)力管控的條款時(shí)首先需要科學(xué)合理地劃分好兩者的邊界，做到既能使社會(huì)秩序得到良好的治理，又能使得民眾能夠享有充分的自由和權(quán)利背后的利益。因此，權(quán)力管控與權(quán)利之間的劃分有一個(gè)度的把握的問(wèn)題，社會(huì)法治建設(shè)的程度和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成熟度往往對(duì)這個(gè)度起到矯正作用。法治社會(huì)發(fā)展得越快、資源配置的市場(chǎng)化程度越高，公權(quán)力管控的邊界越趨小；反之，法治社會(huì)發(fā)展得越慢、資源配置的市場(chǎng)化程度越低，權(quán)利的邊界越趨大。具體到物權(quán)受到侵害時(shí)如何進(jìn)行救濟(jì)，我們認(rèn)為，法律已經(jīng)賦予物權(quán)相應(yīng)救濟(jì)途徑和權(quán)利，在未違反國(guó)家資源管理秩序的情況下，應(yīng)優(yōu)先遵循物權(quán)私權(quán)救濟(jì)原則，而不應(yīng)該讓公權(quán)力直接介入私權(quán)領(lǐng)域。這既是國(guó)家法律設(shè)置權(quán)利救濟(jì)途徑應(yīng)遵循的原則，同時(shí)也是公權(quán)力與私權(quán)利之間的邊界問(wèn)題。

第二，《海域使用管理法》第42條與第44條遵循的私權(quán)救濟(jì)和公權(quán)管控邊界的原則，并不存在民事侵權(quán)與行政違法競(jìng)合問(wèn)題。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，不論第三人占用的海域是否已經(jīng)出讓、是否經(jīng)依法確權(quán)登記，都是一種未經(jīng)批準(zhǔn)的占用行為，都是破壞《海域使用管理法》維護(hù)的海域管理秩序；若第三人占用的是已經(jīng)設(shè)置海域使用權(quán)的情形，既構(gòu)成對(duì)他人海域使用權(quán)的侵害又構(gòu)成對(duì)海域行政管理秩序的違反，應(yīng)構(gòu)成民事侵權(quán)責(zé)任與行政違法行為的競(jìng)合。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有失偏頗，也不符合《海域使用管理法》的立法本意，《海域使用管理法》第42條與第44條并不存在法條競(jìng)合問(wèn)題，因?yàn)樵搩蓷l針對(duì)的是不同的適用前提，即是否設(shè)定了用益物權(quán)的前提。質(zhì)言之，《海域使用管理法》第42條規(guī)定的“未經(jīng)批準(zhǔn)或騙取批準(zhǔn)，非法占用海域”，針對(duì)的是非法占用國(guó)家所有、未經(jīng)依法確權(quán)登記的、無(wú)具體用益物權(quán)所有人的海域；《海域使用管理法》第44條針對(duì)的是非法占用已設(shè)置海域使用權(quán)海域的行為，重在保護(hù)海域使用權(quán)人的物上請(qǐng)求權(quán)。

五、前述案例法律適用問(wèn)題

經(jīng)過(guò)對(duì)上述三個(gè)問(wèn)題的分析，我們認(rèn)為本文開(kāi)頭涉及案例法律適用應(yīng)作如下的分析：

第一，在該案中高某非法占用他人的海域使用權(quán)所侵犯的是民事法益。

在本源上，法益是刑法學(xué)的重要概念。原先，“法益侵害說(shuō)”是犯罪成立要件中判斷違法性成立與否的標(biāo)準(zhǔn)之一，只有侵犯了法益的行為才是犯罪行為?！霸谛姓ㄖ?，法益一直不被承認(rèn)，甚至于在區(qū)分行政處罰與刑罰的標(biāo)準(zhǔn)之中，就有認(rèn)為應(yīng)受行政處罰行為并未侵害法益的主張”[5]。隨著現(xiàn)代法治理論的不斷發(fā)展，行政法益也不斷得到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的承認(rèn)。實(shí)際上，任何法律秩序的建立標(biāo)準(zhǔn)和宗旨所在，乃在于法益的保護(hù)。民法有民事意義的法益，行政法也有行政法意義的法益，只不過(guò)行政法益是第二順位的法益罷了。在價(jià)值層面，行政法益的功能在于確保行政立法的明確性，亦即避免立法者以不明確的概念制定侵益性的行政規(guī)定。尤其在法治國(guó)家的行政立法活動(dòng)中，必須以具有行政法益作為設(shè)置行政處罰條款的理性標(biāo)準(zhǔn)[6]。

在該案中，高某非法占用某市土地開(kāi)發(fā)總公司享有使用權(quán)的海域，首先是侵害了土地開(kāi)發(fā)總公司依法對(duì)該海域享有占用、使用以及收益的民事法益，并沒(méi)有侵害相關(guān)行政法益。即便高某的行為既侵害民事法益和行政法益，也應(yīng)遵循民事法益優(yōu)先于行政法益的原則和精神。因此應(yīng)以高某的行為所侵犯的具體法益來(lái)判斷應(yīng)適用的法律條文。

第二，高某非法占用土地開(kāi)發(fā)總公司擁有使用權(quán)的海域侵犯了民事法益，土地開(kāi)發(fā)總公司可依據(jù)《海域使用管理法》第44條規(guī)定請(qǐng)求海洋主管部門(mén)保護(hù)。

某市政府將海域使用權(quán)出讓給某市土地開(kāi)發(fā)總公司后，便從該海域國(guó)家所有權(quán)派生出海域使用權(quán)，該海域使用權(quán)歸土地開(kāi)發(fā)總公司。對(duì)此，土地開(kāi)發(fā)總公司對(duì)該海域享有占用、使用以及收益等權(quán)能。雖然土地開(kāi)發(fā)總公司并未實(shí)際開(kāi)發(fā)至該海域，但是仍然無(wú)法改變土地開(kāi)發(fā)總公司在法律上對(duì)該海域的占有。在高某非法侵占該海域時(shí)，土地開(kāi)發(fā)總公司作為海域使用權(quán)人應(yīng)請(qǐng)求相關(guān)海洋行政主管部門(mén)排除妨礙。

依據(jù)《海域使用管理法》第44條規(guī)定，若違反本法第23條規(guī)定阻撓、妨害海域使用權(quán)人依法使用海域的，海域使用權(quán)人可以請(qǐng)求海洋行政主管部門(mén)排除妨害，可以依法請(qǐng)求損害賠償。在該案中，土地開(kāi)發(fā)總公司在遇到高某非法侵占其海域時(shí)，其可以請(qǐng)求海洋行政主管部門(mén)排除妨害，也可以向人民法院提起訴訟。

第三，《海域使用管理法》第42條規(guī)定的行政處罰前提是針對(duì)未出讓海域使用權(quán)的情形，并不適用于該案。

如前所述，《海域使用管理法》第42條規(guī)定的行政處罰適用于“海域國(guó)家所有、未經(jīng)依法確權(quán)登記、無(wú)具體用益物權(quán)人”的情形，并沒(méi)有包括已設(shè)置海域使用權(quán)的情形。需要特別說(shuō)明的是，在此種情況下，行政機(jī)關(guān)即使想作出行政處罰也缺乏明確的法律依據(jù)。對(duì)此，高某非法占用的是某市依法出讓給土地開(kāi)發(fā)總公司的海域使用權(quán)，在土地開(kāi)發(fā)總公司明知且未申請(qǐng)排除妨礙的情況下，某市海洋行政主管部門(mén)不應(yīng)適用《海域使用管理法》第42條處理本案。

注釋：

① 《海域使用管理法》第42條，未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，非法占用海域的，責(zé)令退還非法占用的海域，恢復(fù)海域原狀，沒(méi)收違法所得，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應(yīng)繳納的海域使用金五倍以上十五倍以下的罰款；對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，進(jìn)行圍海、填?；顒?dòng)的，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應(yīng)繳納的海域使用金十倍以上二十倍以下的罰款。

② 《海域使用管理法》第44條，違反本法第23條規(guī)定，阻撓、妨害海域使用權(quán)人依法使用海域的，海域使用權(quán)人可以請(qǐng)求海洋行政主管部門(mén)排除妨害，也可以依法向人民法院提起訴訟；造成損失的，可以依法請(qǐng)求損害賠償。

③ 《海域使用管理法》第23條，海域使用權(quán)人依法使用海域并獲得收益的權(quán)利受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。

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