立體商標的顯著性判斷
——從美國司法判例的理論軌跡考察

凌 宗 亮

立體商標的顯著性判斷
——從美國司法判例的理論軌跡考察

凌 宗 亮*

立體商標和平面商標同樣可以具有固有顯著性，這不會引發(fā)有限的產(chǎn)品外觀資源被耗盡的危險，因為功能性原則可以有效地防止反競爭效果的產(chǎn)生。立體商標固有顯著性判斷的關鍵在于消費者是否有可能將產(chǎn)品外形或包裝等視為識別產(chǎn)品來源的標志，而不問其是否表現(xiàn)為外形或者包裝。為最大限度地消弭顯著性判斷中的不確定因素，可以結合三維標志本身的性質、消費者購買商品時的情景體驗以及相關產(chǎn)品的性質等因素進行綜合判斷。

立體商標；固有顯著性；獲得顯著性；判斷標準

近年來，圍繞立體商標的注冊和保護，實踐中一直存在著較大的爭論，倍受關注的“國內立體商標爭議第一案”——“方型瓶”立體商標爭議案，更是將相關爭論推向高潮。2008年10月，雀巢產(chǎn)品有限公司（以下簡稱為雀巢公司）向開平味事達調味品有限公司（以下簡稱為味事達公司）等國內幾十家調味品企業(yè)發(fā)出警告函，要求相關企業(yè)停止使用其注冊的“方形瓶”立體商標。對此，味事達公司一方面向國家工商行政總局商標評審委員會（以下簡稱商評委）就該立體商標提出商標注冊爭議；另一方面向法院起訴，請求確認自己使用方形瓶包裝不構成對雀巢公司立體商標的侵害。在確認不侵犯注冊商標專用權糾紛案中，廣東省高級人民法院認為由于雀巢公司的“方形瓶”立體商標屬于商品的容器，再加上該標識被注冊為商標之前，已在中國大陸地區(qū)被眾多醬油生產(chǎn)企業(yè)作為包裝物使用，故該商標本身所具有的顯著性較弱，并最終以消費者不會產(chǎn)生混淆和誤認為由，認定味事達公司使用方形瓶的行為不構成商標侵權。①在味事達公司向商評委提出的商標爭議及隨后的行政訴訟中，商評委認為爭議商標經(jīng)過雀巢公司的長期宣傳和使用，已為一般消費者所知曉，具備商標應有的顯著特征，商標注冊應予維持。北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院則認為對于三維標志而言，相關公眾通常會將其認知為商品的包裝或商品的形狀，并不會將其作為商標認知。因此，三維標志整體上并不具有固有顯著性。在同行業(yè)經(jīng)營者普遍將爭議商標作為產(chǎn)品包裝使用的情況下，鑒于爭議商標并不具有更高的知

①參見廣東省高級人民法院（2010）粵高法民三終第418號民事判決書。名度，故其亦不具有獲得顯著性。北京市高院最終撤銷了商評委維持爭議商標注冊的裁定。①參見國家工商行政管理總局商標評審委員會商評字（2010）第15921號重審第00789號商標爭議裁定書及北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。無論是上述確認不侵權的民事訴訟，還是商標爭議及相關的行政訴訟，爭議的焦點均在于立體商標的顯著性應當如何判斷，立體商標是否具有固有顯著性，還是必須證明獲得第二含義才能獲得注冊和保護。對此，借鑒國外司法實踐中相關做法，本文對立體商標的顯著性進行了全面的分析和探討，以期澄清立體商標法律保護中的誤區(qū)和爭論，為立體商標的顯著性判斷提供妥當?shù)呐袦省?/p>

一、關于立體商標是否具有固有顯著性的論爭

鑒于立體商標注冊對市場競爭可能造成的潛在影響，各國對將傳統(tǒng)的固有顯著性制度適用于立體商標并沒有視若當然，日本對立體的產(chǎn)品形狀是否具有識別商品或服務來源的能力表示懷疑，并且對《日本商標法》第3條第3款有關產(chǎn)品或包裝形狀的規(guī)定采取廣義的解釋，認為除非產(chǎn)品或包裝的形狀是和其他的具有顯著性的文字商標一起注冊，否則它們不具有固有顯著性，即使它們可能具有獨特的外形從而可能吸引消費者，影響他們的購買決策。在“方形瓶”立體商標糾紛案中，我國法院即認為三維標志作為立體商標整體上不具有固有顯著性，或者固有顯著性較弱。歐洲共同體《協(xié)調成員國商標立法第一號指令》頒布之前，大多數(shù)歐洲國家，不管其采用注冊取得還是使用取得的注冊體制，三維形狀商標原則上僅僅在獲得第二含義之后才能獲得商標法的保護。而歐盟法院則認為，沒有理由對產(chǎn)品或包裝形狀適用更加嚴格的標準，《協(xié)調成員國商標立法第一號指令》也沒有要求產(chǎn)品的立體外形要具備固有顯著性必須額外附加一些非功能性的標記。

在美國，蘭哈姆法對立體商標提供保護之前，生產(chǎn)者主要訴諸反不正當競爭法禁止其他競爭者混淆性或欺騙性使用自己的產(chǎn)品外觀。最先主要借助州反不正當競爭法，但是美國最高法院1964年的判決即Sears②Sears，Roebuck & Co. v. Stiffel Co.，376 U.S. 225（1964）.和Compco③Compco Corp. v. Day-Brite Lighting，Inc.，376 U.S.234（1964）.案實質上阻斷了這種保護路徑，從而迫使生產(chǎn)者尋求聯(lián)邦反不正當競爭法的保護。④兩個案件都涉及被告非法復制未受專利法或著作權法保護的照明設備的外觀，美國最高法院認定依照伊利諾斯州反不正當競爭法提起的訴訟與聯(lián)邦專利法向沖突，并且根據(jù)聯(lián)邦法優(yōu)先于州法的原則配排出適用。參見Jerome H. Reichman，“Design Protection and the Legislative Agenda”，LAW & CONTEMP. PROB.，Vol.55，No.2，1992，p281.依州反不正當競爭法進行的普通法之訴僅僅對已經(jīng)獲得第二含義從而事實上能夠識別來源的商品的非功能性特征給予保護。當法院可以運用聯(lián)邦反不正當競爭法對產(chǎn)品外形進行保護時，他們實質上移植了普通法中不正當競爭之訴的原理，這就造成了普通法和聯(lián)邦商標法保護間的緊張。依普通法，產(chǎn)品外形要受到保護必須證明已經(jīng)獲得第二含義，而商標法則對一些具有固有顯著性的標志給以保護，無需證明消費者聯(lián)想的存在，二者存在著明顯的沖突。于是，聯(lián)邦法院對產(chǎn)品外形立體商標的保護是否可以基于固有顯著性而無需證明第二含義有嚴重的分歧。有些法院認為普通法和商標法應當適用相同的標準，主張不對商業(yè)外觀和傳統(tǒng)商標進行區(qū)分，否棄了在商業(yè)外觀訴訟中必須證明第二含義的要求；然而，大多數(shù)法院保留了普通法的規(guī)則，即主張商業(yè)外觀要獲得保護必須證明已經(jīng)獲得第二含義，“在沒有專利權的情形下，生產(chǎn)者的復制自由并不應該以防止不正當競爭的名義而受到削弱”⑤American Fork & Hoe Co. v. Stampit Corp.，125 F.2d 472（6th Cir. 1942）.。

雖然要求立體商標獲得第二含義的初衷在于促動市場自由競爭，但一概拒絕保護具有固有顯著性的立體商標同樣會對公平競爭的市場秩序造成不良影響。公平競爭實乃自由競爭的前提，第二含義論者的“短視”很有可能縱容假冒行為橫行，隨之引起的消費者混淆、市場道德失范并不會促動、恰恰會嚴重阻礙市場的自由競爭，正所謂“皮之不存，毛將焉附？”

第二含義的要求很有可能會使生產(chǎn)者在產(chǎn)品推廣或銷售的早期投資得不到回報。如果立體商標法律保護的前提是必須證明獲得第二含義，那么侵權指控僅僅可能發(fā)生在這樣的情形之中，即權利人必須證明第二含義的獲得是在侵權者開始混淆性使用相似產(chǎn)品外形之前。①Tone Bros.，Inc. v. Sysco Corp.，28 F.3d 1192（Fed. Cir. 1994）.從而，否棄立體商標固有顯著性帶來的保護延期就會滋生“由于其他使用相同或相似外觀設計的競爭者及時進入市場而阻礙先使用者獲得商標權”的風險，這是與商標法保護商譽和防止消費者混淆的宗旨相抵牾的。

中小企業(yè)，尤其是剛剛起步的小企業(yè)為此可能遭受更加嚴重的沖擊。它們無論是在銷售渠道還是市場占有率都無法與實力雄厚的大企業(yè)媲美，第二含義的要求會鼓勵大企業(yè)實行“拿來主義”，直接復制小企業(yè)新推出的外形設計，利用自己建立的龐大銷售網(wǎng)絡進行市場推廣，完全有可能領先于小企業(yè)使自己的產(chǎn)品外形獲得第二含義，從而取得商標權，反過來要求小企業(yè)停止使用它們自己設計的外觀，這無疑是商標法領域的“強盜邏輯”。

實際上，承認立體商標的固有顯著性也不會導致有限的產(chǎn)品外觀資源耗盡的危險，因為功能性原則可以有效地防止反競爭效果的產(chǎn)生，如果生產(chǎn)者對特定外觀設計的獨占會妨礙其他競爭者進行有效的市場競爭，商標法基于非功能性的要求將不準許其申請注冊為立體商標。在顯著性判斷過程中摻雜市場競爭的考量，不僅會滋生高昂的制度成本，而且實屬蛇足。在美國1992年兩比索案中（Two Pesos），初審法院認定原告已經(jīng)證明墨西哥餐館的商業(yè)外觀具有固有顯著性，有可能引起消費者混淆，雖然沒有獲得第二含義，仍然可以受到商標法的保護。第五巡回上訴法院和最高法院都對此予以確認，最高法院指出：“并不存在令人信服的理由對商業(yè)外觀一概適用第二含義的要求，我們在蘭哈姆法及其立法歷史中找尋不到對商業(yè)外觀和普通商標區(qū)別對待的具體規(guī)定……”②Two Pesos，Inc. v. Taco Cabana，Inc.，505 U.S.763（1992）.兩比索案為立體商標是否必須證明第二含義的爭論畫上了句號，但是該案卻沒有對如何判斷商業(yè)外觀的固有顯著性提供明晰的判準，也沒有明確此案是否適用于產(chǎn)品外形商標的情形，從而為進一步的紛爭埋下了伏筆。

二、立體商標固有顯著性判斷標準評析

在兩比索案之后，對于立體商標固有顯著性的認識，美國司法實踐中以立體商標的顯著性判斷是否應當適用同一的標準大致形成了兩種觀點：一種觀點以美國第二巡回法院和第三巡回法院等一些法院為代表，它們仍然懷疑產(chǎn)品外形識別商品來源的能力，雖然原則上承認立體商標具有顯著性，但主張應當區(qū)分產(chǎn)品外形商標和產(chǎn)品包裝等其他標志，對產(chǎn)品外形適用更加嚴格的判準，筆者稱之為區(qū)別論；另外一種觀點則傾向于承認產(chǎn)品外形的固有顯著性，對立體商標適用同一的判準，筆者稱之為同一論。孰是孰非，尚須理論的審視與批判。

（一）同一論語境下的判準探討

同一論語境下，論者雖然主張不應區(qū)分產(chǎn)品外形和產(chǎn)品包裝，對立體商標適用一體的判準，但就是否應當承認立體商標和平面商標間的區(qū)別，從而適用有別于傳統(tǒng)顯著性判斷的標準，提出了不同的主張。

1.傳統(tǒng)的顯著性標準

該說認為，立體商標應當可以直接移植傳統(tǒng)的顯著性判準，像文字商標一樣置于顯著性型譜中，如果是臆造的、任意的或者暗示性的，那么其就具有固有顯著性，否則必須證明第二含義才可以受到商標法的保護。美國第五巡回上訴法院在Chevron案中即采用了傳統(tǒng)的判準，認為具有固有顯著性的形狀商標應當是“任意性的”，并且“不具有描述產(chǎn)品性質或者使產(chǎn)品包裝更有效果的功能”①Chevron Chemical Co. v. Voluntary Purchasing Groups，Inc.，659 F. 2d 695（5th Cir. 1981）.。

然而傳統(tǒng)判準的基礎是商標和產(chǎn)品間存在的語義關聯(lián)，因而適用于產(chǎn)品包裝，尤其是產(chǎn)品外形商標并不妥當。產(chǎn)品外形的“言說”或“交流”方式與文字商標不同。產(chǎn)品外形立體商標并不描寫任何東西，它和商品是融為一體的。我們無法找尋到適用于立體商標的“字典”，將某個形狀轉換成可以理解的意義，從而確定其是否描述所標識產(chǎn)品的原材料、質量或者性能。相較于其他類型的標志，我們更加難以判斷侵權者復制某個產(chǎn)品外形的動機以及消費者為什么要購買此外形的產(chǎn)品。因此，將傳統(tǒng)的標準適用于立體商標顯著性的判斷很有可能會導致無法預測的“直覺判斷（intuitive judging）”。

2.傳統(tǒng)顯著性標準之變型

為了找尋立體商標與傳統(tǒng)顯著性判準間的契合點，有論者對傳統(tǒng)的判準進行了再解釋。傳統(tǒng)顯著性型譜的要旨并不是商標和產(chǎn)品間的“辯證（dialectical）”關系，其分類的標準毋寧是商業(yè)上可欲替代選擇的數(shù)量。通用標志不受到保護并不純粹因為它是產(chǎn)品的通用名稱，而在于競爭對手實際上沒有其他選擇或者至少是有效的選擇用來指稱自己的商品；描述商標需要獲得第二含義才準許注冊，并不是因為其隱含著產(chǎn)品的某些特點，而是由于競爭者在廣告促銷中僅有少量的可供選擇的描述性語匯。當替代選擇較少時，法院有理由認定：（1）競爭者對相同或者近似的標志擁有正當?shù)氖褂眯枨?；?）競爭者很有可能會使用或者已經(jīng)在使用這些標志，從而使原告的使用不具有獨特性，因此不能獲得顯著性。這同樣適用于任意、臆造以及暗示性的產(chǎn)品外形商標，由于存在大量的可替代選擇，權利人對某個外形的獨占并不會窒息市場的自由競爭。依此，傳統(tǒng)的判準即可以完滿的由平面商標過渡到立體商標。唯一的不同在于可替代選擇受到限制的因素。文字商標如果說會受到語言的限制，那么對于產(chǎn)品外形等立體商標來說，來自技術、設計以及商業(yè)慣例的限制更加明顯。但這些都無關痛癢，判斷顯著性的機理都是相同的，即大量或者較少的替代選擇的存在與否，可以自然推斷出消費者可能或者不會將某個標志用作識別商品或服務來源的商標。當產(chǎn)品外形或者特征基于功能性、設計水平或者商業(yè)習慣的限制不容許有其他選擇時，有的法院將其認定為“通用商標”，不管是否獲得第二含義都不予保護。②Mana Products，Inc. v. Columbia Cosmetics Mfg.，Inc.，65 F.3d 1063（2th Cir. 1995）.這種變通似乎找到了立體商標和傳統(tǒng)判準間的契合點，但實質上卻存在著顯著的缺陷：

首先，上述變通錯置了顯著性判斷的著眼點。顯著性判斷的核心在于“基于標志的性質以及使用的具體情境，潛在的消費者是否有可能據(jù)此識別商品或服務的來源”，盡管商標法的確應當關注特定的標志對市場競爭的潛在影響，但是將此與顯著性判斷勾聯(lián)起來卻有些牽強。依據(jù)商標法的規(guī)定，描述性商標通過證明第二含義即可受到商標法的保護，但是按照論者的邏輯，可替代選擇的數(shù)量并沒有因為第二含義的獲得而增加，描述性商標仍然不應獲得商標法的保護，這明顯與商標法抵牾。事實上，是否能夠識別商品或服務的來源與是否會對市場競爭造成不良影響，關涉不同的利益考量。要獲得商標法的保護必須具備識別性，但并非所有具備識別性的標志都可以注冊為商標，商標法要進一步審視該標志的注冊是否會對其他競爭者造成不良影響。由此，顯著性判斷應是一個事實問題，不應夾雜是否會對市場競爭造成影響的價值考慮。

其次，在顯著性判斷中摻雜市場競爭的考慮，將會產(chǎn)生不公平的結果。菲利浦公司的三頭剃須刀雖然因具有功能性而不能獲得商標注冊，但是這并不妨礙菲利浦公司基于三頭剃須刀的識別性獲得反不正當競爭法的救濟。而如果按照變通論者的邏輯，因為留給競爭者的替代選擇太少，菲利浦公司的三頭剃須刀不具備顯著性，因而不能獲得商標注冊，進而也無法獲得反不正當競爭法的救濟。變通論者將顯著性和非功能性混為一談，使顯著性判斷“越俎代庖”，不僅無法適切地判斷商標的顯著性，而且會影響市場的公平競爭，“是否存在競爭性替代選擇不應該對顯著性判斷產(chǎn)生任何影響，毋寧是功能性原則應當關心的問題”①Qualitex Co.v. Jacobson Products Co.，Inc.，514 U.S.159（1995）.。

綜上所述，無論是對傳統(tǒng)判準的直接適用，還是變通適用，都無法為立體商標的顯著性提供確當?shù)脑u判，另辟蹊徑應當是更優(yōu)的選擇。

3.賽布魯克標準（Seabrook test）

與傳統(tǒng)的顯著性判斷探究商標和產(chǎn)品間的“辯證”關聯(lián)不同，該標準更多地將特定的立體商標和同領域采用的其他商業(yè)外觀進行比較，試圖確定立體商標：（1）是否是通用的形狀或設計；（2）是否是特定的領域中獨特的或不尋常的；（3）是否僅僅是對人們普遍接受或者眾所周知的某類商品外觀的改進（refinement）。②Seabrook Foods，Inc. v. Bar-Well Foods，Ltd.，568 F. 2d 1342（Cust.& Pat.App.1978）.

不準許基本的或者通用的形狀或者外觀注冊為商標適切地抓住了顯著性判斷的要旨，相同或相似外觀的廣泛使用將削弱消費者據(jù)此識別商品來源的可能性；另一方面，如果某個外觀是獨特的或者不同尋常的，潛在的購買者更有可能將其視為產(chǎn)品來源的識別符。該標準訴諸具體的市場情境，相較于傳統(tǒng)判準，更加關注消費者的心理，而且不會落入“直覺判斷”的陷阱，使得法院的裁判更具可預測性。

然而，在美國司法實踐中，幾乎沒有法院依據(jù)該標準得出某個商品外形商標具有固有顯著性的結論，緣由之一可能是只有為數(shù)不多的法院采用該標準，但癥結無疑在于將“僅僅是對通常采用的或眾所周知的產(chǎn)品外形的改進”的立體商標排除在外。在固有顯著性判斷中將外形作為一個考量的因素無疑是妥當?shù)?，但是不能因此絕對化為必然否定某個外形具有固有顯著性，否則該標準很有可能增加固有顯著性認定的難度，畢竟大多數(shù)產(chǎn)品外觀設計往往是對先前設計的改進。

（二）區(qū)別論語境下的判準探討

區(qū)別論者主張商標法不應在商業(yè)外觀和普通商標間進行區(qū)分，界限毋寧應劃在產(chǎn)品外形商標和其他類型的商業(yè)外觀之間。產(chǎn)品外形商標雖然可能具有固有顯著性，但是應當有別于其他三維標志適用更加嚴格的標準。而他們的理由主要是考慮到產(chǎn)品外形商標相較于其他三維標志可能對市場自由競爭造成的更加嚴重的影響。例如，有人認為產(chǎn)品外形商標留給其他競爭者的可替代性選擇范圍，相較于產(chǎn)品包裝要少的多；也有人認為上述區(qū)分是出于利益平衡的考量，一方面留給其它競爭者足夠的進行自由市場競爭的空間，另一方面可以最大限度地降低消費者混淆的可能性。美國第二巡回法院和第三巡回法院接受了上述理念，分別提出了相應的標準。

1. 杜若克標準（Duraco test）

在杜若克案中，第三巡回法院認為蘭哈姆法保護的產(chǎn)品特征或其組合、排列要具有固有顯著性必須是：（1）非同尋常的并且便于記憶的；（2）概念上可以與產(chǎn)品分離；（3）主要功能在于識別商品的來源。③Duraco Products，Inc. v. Joy Plastic Enterprises，Ltd.，40 F. 3d 1431（3th Cir. 1994）.

產(chǎn)品外形應當具有獨特的、個性化的“外表”，從而使消費者在面對琳瑯滿目的商品時能夠據(jù)此識別不同商品的來源，此要素在賽布魯克標準中也有涉及。無論如何，足球的形狀是不可能具有顯著性的；“便于記憶”似乎與顯著性判斷關聯(lián)不大，但畢竟有助于使某個產(chǎn)品外形在消費者心中留下很深的印象，如果消費者無法對某個外形產(chǎn)生任何印象，那么認定其具有固有顯著性無疑是很困難的。

根據(jù)后兩個要素，申請注冊的外形不能僅僅是產(chǎn)品的組成要素或者產(chǎn)品本身，而應當是（在概念意義上）獨立于產(chǎn)品、具有識別作用的標識。如果某個產(chǎn)品外形在消費者看來，主要或者僅僅起裝飾作用，就不應被準許注冊為商標。在上述“方形瓶”立體商標系列糾紛中，法院認定三維標志不具有固有顯著性事實上也隱含了“杜若克標準”的邏輯，即認為爭議商標使用在調味品上，主要功能是作為調味品的容器，通常會使相關公眾認為其屬于該商品的包裝物，而非商標，無法起到區(qū)分商品來源的作用。

然而，這是一個在商標法中找尋不著根基的要求?！岸陙恚?lián)邦法院已經(jīng)認可了產(chǎn)品外形既可以作為產(chǎn)品的組成部分又可以識別來源的功能，這不應影響我們根據(jù)個案進行具體的考量?！雹貴abrication Enterprises，Inc. v. Hygenic Corp.，64 F.3d 53（2d Cir. 1995）.事實上，“大多數(shù)商業(yè)外觀糾紛涉及的諸如形狀、顏色通常都同時具有識別功能和其他的技術目的或者美感功能?！雹贗nteractive Network，Inc. v. NTN Communications，Inc.，875 F. Supp.1398（N.D.Cal.，1995）.誠然，技術功能或者美學功能會對產(chǎn)品外形的識別性產(chǎn)生影響，消費者在觀念上也的確很難快速將這樣的產(chǎn)品外形和產(chǎn)品來源聯(lián)系起來，但這僅僅是增加了認定產(chǎn)品外形具有固有顯著性的難度，一概否認其具有固有顯著性的可能性可能會使復雜的顯著性判斷簡單化。這固然有利于節(jié)約司法資源，但卻以犧牲公正為代價。

此外，固有顯著性意在表明商標具有識別來源的可能性，而沒有要求主要用來識別來源，產(chǎn)品外形在眾多的功能中只要具有識別來源的功能，就可以受到商標法的保護，無需追問是主要功能還是次要功能。第二巡回法院雖然支持區(qū)分產(chǎn)品外形和包裝從而適用不同的標準，但是卻拒絕完全采用第三巡回法院的三要素法，認為這種標準“在蘭哈姆法中找不到根據(jù)”③Knitwaves，Inc. v. Lollytogs Ltd.，71 F.3d 996（2th Cir. 1995）.。

2.肯特衛(wèi)夫標準（Knitwaves test）

第二巡回法院在肯特衛(wèi)夫案中認定原告的運動衫款式設計不具有顯著性，因為原告設計這兩款運動衫的主要意圖在于美感效果，并不是主要用來識別來源。原告除了要證明產(chǎn)品外形能夠識別來源外，還要表明外形設計的主要目的在于識別來源。依據(jù)該標準，產(chǎn)品外形要具有固有顯著性必須主要用來識別商品的來源，而這可以通過生產(chǎn)者設計該外形的主要意圖得知。

可見，該標準同樣隱含了杜若克標準的不足，即沒有看到產(chǎn)品外形可以同時具備識別功能以及技術功能或美學功能的事實；而其主要意圖說也經(jīng)不起推敲。

首先，美國最高法院在一個世紀之前，就曾經(jīng)指出商標的產(chǎn)生“通常出于偶然，而非精心設計的結果”④In re Trade-Mark Cases，100 U.S. 82（1879）.。探究生產(chǎn)者的主要意圖是對商標概念的誤讀，也與顯著性判斷的精神不符。商標法保護任何能夠識別商品或服務來源的標志或符號，而非限于那些主要功能在于識別來源或者意圖用來識別來源的標志或符號。商標的生命毋寧是使用，而不是設計商標的過程；是消費者的認知創(chuàng)造了商標的知名度，而不是生產(chǎn)者內心的期許。產(chǎn)品外形在設計之初，生產(chǎn)者的意圖也許僅僅追求產(chǎn)品的美感效果，而一旦投入市場，產(chǎn)品的美感完全可能使其具備識別的功能。生產(chǎn)者在顯著性判斷中僅僅是“配角”，消費者才是真正的決定者。因此，該標準在生產(chǎn)者那里無法得到產(chǎn)品外形固有顯著性的確切答案。

其次，對“主要意圖”的強調與生產(chǎn)者的決策過程并不一致。法官薩特邁爾在Krueger案中一語中的：“肯特衛(wèi)夫標準既沒有意義也不合邏輯。就本案而言，它使我必須確定原告當初選擇椅子的外形是為了吸引消費者的眼球，還是為了作為商標使用。實際的情形卻是二者都有?！總€生產(chǎn)者都希望設計一種更加吸引消費者的外觀，同時也期望消費者能夠將其和自己聯(lián)系起來?！雹軰rueger Intern.，Inc. v. Nightingale Inc.，915 F. Supp. 595（S.D.N.Y.1996）.

綜上所述，第二巡回法院和第三巡回法院對產(chǎn)品外形單獨適用的標準經(jīng)不起推敲，而區(qū)分產(chǎn)品外形和包裝的做法也并非妥當：

第一，區(qū)分產(chǎn)品外形和包裝有循環(huán)論證之嫌。支持對產(chǎn)品外形和包裝進行區(qū)分的理由恰恰是其欲推知的結論，即產(chǎn)品外形比包裝更不可能具有固有顯著性。

第二，如何區(qū)分產(chǎn)品外形和產(chǎn)品包裝并非不證自明。以兩比索案中的酒店裝潢為例，第三巡回法院明確指出酒店裝潢類似于商品包裝，①Duraco Products，Inc. v. Joy Plastic Enterprises，Ltd. 40 F. 3d 1431（3d Cir. 1994）.而第八巡回法院則宣稱酒店裝潢應歸于商品外形。②Stuart Hall Co.，Inc. v. Ampad Corp.，51 F.3d 780（8th Cir.1995）.如果產(chǎn)品包括顧客就餐時的整體環(huán)境，將其歸于產(chǎn)品外形似乎是適宜的；如果產(chǎn)品僅僅指酒店提供的食品本身，將其認定為產(chǎn)品包裝似乎也是適宜的。實際上，產(chǎn)品外形和產(chǎn)品包裝之間并非涇渭分明，基于不同的視角和切入點，針對同一對象可能會得出不同的結論。

第三，對產(chǎn)品外形適用更加嚴格的標準會像滾雪球一樣，不斷地侵蝕消費者根據(jù)產(chǎn)品外形識別產(chǎn)品來源的可能性，進而固化了產(chǎn)品外形不適宜作為商標的觀念，使產(chǎn)品外形更難獲得商標法的保護。這必將影響生產(chǎn)者選擇商標時的決策——更愿意選用傳統(tǒng)的平面商標或包裝商標，以及消費者認牌購物的習慣。在購物過程中，有的消費者更多的關注文字商標，有的可能傾向于產(chǎn)品外形，商標法沒有任何理由勸阻消費者不要根據(jù)產(chǎn)品外形選購商品，也不應該型塑商家表彰商譽的方式或者消費者認牌購物的路徑。

可見，現(xiàn)有的諸多判準，無論是傳統(tǒng)的顯著性判斷標準還是另辟蹊徑提出的其他標準，都存在著或多或少的缺陷和不足，無法妥當?shù)卦u判立體商標的顯著性。問題的答案仍然需要繼續(xù)找尋。

三、立體商標固有顯著性的應然判準

傳統(tǒng)判準看到了立體商標和平面商標的相同之處，但忽略了二者的作用機理以及可能對市場競爭造成的不同影響；杜若克標準和肯特衛(wèi)夫標準雖然都聲稱產(chǎn)品外形商標可能具備固有顯著性，但由于兩種標準設定的門檻過高，對產(chǎn)品外形固有顯著性的期許僅僅是一種空想。在美國司法實踐中，還沒有出現(xiàn)依據(jù)這兩種標準認定產(chǎn)品外形具有固有顯著性的先例，這與第二含義論者殊途同歸，只是“新瓶裝舊酒”。因此，兩種判準雖然適切地看到了傳統(tǒng)顯著性理論適用于立體商標時的不足，卻犯了“修正主義（revisionism）”的錯誤，將時鐘撥回到遙遠的年代，那時千篇一律的產(chǎn)品使得外形尚無法具有識別功能；然而在產(chǎn)品琳瑯滿目的當下以及可以預見的未來，漸趨個性化的產(chǎn)品外觀在商標法中將有著更加廣闊的自由發(fā)揮的空間。商標法應當正視現(xiàn)實，同時也應當擁抱未來，為產(chǎn)品外形的固有顯著性提供妥適的判準。

筆者認為，問題的答案毋寧應當在固有顯著性判斷的內核中找尋，即消費者是否有可能將產(chǎn)品外形或包裝等視為識別產(chǎn)品來源的標志，不問其表現(xiàn)為外形或者包裝，只要具有識別商品或服務來源的可能性，固有顯著性就應得到確認。但先驗的知覺判斷是不可取的，最大限度地消弭顯著性判斷中的不確定因素需要將賴以判斷的具體因子展現(xiàn)于外，為此可以參考以下因素作為判斷的具體依據(jù)：

1.三維標志本身的性質

立體商標不能由基本的或者普通的形狀構成，這些形狀幾乎不可能使得某個產(chǎn)品在琳瑯滿目的商品中脫穎而出，從而具有固有顯著性，除非該商品所處的具體環(huán)境十分獨特或者是一個整體上獨特外觀的組成部分。許多國家在審查實踐中都對此予以認可。西班牙專利商標局認為涉及立體商標，商品或包裝物本身的最基本的形狀不具有顯著性。③流云：《立體商標、顏色商標歐洲考察實錄（二）》，載《中華商標》2003年第2期。德國審查實踐認為不能允許任何人獨占通用的立體圖形，商品本身的形狀比如日常的杯子不能作為商標。④流云：《立體商標、顏色商標歐洲考察實錄（一）》，載《中華商標》2003年第1期。在我國，商標局受理的立體商標中，有很大一部分因屬于特定商品的通用圖形或者指定商品的普通包裝容器，缺乏應有的顯著性特征而被駁回。①清源：《立體商標和顏色商標審查實例》，載《中華商標》2003年第9期。此外，三維標志具備的其他功能也會影響固有顯著性的判斷，三維標志在顯著性之外實現(xiàn)的功能越強大，其具有固有顯著性的可能性就越小，極端的情形是產(chǎn)品的技術功能性完全遮蔽了其作為商標的可能性，例如人們一般都不會認為飛機的外形具有識別性。

2.市場情景

消費者購買商品時的情景體驗也會對立體商標固有顯著性的判斷產(chǎn)生影響，這可以稱之為情景證據(jù)（Contextual Evidence），其通過確立消費者購物時可能引發(fā)內心聯(lián)想的市場情景而為立體商標固有顯著性判斷提供最有力的支撐。這類證據(jù)大致可以分為兩類：一類為市場中現(xiàn)有的同類產(chǎn)品外觀。如果能夠證明市場中大量存在與擬申請的商標相同或相似的外觀，進而有可能成為某行業(yè)的慣例或標準，那么任何有關該外觀固有顯著性的主張都會被駁回，因為在很大程度上消費者無法將其和特定商品的來源勾連起來；第二類證據(jù)為某類產(chǎn)品在多大程度上有可能將產(chǎn)品的外觀而不是其他的文字作為商標。例如，就玻璃纖維絕緣產(chǎn)品而言，消費者通常是基于整體的外觀區(qū)分不同廠家產(chǎn)品的事實，可以有助于我們判斷某個生產(chǎn)者的玻璃纖維絕緣產(chǎn)品外觀是否具有固有顯著性。②In re Owens-Corning Fiberglas Corp.，774 F.2d 1116（Fed. Cir. 1985）.在特定的行業(yè)，如果有越來越多的產(chǎn)品外觀注冊為立體商標，將使該行業(yè)的潛在消費者養(yǎng)成經(jīng)由外觀識別其他產(chǎn)品的來源的習慣，從而增加其他產(chǎn)品具有固有顯著性的可能性。

3.產(chǎn)品的性質

即使情景證據(jù)無從獲得，產(chǎn)品本身的性質也可能成為影響立體商標固有顯著性的因素。出于安全或莊重的考慮，某些商品，特別是較為貴重的商品往往陳列在消費者無法近距離接觸的位置，由于無法看清其上貼附的文字商標，從而更有可能依賴商品的外形進行識別；此外，某些特殊的商品根本無法額外地貼附文字商標或者進行包裝，例如體積特別小的商品以及表面很容易受到破壞的商品，此時商品的外形更適宜作為商標。這些都是立體商標是否具有顯著性，從而使消費者認“形”購物應當考慮的因素。

依據(jù)上述判斷因素反觀“方形瓶”立體商標的顯著性判斷，其商標注冊之所以被撤銷，并不是因為三維標志“整體上不具有固有顯著性”，而主要是基于“方形瓶”調味品的市場銷售情景，即由于在雀巢公司注冊商標之前，味事達公司及其他同行業(yè)經(jīng)營者已經(jīng)將與爭議的“方形瓶”相同或近似的包裝廣泛使用于調味品上，進而成為同行業(yè)常用或通用的包裝。如果允許將此類三維標注注冊為商標，無疑是對公共資源的侵占，會對其他經(jīng)營者的自由競爭產(chǎn)生不利影響。事實上，三維標志作為立體商標注冊完全可能具有固有顯著性，我們既不能因為目前消費者習慣于依據(jù)平面商標“認牌購物”，尚無法將產(chǎn)品包裝等三維標志視為商標，而一概否認三維標志具有識別商品來源的固有可能性，畢竟消費者的認知習慣需要長期的積累和培育；我們也不能因為產(chǎn)品包裝等三維標志主要功能是作為產(chǎn)品的容器，而認為三維標志不可能具有固有顯著性，畢竟任何廠家都希望自己的產(chǎn)品包裝能夠發(fā)揮更多的功能——不但能作為產(chǎn)品的容器，具有美感，還可以作為商標識別產(chǎn)品的來源。綜合考慮三維標志本身的性質、市場情景及產(chǎn)品的性質等因素，只要三維標志具有識別商品來源的可能性，即使這種識別功能并非三維標志所發(fā)揮的主要功能，其同樣可以獲得商標注冊，受到商標法的保護。

四、結語

顯著性判斷猶如“普洛透斯之面”，充滿了不確定性，立體商標的顯著性判斷尤其如此。一方面，我們應當承認立體商標和文字、圖形等平面商標一樣可能具有固有顯著性，不應將其作為商標中的“二等公民”；另一方面，司法實踐應當正視立體商標和文字、圖形等平面商標的不同，為立體商標的顯著性判斷提供妥當?shù)呐袦剩瑥亩沽Ⅲw商標獲得充分、有效的保護，實現(xiàn)商標法保護立體商標的立法價值和旨趣。

（責任編輯：李 楊）

On the Distinctiveness Judgment of Three-dimensional Trademark——From the view of American Judicial Practice

Ling Zongliang

Three-dimensional trademark can have inherent distinctiveness as traditional trademark，which will not result in the depletion of limited product appearance design，as the doctrine of functionality can effectively prevent the anti-unfair competition result. The key to judge the inherent distinctiveness of threedimensional trademark lies in whether the consumers have the possibility to regard the product appearance or package as the marks which can identify the source of products，despite of the mark itself is product appearance or package. In order to eliminate the uncertainty of judging the distinctiveness to a maximum extent，we should take into account such factors as follows：the character of three-dimensional trademark，market environment and the character of product.

Three-dimensional trademark；Inherent distinctiveness；Acquired distinctiveness；judging standards.

D913.4

A

2095-7076(2014)02-0090-09

*上海市第二中級人民法院知識產(chǎn)權庭法官。