征地拆遷領(lǐng)域中的共同貪污犯罪研究

孫 國(guó) 祥

● 本期聚焦：共犯諸問題的再審視

征地拆遷領(lǐng)域中的共同貪污犯罪研究

孫 國(guó) 祥*

在城鎮(zhèn)化的進(jìn)程中，多人在不同環(huán)節(jié)內(nèi)外勾結(jié)，共同騙取、套取拆遷安置補(bǔ)償費(fèi)或者安置房的犯罪現(xiàn)象突出。此類案件的定罪，應(yīng)根據(jù)共同犯罪的一般原理作具體分析。在征地拆遷過程中，負(fù)有特定職責(zé)的國(guó)家工作人員是公共財(cái)物的守護(hù)者，事前與他人勾結(jié)，放棄職守，是對(duì)與其身份相連的特定職責(zé)的背叛，屬于實(shí)質(zhì)和規(guī)范上的貪污罪實(shí)行行為，其定性與行為人是否實(shí)際分得贓物無涉。無身份者不僅可以成為貪污罪的共犯，而且可以成為貪污罪的實(shí)行犯，應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中的作用確定其刑事責(zé)任；對(duì)國(guó)家工作人員事前無通謀的事中、事后幫助行為，則宜認(rèn)定為濫用職權(quán)行為。

征地拆遷；共同犯罪；貪污罪；濫用職權(quán)；詐騙罪

無論在實(shí)務(wù)中還是在理論上，對(duì)無身份者利用國(guó)家工作人員的職務(wù)之便，通過國(guó)家工作人員故意濫用職權(quán)的瀆職，騙取拆遷補(bǔ)償款、安置房行為性質(zhì)如何確定，一直未達(dá)成共識(shí)，相似案件的處理甚至迥然不同，同案難以同判，影響了對(duì)此類犯罪公平、公正的懲治。因此，亟需理論上進(jìn)一步梳理，正本清源并提供指導(dǎo)性的解決方案。

一、內(nèi)外勾結(jié)騙取征地拆遷補(bǔ)償款案件司法定罪之亂象

如何通過補(bǔ)償安置的稽核，是不法分子弄虛作假騙取補(bǔ)償費(fèi)或安置房的關(guān)鍵，而內(nèi)外勾結(jié)，使負(fù)有特定職責(zé)的國(guó)家工作人員放棄職守，是此類詐騙案件得逞的捷徑。故此類案件以共同作案居多，對(duì)國(guó)家工作人員為自己或者為他人在不同環(huán)節(jié)故意參與欺騙行為的定性，實(shí)踐中可謂五花八門。筆者大致梳理了一下，常見有以下幾種不同的定罪：

（1）共同詐騙罪。［案例1］2008年2月至12月間，某社區(qū)主任蔣某受委托協(xié)助鎮(zhèn)政府開展征地拆遷工作，具體負(fù)責(zé)清理登記被拆遷戶及人員、最后審核被征地人員補(bǔ)償名單等工作。在得知該社區(qū)6組土地即將被征用的情況下，便向其親戚彭某等3人提議，讓其通過虛報(bào)人口的方式多分補(bǔ)償款。后蔣某為3人出具虛構(gòu)的4個(gè)家庭成員出生證明，并在補(bǔ)償申請(qǐng)上加蓋了社區(qū)公章，彭某等憑此手段連續(xù)騙取補(bǔ)償款13萬余元。后蔣某又以同樣手段，幫助他人騙取安置費(fèi)25萬余元。蔣某因上述幫助行為，收受他人財(cái)物價(jià)值計(jì)人民幣8500元。法院一審以共同詐騙罪，判處蔣某有期徒刑5年，其他參與者判處3年至4年不等的有期徒刑。①參見重慶市大足縣人民法院（2010）足法刑初字第322號(hào)刑事判決書。

（2）共同貪污罪。［案例2］2009年11月初，某鎮(zhèn)政府工作人員賴某得知某項(xiàng)目開發(fā)需要征用土地后，伙同鎮(zhèn)政府工作人員陳某，合謀以虛構(gòu)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的方式騙取補(bǔ)償款。二人通過某村黨支部書記芮某，在該村租用了土地。同年11月9日，鎮(zhèn)政府召開會(huì)議，確定征地拆遷工作由賴某、陳某所在的拆遷三組負(fù)責(zé)。賴某、陳某在明知村土地不得再流轉(zhuǎn)的情況下，趕到該村交納了100.4畝土地租金8萬元（賴某、陳某各50.2畝），并向芮某等支付“辛苦費(fèi)”共1萬元。在芮某的授意下，將賴某以其女婿劉某名義的租地面積50.2畝虛增為79.2畝，簽訂合同的時(shí)間提前為2009年7月15日，將陳某以其姐夫周某名義的租地面積由50.2畝虛增為82.2畝，簽訂合同的時(shí)間提前為2009年7月20日。2010年5月20日、21日，以鎮(zhèn)政府的名義與“周某”、“劉某”簽訂了拆遷補(bǔ)償協(xié)議。賴某獲得補(bǔ)償款688713.60元，陳某獲得647418.72元。案發(fā)后，法院以共同貪污罪判處賴某有期徒刑12年，以貪污罪判處陳某有期徒刑11年，其他3名被告人被判處5至7年不等的有期徒刑。②參見周忠、王雪蓮：《多名鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作人員虛構(gòu)合同詐騙拆遷補(bǔ)償款獲刑》，載《新京報(bào)》2011年12月23日。

（3）分別構(gòu)成受賄罪與行賄罪。［案例3］2006年9月，某街道負(fù)責(zé)拆遷的工作人員袁某任某村拆遷工作組組長(zhǎng)。在對(duì)該村村民張某家房屋進(jìn)行丈量和登記時(shí)，張某之妻廖某將三個(gè)房產(chǎn)證（兩個(gè)磚木結(jié)構(gòu)的房產(chǎn)證和一個(gè)土木結(jié)構(gòu)房產(chǎn)證）交給袁某，并告知袁某，兩個(gè)磚木結(jié)構(gòu)的房產(chǎn)證實(shí)際上是一套房，一個(gè)房產(chǎn)證實(shí)際上已經(jīng)作廢。請(qǐng)求袁某幫忙按兩套磚混結(jié)構(gòu)的房產(chǎn)予以補(bǔ)償，并許諾事后會(huì)將多得的錢分一部分給袁某表示感謝。在袁某的幫助下，張某家多登記了一套房，獲得補(bǔ)償56635元。事后，袁某收受張某所送人民幣22000元。案發(fā)后，檢察機(jī)關(guān)以被告人袁某、廖某涉嫌貪污罪起訴，一審法院審理后認(rèn)為，袁某在征地拆遷中，接受被告人請(qǐng)托，利用職務(wù)之便，將張某家已經(jīng)作廢的房產(chǎn)證登記上報(bào)，為被告人廖某謀取非法利益56635元，并收受他人財(cái)物22000元，其行為應(yīng)構(gòu)成受賄罪；廖某為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員財(cái)物，應(yīng)構(gòu)成行賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控兩被告人罪名有誤。對(duì)兩被告人分別以受賄罪和行賄罪判處有期徒刑2年，緩刑3年。③參見重慶市璧山縣人民法院（2009）璧刑初字第128號(hào)刑事判決書。

（4）分別構(gòu)成濫用職權(quán)罪、受賄罪和濫用職權(quán)罪、行賄罪。［案例4］2010年底至2011年10月間，某區(qū)棚戶區(qū)改造項(xiàng)目指揮部工作人員邢某、張某、黃某單獨(dú)或者伙同拆遷戶劉某、陳某等人，對(duì)多份違建、虛假“住改非”（是指設(shè)計(jì)審批用途或房屋產(chǎn)權(quán)證登記用途為住宅房屋的，在實(shí)際使用過程中，改為商業(yè)經(jīng)營(yíng)、辦公、生產(chǎn)等非住宅房屋用途）的拆遷協(xié)議予以審核通過，并收受他人財(cái)物，致使國(guó)家損失共計(jì)385.03萬余元。法院以犯濫用職權(quán)罪、受賄罪分別判處邢某、張某、黃某有期徒刑14年、13年、4年；以犯濫用職權(quán)罪、行賄罪分別判處“拆遷黃牛”劉亮、陳友誼等人4年6個(gè)月至1年6個(gè)月不等的有期徒刑。④徐云軒、呂飛翔：《江蘇徐州市云龍區(qū)查處一起騙取拆遷補(bǔ)償款窩案紀(jì)實(shí)》，載《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2013年5月31日。

定罪的不同選擇，直接導(dǎo)致了刑事責(zé)任的范圍大小及刑罰輕重的巨大差異。此類案件的國(guó)家工作人員一旦被認(rèn)定為受賄罪，則行為人僅對(duì)收受的好處費(fèi)（賄賂款）負(fù)刑事責(zé)任，在沒有獲得財(cái)物的情況下，只能以濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。請(qǐng)托人（常常是被拆遷人）僅負(fù)行賄罪的刑事責(zé)任，如果沒有給付國(guó)家工作人員財(cái)物則不構(gòu)成犯罪。而如果將國(guó)家工作人員的行為認(rèn)定為貪污，則國(guó)家工作人員無論自己獲得多寡，都應(yīng)對(duì)被騙取的總數(shù)額負(fù)責(zé)，請(qǐng)托人（通常是拆遷戶）則可以共同貪污罪承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣的話，國(guó)家工作人員和請(qǐng)托人的刑事責(zé)任則無疑要重得多。

二、內(nèi)外勾結(jié)騙取征地拆遷補(bǔ)償款案件定性的理論爭(zhēng)議與分析

上述定罪上的亂象與理論上尚沒有對(duì)此類案件提供合理的解決方案有關(guān)。近年來，雖然刑法理論對(duì)共同犯罪包括共犯與身份的研究比較深入，但許多研究立足于抽象的理論紛爭(zhēng)，對(duì)司法實(shí)務(wù)中亟需解決的問題涉及不多，其難接地氣的研究成果看似深入，卻無法直接轉(zhuǎn)化為司法實(shí)務(wù)的理論指導(dǎo)。在針對(duì)此問題有限的理論研究文獻(xiàn)中，對(duì)此類案件的定性莫衷一是，大致形成了以下幾種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)便利與被拆遷人虛構(gòu)補(bǔ)償對(duì)象，侵吞補(bǔ)償款的行為可構(gòu)成貪污罪，而收受賄賂、濫用職權(quán)或者玩忽職守，幫助被拆遷人騙取補(bǔ)償款的則可構(gòu)成受賄罪或者濫用職權(quán)、玩忽職守罪?！雹侔?、姜偉：《征地拆遷領(lǐng)域涉罪問題研究》，載《犯罪研究》2011年第6期。觀點(diǎn)二認(rèn)為，此種情況應(yīng)屬于想象競(jìng)合犯，其行為既符合受賄罪的行為特征，又符合貪污罪的行為特征，應(yīng)屬于想象競(jìng)合犯，想象競(jìng)合犯的司法處斷原則是從一重罪處斷，因此，應(yīng)以貪污罪定罪量刑。②王蓓：《貪污罪與受賄罪的司法實(shí)務(wù)區(qū)分》，載《人民司法·案例》2010年第24期。觀點(diǎn)三認(rèn)為，應(yīng)成立實(shí)質(zhì)數(shù)罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。此種情況應(yīng)屬于牽連犯。行為人利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并收受財(cái)物，其行為符合受賄罪的特征，同時(shí)，行為人明知他人弄虛作假騙取拆遷補(bǔ)助，利用職務(wù)之便為騙取財(cái)物的行為提供幫助，其行為又構(gòu)成貪污罪，受賄是原因，貪污是結(jié)果，可視為原因與結(jié)果之間的牽連關(guān)系，符合牽連犯的特征，對(duì)于牽連犯，一般從一重處罰，但從懲治和預(yù)防職務(wù)犯罪的刑事政策考慮，對(duì)于受賄罪的牽連犯應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。③參見李素瑋：《受賄后為貪污提供幫助的行為定何罪？》，載《中國(guó)檢察官》2010年第8期。觀點(diǎn)四認(rèn)為，此種情況應(yīng)構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。觀點(diǎn)五認(rèn)為，應(yīng)成立詐騙罪。張明楷教授曾舉例認(rèn)為，在甲單位征用土地過程中，土地管理部門的工作人員乙與被征用土地的農(nóng)民丙勾結(jié)，由丙多報(bào)土地上的莊稼數(shù)，乙加蓋土地管理局的印章予以證實(shí)，進(jìn)而從甲單位多領(lǐng)補(bǔ)償款。對(duì)該行為性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定盡管行為人利用了職務(wù)之便，但非法占有的財(cái)產(chǎn)并非其主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手的財(cái)物，不成立貪污罪，僅成立詐騙罪。④張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第1048頁(yè)。

筆者認(rèn)為，上述定罪觀點(diǎn)都有偏頗之處。觀點(diǎn)一過于抽象，“與被拆遷人虛構(gòu)補(bǔ)償對(duì)象，侵吞補(bǔ)償款”構(gòu)成貪污；“幫助被拆遷人騙取補(bǔ)償款”構(gòu)成受賄。但兩種行為間很難找到明確的分界線，也就無法為實(shí)務(wù)中此類案件的定性提供清晰而具體的解決方案。并且，此種觀點(diǎn)割裂了與非身份犯行為之間的聯(lián)系，沒有看到身份犯和非身份犯在此類案件中的互動(dòng)行為和犯意的溝通。觀點(diǎn)二將此種情況視為既構(gòu)成貪污罪又構(gòu)成受賄罪的想象競(jìng)合，也是不能成立的。雖然此類案件是構(gòu)成貪污還是受賄不易區(qū)分，但貪污或者受賄是相互排斥而不是可以同時(shí)成立的犯罪。貪污罪和受賄罪雖然都與財(cái)物有關(guān)，但財(cái)物的來源不同：貪污罪的對(duì)象是行為人主管、經(jīng)手、管理的公共財(cái)物，即行為人對(duì)公共財(cái)產(chǎn)具有保管或者管理之職，而受賄罪的賄賂是他人財(cái)物。如果承認(rèn)行為人可以構(gòu)成貪污罪，就沒有構(gòu)成受賄罪的余地，反之，亦然。因此，不可能成立想象競(jìng)合。觀點(diǎn)三認(rèn)為此種情況是受賄與貪污的牽連犯，也存在同樣的定罪障礙。行為人利用職務(wù)之便的行為，如果已經(jīng)評(píng)價(jià)為利用職務(wù)上的便利為他人謀利益的受賄行為，如何又能評(píng)價(jià)為利用職務(wù)之便侵吞公共財(cái)物的行為？收取的財(cái)物，已經(jīng)評(píng)價(jià)為受賄罪中的賄賂，如何又可以成為貪污罪中的對(duì)象？可見，無法充足兩個(gè)罪的構(gòu)成要件，無法滿足牽連犯的構(gòu)成要素。觀點(diǎn)四認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪。將收受財(cái)物的行為認(rèn)定為受賄罪，將相關(guān)職務(wù)行為認(rèn)定為濫用職權(quán)，形式上符合有關(guān)司法解釋規(guī)定。但此種一概而論的處理也是偏頗的，因?yàn)椋苜V罪中為他人謀取利益的行為包括了濫用職權(quán)的行為，數(shù)罪并罰并不妥當(dāng)。觀點(diǎn)五認(rèn)為應(yīng)成立詐騙罪的觀點(diǎn)也是不妥的。從張明楷教授所舉的例子看，形式上，作為土地管理部門工作人員的乙對(duì)甲單位的補(bǔ)償款發(fā)放沒有直接的決定權(quán)，但是否構(gòu)成貪污并不是根據(jù)行為人是否有決定權(quán)來認(rèn)定的，在許多情況下，貪污罪中的職務(wù)之便可能只是行為人管理公共財(cái)物的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，一個(gè)組成部分，而不是決定環(huán)節(jié)。正如有學(xué)者所指出的那樣，構(gòu)成貪污罪所利用的“職務(wù)上的便利”，就權(quán)力的性質(zhì)而言，“是公共財(cái)產(chǎn)的所有人通過一定的方式將具體的公共財(cái)產(chǎn)劃歸具體的人分權(quán)所派生的。因?yàn)楣藏?cái)產(chǎn)所有人，或國(guó)家或集體或股份體等，其財(cái)產(chǎn)是本身經(jīng)營(yíng)或運(yùn)行所需要的多而全的群體性財(cái)產(chǎn)，不可能由一個(gè)人去統(tǒng)攬管理這些財(cái)產(chǎn)，而必須根據(jù)安全性、可靠性和真實(shí)性的原則建立一個(gè)科學(xué)的、嚴(yán)密的管理機(jī)制”①胡紹寶：《貪污、挪用公款案件的財(cái)物特征研究》，載《犯罪研究》2011第1期。。就其所舉的案例來看，乙的職責(zé)是該補(bǔ)償款發(fā)放的一個(gè)環(huán)節(jié)，易言之，乙的管理權(quán)限也是該補(bǔ)償款得以正常發(fā)放的一個(gè)組成部分，利用這種管理權(quán)限騙取財(cái)物的，同樣應(yīng)認(rèn)定為利用職務(wù)之便，得以騙取財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。②實(shí)際上，張明楷教授的觀點(diǎn)也有自相矛盾之處。他在論述“無身份者與有身份者的共同犯罪”時(shí)主張，“在有身份者與無身份者共同犯罪，而有身份者為A罪的正犯（可能是B罪的從犯），無身份者為B罪的正犯（可能是A罪的從犯），即無身份者與有身份者的共同故意犯罪行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)以上的罪名，應(yīng)認(rèn)定為較重罪的共同犯罪?！眳⒁姀埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第397頁(yè)。

三、國(guó)家工作人員參與騙取征地拆遷補(bǔ)償款的定性研究

上述分歧觀點(diǎn)涉及共同犯罪中的身份與共犯以及貪污與受賄區(qū)分等基礎(chǔ)理論問題，具體而言，涉及以下三個(gè)問題。

（一）參與共同騙取補(bǔ)償款的國(guó)家工作人員如何定性？

更直接地說，國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，為征地拆遷過程中騙取財(cái)物的行為提供幫助，能否構(gòu)成貪污罪？筆者對(duì)此回答是肯定的。

首先，與國(guó)家工作人員身份相連的特定義務(wù)的違反，能夠成為規(guī)范上的貪污罪實(shí)行行為。形式上，國(guó)家工作人員實(shí)施的是幫助被拆遷人進(jìn)行詐騙，直接實(shí)施騙取行為的是被拆遷人。被拆遷人屬于刑法上的無身份者。有學(xué)者認(rèn)為，在有身份者加功無身份者的情況下，“由于無身份者的正犯不具有身份者的構(gòu)成要件該當(dāng)性，有身份者不成立該身份犯的共犯……有身份者在非身份犯的限度內(nèi)成立共犯”③張開駿：《共犯從屬性理論的貫徹與應(yīng)用》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第8期。。這種觀點(diǎn)是不全面的。如果有身份者對(duì)無身份者的“加功”行為與身份本身無關(guān)，則上述觀點(diǎn)可以成立（如僅成立詐騙罪的共犯）。但如果其“加功”是與其特殊身份密切相關(guān)，則借助于羅克辛教授所主張的身份犯系義務(wù)犯的理論，國(guó)家工作人員這一行為能夠規(guī)范評(píng)價(jià)為貪污罪的實(shí)行行為。因?yàn)樵谡鞯夭疬w領(lǐng)域，國(guó)家工作人員承擔(dān)的社會(huì)角色是公共財(cái)產(chǎn)的監(jiān)護(hù)者。被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補(bǔ)償，沒有國(guó)家工作人員的主動(dòng)配合，其行為侵害的法益是單純的公共財(cái)物所有權(quán)，其構(gòu)成的是單純的財(cái)產(chǎn)性詐騙犯罪。但如果國(guó)家工作人員在征地拆遷過程中負(fù)有公共財(cái)產(chǎn)的守護(hù)義務(wù)，該守護(hù)責(zé)任決定了其必須阻止該詐騙行為得逞，在國(guó)家工作人員不但不忠實(shí)履職，而且有意識(shí)地配合被拆遷人的詐騙行為，則國(guó)家工作人員在征地拆遷活動(dòng)中的特定角色，使得他的介入行為是對(duì)其保證人身份的一種直接背叛，從而導(dǎo)致整個(gè)案件的法益侵害性質(zhì)得以提升，進(jìn)而案件的性質(zhì)因此發(fā)生變化。換句話說，從法益侵害的角度看，國(guó)家工作人員的行為介入，受侵害的就不僅僅是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且褻瀆了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，加重了法益侵害性，正是在這一意義上，國(guó)家工作人員地位通過其法律上的義務(wù)得以凸顯，決定了整個(gè)案件的帶有財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪的貪污性質(zhì)。正如有學(xué)者所指出的那樣：“將具有某種身份的人認(rèn)定為正犯，并不是基于其抽象資格，也不是因其身份，而是因?yàn)槠涮幚砼c身份相匹配的事項(xiàng)時(shí)所產(chǎn)生的特別義務(wù)?！雹僦芄鈾?quán)：《價(jià)值判斷與中國(guó)刑法學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)型》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第4期。

稍有疑問的是，構(gòu)成貪污罪，行為人主觀上需具有非法占有目的。而在一些內(nèi)外勾結(jié)騙取拆遷補(bǔ)償款的案件中，國(guó)家工作人員并沒有直接獲得補(bǔ)償款，行為人主觀上非法占有的貪污目的如何體現(xiàn)與認(rèn)定？這一疑問顯然不能成為構(gòu)成貪污罪的學(xué)理障礙。因?yàn)榉欠ㄕ加心康?，并不是專指非法占為己有的目的，而是指包括本人占有、第三人占有或本人和第三人共同占有。由此，無論從行為本質(zhì)（職務(wù)的濫用）還是法益侵害的性質(zhì)（公共財(cái)物被非法占有和職責(zé)的背叛）來看，行為人利用職務(wù)之便為騙取征地拆遷補(bǔ)償款提供幫助的行為，符合貪污罪的特征。

實(shí)際上，從刑法規(guī)定的體系性和協(xié)調(diào)性的角度分析，也應(yīng)將此種行為認(rèn)定為貪污罪。刑法第198條第4款規(guī)定：“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙罪的共犯論處?！崩碚撋弦话阏J(rèn)為，此規(guī)定乃是注意規(guī)定，即使沒有此處“以共犯論處”的注意規(guī)定，對(duì)于為金融詐騙的行為人提供虛假證明文件或者其他方便條件的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為金融詐騙罪的共犯。②參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第772頁(yè)以下。而為被拆遷人的詐騙行為故意提供幫助的行為，與上述提示性規(guī)定中的情況如出一轍，甚至更為嚴(yán)重?；趪?guó)家工作人員公共財(cái)物守護(hù)人的地位，上述行為猶如一個(gè)金庫(kù)的保管員與他人內(nèi)外勾結(jié)，保管員晚上故意不上鎖，由外部人員入庫(kù)盜竊一樣，本質(zhì)上屬于內(nèi)外勾結(jié)，伙同貪污的行為。所以，將此種行為認(rèn)定為貪污罪，不但完全符合共同犯罪的基本原理，而且也體現(xiàn)了刑法體系性的要求。同時(shí)，也符合相關(guān)司法解釋的規(guī)定。最高人民法院2000年印發(fā)的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》明確規(guī)定：“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。”說到底，立法上的“伙同”也好，司法解釋中的“勾結(jié)”也罷，都是建立在國(guó)家工作人員與他人有共同的故意，且都利用了國(guó)家工作人員職務(wù)之便，由此，整個(gè)案件的性質(zhì)也就應(yīng)該被認(rèn)定為貪污罪的共同犯罪。

（二）在國(guó)家工作人員認(rèn)定為貪污罪的情況下，無身份者（通常是被拆遷人）如何處理？

這實(shí)際上又涉及兩個(gè)問題：一是無身份者是否構(gòu)成身份犯的共同犯罪？二是如果能夠構(gòu)成共同犯罪，那么無身份者是否構(gòu)成貪污罪的共同正犯？

對(duì)于第一個(gè)問題即無身份者是否構(gòu)成身份犯的共同犯罪，理論上歷來有爭(zhēng)議。曾有論者提出：“純正身份犯的主體必須是特殊主體，一個(gè)人連犯罪主體資格都沒有，談不上共同犯罪。……就純正身份犯而言，任何一種犯罪所要求的特殊主體資格本身就是一種權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的反映，特殊身份條件表明其具有特殊的權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有因這一身份條件而產(chǎn)生的特殊義務(wù)，無身份者沒有特殊身份者的特殊權(quán)利，也就不能擔(dān)負(fù)只有特殊主體才能承受的特殊義務(wù)?！雹蹚埍蟆埍居拢骸渡矸莘讣捌涔卜傅亩ㄗ锱c量刑》，載《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。因此，“混合主體的共同犯罪，應(yīng)根據(jù)犯罪主體的不同區(qū)別對(duì)待，有特定身份者以純正身份犯論，無特定身份者則以常人犯論?！雹苤芗t梅：《職務(wù)犯罪中的共同犯罪》，載《法律科學(xué)》1990年第4期。此觀點(diǎn)與“共犯獨(dú)立性”的學(xué)說密切相關(guān)?！肮卜釜?dú)立性”的學(xué)說強(qiáng)調(diào)身份的個(gè)別作用，共犯依自己的身份個(gè)別地決定其行為的犯罪性和可罰性。沒有身份的人不能成立身份犯，因此，無身份者無從成為有身份者的共犯。⑤參見張小虎：《身份犯與共犯罪刑論》，載《中外法學(xué)》2005年第3期。但隨著新派的主觀主義刑法理論在大陸法系的式微，“共犯從屬性”說取得了學(xué)說的支配性地位。⑥參見孫萬懷：《保險(xiǎn)詐騙共同犯罪的實(shí)踐難題及合理解決》，載《法學(xué)家》2012年第6期。這種觀點(diǎn)在今天的理論界已經(jīng)很難得到支持。相反，違法身份的連帶性得到了認(rèn)同。所謂違法身份的連帶性，是指違法評(píng)價(jià)的對(duì)象在一般情況下是客觀事實(shí)，因?yàn)檫`法評(píng)價(jià)具有一般性，其效力及于所有的參與人。在違法的連帶性原理之下，無身份者可以成為身份犯的共犯。①陳興良：《身份犯之共犯：以比較法為視角的考察》，載《法律科學(xué)》2013年第4期。換句話說，輕罪的正犯可以成為重罪的共犯，在這一意義上，共同參與騙取征地拆遷補(bǔ)償者可以成為貪污罪的共犯。這也是許多國(guó)家立法的規(guī)定。如《日本刑法典》第65條規(guī)定：“對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具備這種身份的，也是共犯?！雹凇度毡拘谭ǖ洹罚瑥埫骺g，法律出版社1998年版，第26頁(yè)?！俄n國(guó)刑法典》第33條也規(guī)定，“因身份關(guān)系成立的犯罪，其參與者即使沒有身份關(guān)系”，也適用“共同正犯”、“教唆犯”和“從犯”的規(guī)定。③《韓國(guó)刑法典及單行刑法》，金永哲譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1996年版，第6頁(yè)。筆者認(rèn)為，在征地拆遷領(lǐng)域騙取拆遷款的行為，雖然形式上國(guó)家工作人員的行為與被拆遷人的行為可以分別評(píng)價(jià)，如明知是利用征地拆遷騙取拆遷補(bǔ)償款而予以審核，對(duì)國(guó)家工作人員而言，可以構(gòu)成貪污罪的正犯，對(duì)于被拆遷人的弄虛作假行為，則可以構(gòu)成詐騙罪的正犯。但在國(guó)家工作人員與被拆遷人存在犯意溝通的情況下，國(guó)家工作人員已經(jīng)與被拆遷人形成了共同弄虛作假、騙取補(bǔ)償款的共同故意。“立法上要禁絕他人騙取財(cái)物，否則論以詐騙罪。但是，更是絕對(duì)要求處于‘特別社會(huì)領(lǐng)域’的國(guó)家工作人員履行利用其職務(wù)便利保護(hù)公共財(cái)物的義務(wù)，行為人利用重要職權(quán)勾結(jié)其他有身份者損害法益的行為，就是對(duì)重大義務(wù)的違反，整體評(píng)價(jià)意義上的貪污罪的正犯，其他義務(wù)次要者只能是出于犯罪邊緣的共犯角色。”④周光權(quán)：《論身份犯的競(jìng)合》，載《政法論壇》2012年第5期。換句話說，雖然沒有拆遷人的主動(dòng)欺騙行為，國(guó)家工作人員不會(huì)違背職責(zé)，但如果沒有國(guó)家工作人員違反自己的職責(zé)義務(wù)，則不會(huì)造成公共財(cái)物受損失這一法益侵害結(jié)果。由于國(guó)家工作人員對(duì)保護(hù)公共財(cái)物負(fù)有重大義務(wù)，國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，在整個(gè)犯罪中屬于不可或缺甚至是關(guān)鍵的一環(huán)，這就決定了該行為應(yīng)整體評(píng)價(jià)為貪污罪的共同犯罪，并由于違法身份在共同犯罪中的連帶性，無身份者一般應(yīng)從屬于有身份者而成為身份犯的共同犯罪。我國(guó)刑法總則雖沒有類似的規(guī)定，但刑法第382條第3款有關(guān)與國(guó)家工作人員或受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員“勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定肯定了此種情況的共同犯罪性質(zhì)。

關(guān)于第二個(gè)問題即無身份者能否成為身份犯的正犯，則在理論上更是復(fù)雜得多。首先，正犯與共犯本是德日刑法中的概念，我國(guó)立法沒有做這種區(qū)分。因此，劉明祥教授認(rèn)為，因?yàn)槲覈?guó)刑法是根據(jù)“在共同犯罪中所起的作用大小，認(rèn)定其是否屬于主犯，根本沒有必要先從行為形式上來判斷是否屬于正犯”⑤劉明祥：《主犯正犯化質(zhì)疑》，載《法學(xué)研究》2013年第5期。。筆者認(rèn)為，盡管這一概念是德日刑法的概念，既然有學(xué)者對(duì)該區(qū)分十分青睞，而且我國(guó)刑法第27條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。如果非身份犯不能成為正犯（實(shí)行犯），只能屬于起輔助作用，只能成為我國(guó)刑法中的從犯。從這個(gè)意義上說，無身份者能否成為正犯還是有研究?jī)r(jià)值的。

大陸法系，將共同犯罪人分為正犯和共犯（幫助犯和教唆犯）。在有身份者與無身份者共同實(shí)施真正身份犯的場(chǎng)合，無身份者固然可以構(gòu)成共犯，但能否成為正犯，理論上觀點(diǎn)不一?？隙ǖ挠^點(diǎn)認(rèn)為：“由于沒有身份的人也可以通過參與有身份的人的實(shí)行行為來實(shí)現(xiàn)真正身份犯，所以，沒有身份的人和有身份的人共同參與實(shí)施犯罪的話，就成立共同正犯?！雹揸惻d良：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第318頁(yè)。無身份者可以分擔(dān)貪污罪的實(shí)行行為，所以可以成為正犯，進(jìn)而以主犯論處。否定的觀點(diǎn)指出，應(yīng)“重視實(shí)行行為的規(guī)范意義時(shí)，在真正的身份犯中，不能承認(rèn)基于非身份者的實(shí)行行為”⑦［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第327頁(yè)。。我國(guó)有學(xué)者也指出：“無身份者所實(shí)施的形式上符合構(gòu)成要件要素的行為（例如受賄罪中的收受財(cái)物行為），由于并不具備身份犯的構(gòu)成要件行為所必需具備的、基于身份所實(shí)現(xiàn)的義務(wù)違反性，無身份者的類似行為在單獨(dú)犯中無論如何都不可能被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，身份不能通過行為的分擔(dān)而獲得分享，義務(wù)違反性也因此不能通過行為在形式上的分擔(dān)而獲得共有。”①孫萬懷：《保險(xiǎn)詐騙共同犯罪的實(shí)踐難題及合理解決》，載《法學(xué)家》2012年第6期。還有學(xué)者認(rèn)為，非身份犯能否構(gòu)成身份犯的正犯，取決于非身份犯是否實(shí)施了具有對(duì)結(jié)果產(chǎn)生的直接原因行為。②林維：《真正身份犯之共犯問題展開——實(shí)行行為決定論的貫徹》，載《法學(xué)家》2013年第6期。具體到貪污罪，行為人提供了虛假的拆遷資料不是貪污的實(shí)行行為，而是詐騙的預(yù)備行為，只有實(shí)施了騙取補(bǔ)償金的行為，才是實(shí)行行為，該行為對(duì)結(jié)果的產(chǎn)生具有支配性質(zhì)，應(yīng)可以認(rèn)定為正犯。

筆者認(rèn)同非身份犯可以構(gòu)成身份犯共同犯罪的實(shí)行犯即肯定說的觀點(diǎn)。首先，肯定說符合共同犯罪的一般原理。對(duì)于共同犯罪行為，理論上認(rèn)同在分工的基礎(chǔ)上共同實(shí)施。例如，內(nèi)外勾結(jié)的貪污行為，往往存在著實(shí)行行為的分工，是由數(shù)個(gè)行為互相配合完成的。如具有國(guó)家工作人員身份的保管員提供倉(cāng)庫(kù)鑰匙，不具有國(guó)家工作人員身份的人利用該鑰匙打開倉(cāng)庫(kù)大門搬運(yùn)財(cái)物，無論如何不能說搬運(yùn)財(cái)物不是貪污罪的實(shí)行行為，因?yàn)檫@是一種典型的、直接的占有財(cái)物的行為，將無身份者直接搬運(yùn)財(cái)物的行為僅僅認(rèn)定為貪污的幫助行為，而非貪污罪的實(shí)行行為，與人們的一般認(rèn)知不符。其次，無身份者可以構(gòu)成實(shí)行犯，有利于實(shí)務(wù)中根據(jù)無身份者參與犯罪的不同情況，作主犯的認(rèn)定。如果無身份者不能成為實(shí)行犯，則在非教唆犯的情況下，只能認(rèn)定為幫助犯。我國(guó)刑法中雖然沒有幫助犯的概念，但大致等于“起輔助作用”的情況，應(yīng)屬于從犯。但事實(shí)上，無身份者在共同貪污賄賂犯罪中，實(shí)際所起的未必是幫助性質(zhì)的從犯作用。認(rèn)定為實(shí)行犯，對(duì)于一些參與實(shí)施犯罪的無身份者，就可以根據(jù)其在共同犯罪中的作用將其作主犯的認(rèn)定。再次，相關(guān)的司法解釋實(shí)際也肯定了非國(guó)家工作人員可以成為受賄罪的實(shí)行犯。例如，“兩高”2007年印發(fā)的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規(guī)定，“特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員共謀，共同實(shí)施受賄行為的，以受賄罪的共犯論處”?！皟筛摺?008年制發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條規(guī)定：“非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員通謀，共同收受他人財(cái)物，構(gòu)成共同犯罪的，根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形追究刑事責(zé)任?！笨梢姡瑹o特定身份者可以成為身份犯的共同實(shí)行犯。另外，完全襲用德日刑法中身份犯的實(shí)行行為概念，與我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定也存在著沖突。我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪人并沒有簡(jiǎn)單地劃分為正犯和共犯，而是根據(jù)其行為在共同犯罪中的作用分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。如果完全引進(jìn)正犯與共犯的概念，而且非身份犯只能成立共犯，則非身份犯實(shí)際上只能成立刑法中從犯（幫助犯），許多案件中，這一認(rèn)定與非身份犯實(shí)際所起的作用并不相符。

（三）在國(guó)家工作人員收受財(cái)物的情況下，是構(gòu)成貪污罪還是受賄罪，抑或既構(gòu)成貪污罪又構(gòu)成受賄罪？

貪污與受賄有相似之處，均屬國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便所實(shí)施的侵害國(guó)家公務(wù)及工作人員信譽(yù)、廉潔性的犯罪，行為人主觀上都出于故意。涉案款項(xiàng)的性質(zhì)，通常是實(shí)踐中貪污與受賄界分的重要依據(jù)。如果國(guó)家工作人員對(duì)公共財(cái)物具有保管和管理職責(zé)，國(guó)家工作人員應(yīng)他人的要求，利用職務(wù)之便幫助他人獲得本不應(yīng)該得到的自己經(jīng)手、保管、管理的公共財(cái)物，或者幫助他人得到了超出應(yīng)得部分的公共財(cái)物，國(guó)家工作人員應(yīng)構(gòu)成貪污罪，獲得財(cái)物的他人也應(yīng)構(gòu)成貪污罪的共犯。反之，如果涉案財(cái)物本來就是他人應(yīng)該所得的，國(guó)家工作人員幫助其獲得本該由其所得的款項(xiàng)，無論是事后還是事前收受他人的好處費(fèi)，國(guó)家工作人員的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄，行送財(cái)物的他人則不構(gòu)成犯罪。上述［案例3］袁某的行為性質(zhì)確實(shí)有一定的模糊性。但根據(jù)上述區(qū)分點(diǎn)：首先，袁某作為征地拆遷工作組組長(zhǎng)，有一定的職務(wù)之便。這一職務(wù)與拆遷補(bǔ)償款的發(fā)放密切相關(guān)，是決定拆遷補(bǔ)償款是否發(fā)放、發(fā)放多少的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，因而，袁某的職務(wù)與公共財(cái)產(chǎn)的管理有直接的關(guān)系；其次，袁某明知廖某虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)，其目的是為了騙取公共財(cái)物，在得到可以分得一部分贓款的許諾下，答應(yīng)幫忙，主觀上已經(jīng)與廖某形成了共同非法占有公共財(cái)物的故意；再則，袁某利用職務(wù)上的便利，在相關(guān)清理表上為廖某多登記了一套房屋，從而為廖某騙取了5萬余元的補(bǔ)償款。很顯然，其5萬余元的取得是通過共同欺騙行為完成的。由此，其行為完全符合貪污罪的特征，而非受賄罪。

四、國(guó)家工作人員參與騙取征地拆遷補(bǔ)償款的定性選擇

在初步厘清上述理論界限后，對(duì)國(guó)家工作人員在征地拆遷過程中參與騙取補(bǔ)償款的案件，如何定罪，仍需要應(yīng)結(jié)合具體案情，具體分析和選擇。

（一）國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，為自己或親屬騙取各種補(bǔ)償?shù)?，?yīng)直接認(rèn)定為貪污

負(fù)責(zé)征地拆遷的國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，弄虛作假，為自己或親屬騙取各種補(bǔ)償?shù)?，其主觀上的非法占有目的明確，客觀上占有了公共財(cái)物，應(yīng)直接認(rèn)定為貪污罪，參與其中的親友一并作為貪污罪的共犯認(rèn)定。最高人民法院印發(fā)的指導(dǎo)性案例楊延虎等貪污案（指導(dǎo)案例11號(hào)）中，時(shí)任義烏市委常委、義烏市人大常委會(huì)副主任并兼任中國(guó)義烏國(guó)際商貿(mào)城建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組副組長(zhǎng)兼指揮部總指揮的楊延虎，在得知某村將被列入拆遷和舊村改造范圍后，遂與被告人王某（楊延虎的妻妹）、被告人鄭某（王某之夫）共謀，由王、鄭二人出面，通過村干部，讓王某、其岳父王某祥分別獲得72、54平方米（共126平方米）的建設(shè)用地審批。按王某祥的土地確權(quán)面積僅應(yīng)得36平方米建設(shè)用地審批，楊延虎等人非法所得的建設(shè)用地90平方米，根據(jù)當(dāng)?shù)夭疬w安置規(guī)定，折合拆遷安置區(qū)店面的土地面積為72平方米，價(jià)值253.944萬元，扣除其支付的24.552萬元后，實(shí)際非法所得229.392萬元。法院生效裁判認(rèn)為：楊延虎作為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利，伙同被告人鄭某、王某以虛構(gòu)事實(shí)的手段，騙取國(guó)有土地使用權(quán)，非法占有公共財(cái)物，三被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪。①參見“最高人民法院指導(dǎo)案例11號(hào)：楊延虎等貪污案”。此類直接通過弄虛作假，利用職務(wù)之便騙取補(bǔ)償，自己或者由親屬占有的，認(rèn)定為貪污罪，無論在理論上還是在實(shí)務(wù)中，都沒有太多的異議。

（二）國(guó)家工作人員與他人內(nèi)外勾結(jié)，分得騙取補(bǔ)償款的，應(yīng)認(rèn)定為共同貪污

國(guó)家工作人員在征地拆遷中，如果事先預(yù)謀，積極參與配合他人實(shí)施欺騙行為或者約定分享、分得騙取的款項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同貪污，國(guó)家工作人員是貪污行為的實(shí)行犯，而其他參與者則屬于與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同貪污的共犯。［案例5］2009年，在項(xiàng)目建設(shè)的征地過程中，農(nóng)民滕某與黃某甲、黃某乙商議，計(jì)劃在被征地農(nóng)民的土地上搭蓋棚架，增加被征收土地附著物的國(guó)家補(bǔ)償款。滕某找到負(fù)責(zé)征地工作的黃某幫忙，黃某又找到區(qū)房屋和征地拆遷辦公室職員李某，要求李某想方設(shè)法套出國(guó)家補(bǔ)償款，并承諾給李某好處。2009年5月25日，李某通過虛報(bào)和加大滕某、黃某甲被征土地附著物的項(xiàng)目、數(shù)量的手段，分別與二人簽訂虛假的補(bǔ)償協(xié)議書等，以黃某甲名義騙取補(bǔ)償款41.7萬余元，以滕某名義騙取補(bǔ)償款21.99萬元。后法院以貪污罪判處被告人滕某有期徒刑11年。②李凱斌、林潔：《伙同官員騙補(bǔ)償 農(nóng)民犯了貪污罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013年7月18日。

有異議的是，如果國(guó)家工作人員事前或者事后收取的“好處費(fèi)”，似乎是拆遷人支付的賄賂，是拆遷人的財(cái)物，而不是國(guó)家工作人員經(jīng)手、管理的公共財(cái)物。筆者認(rèn)為，形式上，國(guó)家工作人員事前或者事后收受的確是好處費(fèi)，但所謂“羊毛出在羊身上”，該好處費(fèi)本是騙取的補(bǔ)償款的一部分，該國(guó)家工作人員實(shí)際上是分享了這筆騙取的款項(xiàng)，這筆款項(xiàng)是事前預(yù)支還是得逞以后分享，均不影響該款項(xiàng)實(shí)際上是公共財(cái)物的一部分這樣的實(shí)質(zhì)判斷，所以完全符合貪污罪的構(gòu)成要件，作為共同貪污罪認(rèn)定應(yīng)不存在定罪上障礙。前文提到的蔣某案（［案例1］）和袁某案（［案例2］），盡管一審對(duì)被告人分別以共同詐騙罪和受賄罪、行賄罪定罪量刑，但經(jīng)檢察機(jī)關(guān)抗訴后，兩個(gè)案件的二審均以共同貪污罪定罪量刑，筆者認(rèn)為，二審的改判是正確的。

（三）事前共謀、內(nèi)外勾結(jié)騙取拆遷補(bǔ)償款的，即使沒有獲得贓款，也應(yīng)認(rèn)定為共同貪污

國(guó)家工作人員事前與他人共謀，積極參與策劃弄虛作假，利用職務(wù)之便，通過職務(wù)行為使騙取補(bǔ)償款圖謀得逞的，國(guó)家工作人員即使個(gè)人沒有分享贓款，也應(yīng)作為共同貪污罪定罪量刑。筆者注意到，在以往的司法解釋中，曾有將是否個(gè)人所得作為構(gòu)成貪污還是其他瀆職犯罪的界限。如“兩高”2010年11月印發(fā)的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第4條規(guī)定，國(guó)家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國(guó)有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售給其本人未持有股份的公司、企業(yè)或者其他個(gè)人，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照刑法第169條的規(guī)定，以徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪定罪處罰，明確不構(gòu)成貪污。國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國(guó)有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售給特定關(guān)系人持有股份或者本人實(shí)際控制的公司、企業(yè)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照刑法第382條、第393條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。實(shí)踐中也有觀點(diǎn)認(rèn)為，改制時(shí)雖然有隱匿資產(chǎn)的行為，但如果行為人在改制后的公司中不持股份或者股份極低，如果以貪污罪定罪特別是全額認(rèn)定隱匿的國(guó)有資產(chǎn)數(shù)額屬于行為人的全額貪污，難以體現(xiàn)主客觀相一致的定罪原則，易導(dǎo)致量刑畸重，因而，認(rèn)定為國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，更能體現(xiàn)危害行為的本質(zhì)特征及罪刑相當(dāng)原則的基本要求。①上海市第一中級(jí)人民法院刑二庭整理：《依法準(zhǔn)確懲處侵吞國(guó)有資產(chǎn)的犯罪——“企業(yè)改制中職務(wù)侵財(cái)犯罪法律適用研討會(huì)”綜述》，載《人民法院報(bào)》2011年1月12日。另參見劉為波：《〈關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》2010年第6集（總第77集），法律出版社2011年版，第117頁(yè)。如前文中的［案例1］，被告人蔣某雖然沒有將公共財(cái)物占為己有的主觀目的，也未與請(qǐng)托人共謀或協(xié)商贓款分配，但蔣某的職務(wù)行為是該犯罪關(guān)鍵環(huán)節(jié)，蔣某在犯罪中起主要作用，應(yīng)作為主犯認(rèn)定。②宋偉：《貪污罪與詐騙罪辨析》，載《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。

上述規(guī)定和分析的核心內(nèi)容就是行為人濫用職權(quán)致使公共財(cái)物造成損失的案件，是認(rèn)定為徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪還是貪污罪，區(qū)分的關(guān)鍵所在是出售的對(duì)象是否為“本人持有股份的”的企業(yè)，如果系“本人未持有股份”的企業(yè)，則認(rèn)定為單純的瀆職犯罪。此時(shí)，“是否個(gè)人占有”就決定了其是否構(gòu)成貪污罪。這種區(qū)分有悖于一般的刑法理論。其合理性只能是基于改制的特殊性所做的分析。所以，筆者認(rèn)為對(duì)這一規(guī)定應(yīng)作限縮性理解，僅限于在交易過程中徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)的行為。貪污罪中的非法占有，并非專指非法占為己有，正如有學(xué)者正確指出的那樣，“司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)正確處理‘損人’與‘利己’的關(guān)系。犯罪的本質(zhì)是損人，而不是利己。沒有損人的行為，即使利己也不成立犯罪；反之，沒有利己的行為，只要損人，也侵害了法益，如果具備其他要件，就能夠成立犯罪?！雹蹚埫骺骸督鹑诜缸镎J(rèn)定四題（上）》，載彭東主編：《刑事司法指南》（2012年第1集），法律出版社2012年版，第12頁(yè)。通常情況下，即使“行為人對(duì)于犯罪行為之結(jié)果沒有自己的利益，他對(duì)犯罪行為的態(tài)度仍然可以基于其他理由而被評(píng)價(jià)為‘正犯意志’”④［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第200頁(yè)。。換句話說，貪污罪當(dāng)然也是一種濫用職權(quán)的行為，但在通過濫用職權(quán)直接占有公共財(cái)物的情況下，其行為所體現(xiàn)的不法內(nèi)涵已經(jīng)無法為濫用職權(quán)罪所涵蓋，同時(shí)，非法占有的財(cái)物最終是歸誰(shuí)所有，并不是貪污罪不法構(gòu)成要素，因此，只要是國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，采取各種非法手段將公共財(cái)物控制在個(gè)人手中后，使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)事實(shí)上發(fā)生轉(zhuǎn)移的，無論是據(jù)為己有還是轉(zhuǎn)送他人，均應(yīng)視為對(duì)公共財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了非法處分，給公共財(cái)物所有權(quán)造成了實(shí)質(zhì)性侵犯，構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)以貪污罪定罪處罰。①參見最高人民法院刑事審判第二庭：《利用企業(yè)改制侵吞公共財(cái)物構(gòu)成貪污罪》，載《人民法院報(bào)》2004年1月7日。實(shí)務(wù)中，對(duì)于國(guó)家工作人員與不具有國(guó)家工作人員身份的人員相勾結(jié)，利用該國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同盜竊本單位財(cái)物的行為，大都主張，只要“國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，積極為外部不具有身份的人員盜竊財(cái)物創(chuàng)造條件或者便利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同貪污?！雹谒螄?guó)蕾、張寧：《國(guó)家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪研討會(huì)綜述》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（2012年第6集），法律出版社2013年版，第240頁(yè)。

進(jìn)言之，國(guó)家工作人員職務(wù)上的審核、審批、監(jiān)督是他人盜竊、騙取財(cái)物得逞的有機(jī)組成部分。國(guó)家工作人員主觀上系明知他人實(shí)施盜竊、騙取行為，作為“有特別義務(wù)者如果聽任無此義務(wù)的外部行為，前者就足以成立正犯，即便其對(duì)于犯罪沒有支配，這也絲毫不妨礙其因?yàn)檫`反其他法律法規(guī)、職務(wù)業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)而成為整個(gè)事件的核心角色，并由此成為正犯”③周光權(quán)：《論身份犯的競(jìng)合》，載《政法論壇》2012年第5期。。［案例6］2007年9月，某市政府決定征遷集體土地900余畝，為防止出現(xiàn)搶建、違建現(xiàn)象，專門下發(fā)了《土地征收方案公告》，規(guī)定自公告發(fā)布之日起，搶建、搶搭、翻建、搶種的地上附屬物，一律不得申請(qǐng)補(bǔ)償。原市征遷處國(guó)家工作人員何某，看到公告以后認(rèn)為發(fā)財(cái)?shù)臋C(jī)會(huì)來了，便伙同他人搶建了一棟單磚到頂?shù)男《?。征遷工作組的國(guó)家工作人員吳某，在明知小二樓系公告發(fā)布以后搶建的違章建筑，受何某之托，仍然違反規(guī)定予以丈量，登記入冊(cè)。為使造假看起來真實(shí)，吳某又憑空編造了實(shí)際上并不存在的水泥地坪、護(hù)坡、暗溝等附屬物，并計(jì)算了補(bǔ)償金額，致使何某等人騙取國(guó)家征遷補(bǔ)償款33萬余元。本案中，吳某明知何某等弄虛作假，不符合補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)而計(jì)算補(bǔ)償金額，利用職務(wù)之便將原本不屬于征遷補(bǔ)償對(duì)象的違章建筑，偽造成合法的征遷對(duì)象，進(jìn)而騙取國(guó)家征遷補(bǔ)償款 33 萬余元。如果沒有吳某的職務(wù)行為，何某等人騙取國(guó)家征遷補(bǔ)償款的目的是不可能實(shí)現(xiàn)的，其行為特征完全符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成共同貪污犯罪。④許有榮、庾宗利：《搶建房屋騙取征遷補(bǔ)償?shù)男袨檎J(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2012年第2期。由此可見，“刑法思維的基點(diǎn)是犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害，而不是行為人從犯罪中獲得的利益，評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，不是看行為人從中獲得的利益，而是看行為給權(quán)利人造成了什么危害。”⑤儲(chǔ)槐植、梁根林：《貪污罪論要》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。此種情況下，即使國(guó)家工作人員沒有分享贓款，也應(yīng)成立貪污罪的共同犯罪。

（四）缺乏犯意溝通，故意為他人騙取拆遷補(bǔ)償款提供幫助的，應(yīng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員明知被拆遷戶使用欺騙手段騙取國(guó)家征地拆遷補(bǔ)償款，審核審批過程中故意不嚴(yán)格把關(guān)，或者徇私舞弊不把關(guān)，但與他人沒有犯意溝通的，應(yīng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪。此種情況，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員故意不履行盡職調(diào)查、審慎核查義務(wù)，明知他人提供的是虛假的材料，但仍為他人的詐騙行為提供單方面的幫助。站在規(guī)范的立場(chǎng)上，行為人主觀上對(duì)他人騙取財(cái)物有明知，客觀上對(duì)他人騙取財(cái)物有貢獻(xiàn)，雖然沒有犯意溝通，但似乎可以單獨(dú)構(gòu)成貪污罪（片面共犯）。類似的情況如明知他人到本單位盜竊，國(guó)家工作人員視而不見，甚至單方面為他人的盜竊行為提供方便，對(duì)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為應(yīng)如何定性？理論上有觀點(diǎn)分析認(rèn)為：“對(duì)于國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員未參與預(yù)謀、不知道盜竊財(cái)物的具體內(nèi)容且不參與分贓，僅因收受賄賂而消極不作為，從而客觀上為外部人員盜竊財(cái)物提供條件或者便利的，不宜認(rèn)定為共同犯罪，對(duì)國(guó)家出資企業(yè)的國(guó)家工作人員和外部人員應(yīng)當(dāng)分別按照受賄罪、盜竊罪定罪處罰；如果國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員收受賄賂后還構(gòu)成其他瀆職犯罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?！雹匏螄?guó)蕾、張寧：《國(guó)家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪研討會(huì)綜述》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（2012年第6集），法律出版社2013年版，第240頁(yè)。這是目前對(duì)此類案件通常的處理辦法，因?yàn)闆]有共謀，就失去了構(gòu)成共同犯罪的依據(jù)。同時(shí)，該單方面的幫助行為用不著生套硬用片面共犯的理論，因?yàn)樾袨榭梢酝ㄟ^濫用職權(quán)等犯罪得到有效規(guī)制。

（責(zé)任編輯：錢葉六）

Rearch on the Crime of Jiont Corruption in the Field of Land Requisition and Housing Removal

Sun Guoxiang

In the process of urbanization，the criminal phenomenon of multi-persons obtaining fraudulently the resettlement compensation or resettlement housing by the collude with State functionaries in different links is very serious. Conviction of such cases，we should make a concrete analysis according to the general principle of joint crime. In the process of the land requisition and housing removal，State functionaries colluding with others beforehand and giving up their duties，betrayed specific duties connecting with their status，and committed the crime of corruption in essence，and whether the criminal shares the illicity money actually does not matter. The persons who are not State functionaries not only can be the accomplice of corruption crime，but also can be the joint perpetrator of the crime of corruption，his or her criminal responsibility should be determined according to his/her role in the joint crime. As to the helping behavior implemented without premeditation by State functionaries should be regarded as abuse of power.

Land requisition and Housing removal；Joint Crime；Crime of corruption；Abuse of power；Crime of fraud

D914.392

A

2095-7076(2014)02-0001-11

*南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

本文系司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“預(yù)防和懲治腐敗刑事法律研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12SFB2026）階段性成果。