在智利進行礦業(yè)國際直接投資的準入規(guī)則與策略研究

王 京，方維萱，馬 騁，鄭厚義

(1.中色地科礦產(chǎn)勘查股份有限公司，北京 100012；2.中國地質(zhì)調(diào)查局發(fā)展研究中心，北京 100037；3.中化地質(zhì)礦山總局化工地質(zhì)調(diào)查總院，北京 100013)

目前，進入智利進行礦業(yè)投資正逐漸成為我國許多礦業(yè)企業(yè)的熱點。智利不僅擁有豐富的自然資源，還有健全穩(wěn)定的相應法律框架[1-15]。除1974年頒布的《外國投資法》(600號法令)(下稱《外資法》)，還制定了相關(guān)法規(guī)：中央銀行頒布的《外匯兌換規(guī)則大全》(下稱《外匯法》)，1980年頒布的《礦山安全條例》，1982年頒布的《礦業(yè)特許權(quán)基本法》，1983年頒布的《礦業(yè)法典》。以上這些法律法規(guī)[1-15]為礦業(yè)領(lǐng)域的外國投資者提供了法律保證。本文將從法律實務的角度探討智利礦業(yè)的投資準入規(guī)則，為我國進入智利礦業(yè)投資市場提供必要的法律信息。

1 智利對礦業(yè)特許權(quán)的界定

目前執(zhí)行的法律是1983年頒布的《礦業(yè)法典》。由國家礦業(yè)協(xié)會負責對智利礦業(yè)進行管理，但礦業(yè)權(quán)的授予是由法院根據(jù)司法程序授予，政府機構(gòu)并不參與其中。

礦業(yè)特許權(quán)分為礦產(chǎn)勘查特許權(quán)和礦產(chǎn)開發(fā)特許權(quán)。在智利任何自然人與法人可在國家規(guī)定的可授予特許權(quán)的地區(qū)通過法定程序申請和獲得礦業(yè)特許權(quán)，并有權(quán)申請勘探許可證或采礦許可證。智利的礦業(yè)活動或合同均受民法的調(diào)整，智利的采礦特許權(quán)適用民法中關(guān)于不動產(chǎn)的條款，憲法和礦業(yè)法另有規(guī)定的?！兜V業(yè)法典》第一條至第九條明確規(guī)定：礦業(yè)特許權(quán)是一種真實的、不動的權(quán)益，它可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移、抵押。與其他不動產(chǎn)一樣受民法的約束。礦產(chǎn)開采特許權(quán)的建立是由法院進行裁決的，政府是沒有權(quán)利進行干預，只要根據(jù)法院的程序并每年繳納營業(yè)執(zhí)照費，即可以得到智利的法律保護。

2 智利礦業(yè)投資的法律準入規(guī)則

2.1 一般性外商投資政策

《中央銀行外匯管理綜述》是對外國投資的一般性規(guī)定?！毒C述》就外國投資規(guī)則、外國信貸和資本分別作了明確規(guī)定?！毒C述》的第14章明確指出，中央銀行不得拒絕外國投資，但是可以根據(jù)智利的貨幣政策對資金的向內(nèi)和向外流動規(guī)定附加條件。符合14條的外國投資進入智利后可以享受國民待遇,同智利公司享受同等稅收政策。另外，符合14條的外國投資必須在中央銀行備案。投資人可以在投資轉(zhuǎn)換為智利比索之前，通過商業(yè)銀行辦理備案手續(xù)(圖1)。

圖1 智利外資礦業(yè)投資流程

智利《600號外國投資法》[7]為在智利投資的外國投資建立了法律保護體系。智利《600號外國投資法》于1974年頒布，并在1993年進行了修訂。對外國投資人的國民待遇，法律規(guī)定了各種例外，例如：國際陸路運輸，海運、漁業(yè)、廣播和印刷媒體的外國投資。此外，邊境10km內(nèi)、深水線5km內(nèi)的領(lǐng)域不能向外國人出售。投資人如果選擇受600號法律約束，且投資額在500萬美元現(xiàn)匯，或者25萬美元有形資產(chǎn)以上的，需提交投資申請。經(jīng)外國投資委員會審批通過后，方可進行投資。該委員會由財政部，外交、計劃與合作部，總統(tǒng)以及中央銀行的代表組成。委員會有權(quán)干預投資合同的權(quán)力與義務。如果申請未獲通過，則自動適用中央銀行外匯管理綜述的第14條規(guī)定。該法第9條規(guī)定，投資以及投資項下設(shè)立的公司同智利本國投資一樣接受智利法律的管轄。投資合同是無限期契約，經(jīng)合同雙方協(xié)商，可以修改、增刪。但合同要求外國投資人的資金到位時限最遲為3年。如果投資領(lǐng)域為礦業(yè)，則為8個月；如果投資額在5000萬美元以上，且所投資項目的性質(zhì)能夠為投資做擔保的情況下，資金到位期限可以延長至8年；如果投資的礦業(yè)項目需要先期開發(fā)，則資金到位期限可以延長至12年。600號法令還規(guī)定，資金撤回至少要經(jīng)過一年的等待期，但是利率匯回不受任何時間限制。

2.2 礦業(yè)投資政策

在金屬礦產(chǎn)上，智利政府對外商投資礦業(yè)給以法律保護和鼓勵，對于煤炭和水資源勘查也給以法律保護和鼓勵，但在水資源上有特殊規(guī)定，首先需要申請購買取得水權(quán)，然后才能在規(guī)定的區(qū)域進行水資源勘探和開采，未經(jīng)許可購買水權(quán)，不得進行水資源勘探和開采。對于智利國家出資已經(jīng)勘探資源儲量開發(fā)利用上，一般情況下外商投資不允許進入項目或企業(yè)控股地位，即使進行參股或權(quán)益經(jīng)營都需要經(jīng)歷較為復雜程序。

礦產(chǎn)開發(fā)特許權(quán)是建立在無可爭議的法院裁決和無其他當局或個人干預的基礎(chǔ)上的，只要每年交納營業(yè)執(zhí)照費，就可以得到保護。特許權(quán)手續(xù)須在進行礦產(chǎn)勘探或開發(fā)地區(qū)的有管轄權(quán)的民事法庭辦理。

如果外商投資從礦產(chǎn)勘查投入開始，經(jīng)過勘查進入開發(fā)階段，智利政府給以法律保護和鼓勵，進入開發(fā)階段項目給以國民待遇。

鈾礦一般與鹽礦共生，在進行鈾礦和鹽礦勘查時，需求充分研究特殊要求。

在智利，銅與銅制品作為特殊產(chǎn)品，進出口商應當將出口合同寄給智利銅業(yè)委員會備案。智利銅業(yè)委員會是唯一出具產(chǎn)地證書的官方機構(gòu)。

3 外商在智利投資的主體和方式

3.1 外商投資的主體

外商投資企業(yè)類型可通過幾種途徑在智利組建公司開展經(jīng)營活動。從非營利組織到股份公司，智利法律根據(jù)不同的需要規(guī)定了不同的適用制度[6-7]。一般而言，進行礦業(yè)投資可自由選擇下列任何組織形式：①外國公司的分公司；②股份公司；③有限責任公司；④外國公司的辦事處；⑤單一股東的公司。

通常除銀行、保險公司和養(yǎng)老基金等特定行業(yè)外，在智利經(jīng)商不需要采用強制規(guī)定的結(jié)構(gòu)。

3.2 投資方式

智利政府允許的投資形式有現(xiàn)金投資，實物(設(shè)備等)折合投資和技術(shù)折合投資等。但現(xiàn)匯投資需超過500萬美元，以貨物或技術(shù)等其他方式投資額不小于25萬美元，信貸方式投資部的超過總投資額的75%[7]。外國投資者在智利投資一般適用兩種法規(guī)。一是按D600號法令(以下簡稱《外資法》)規(guī)定進行，一是按中央銀行《外匯兌換規(guī)則大全》規(guī)定進行[8]。

在與智利外國投資委員會簽署外商投資合同時，需要在投資合同選項中將設(shè)備折合投資作為投資方式之一，這樣可以申請取得增值稅退稅。如果選擇現(xiàn)金作為唯一投資方式，設(shè)備進入智利需要征收增值稅[9]。

一般技術(shù)折合投資需要經(jīng)過智利政府專門性認定程序，較為復雜，主要是技術(shù)作價認定和審核過程較長，費用也較高。除特殊專門技術(shù)和專利技術(shù)外，一般投資不選用技術(shù)折合投資。

投資類型包括國際直接投資(用于設(shè)立公司和申請登記礦業(yè)權(quán))、礦業(yè)公司和勘探公司股權(quán)收購、礦業(yè)權(quán)收購、礦業(yè)權(quán)股權(quán)收購、礦業(yè)權(quán)期權(quán)選擇方式收購、合資合作經(jīng)營、企業(yè)租賃經(jīng)營、礦業(yè)租賃、上市公司公眾流通股權(quán)收購、權(quán)益投資(參股)、權(quán)益投資并取得優(yōu)先供貨權(quán)等多種投資方式。

中國礦業(yè)企業(yè)一般采取何種方式投資需要針對具體項目進行專業(yè)性評估，進行優(yōu)劣勢對比分析后才能具體研究項目的優(yōu)缺點。

3.3 中國企業(yè)投資礦業(yè)程序

中國國內(nèi)投資準出核準程序。有意在智利進行礦業(yè)投資的境內(nèi)投資主體必須經(jīng)過各省、直轄市商務局的核準，具體程序如下所示(以北京市為例，其他省市區(qū)請按照當?shù)匾蟪绦驁?zhí)行，總體基本一致)。

1)中國境內(nèi)投資主體申請到境外投資開辦企業(yè)或機構(gòu)，應當經(jīng)區(qū)、縣、局(總公司)向商務局提出申請，并報送如下申請材料：①申請書(內(nèi)容包括境內(nèi)外投資主體介紹、境外開辦企業(yè)(或機構(gòu))的名稱、注冊地點、企業(yè)注冊資本、投資金額、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、組織形式、股權(quán)結(jié)構(gòu)等)；②注冊地的區(qū)、縣商務主管部門或者所屬局(總公司)的意見；③境外企業(yè)章程及相關(guān)協(xié)議和章程，境外機構(gòu)(辦事處、代表處)工作條例及主要負責人簡歷；④境內(nèi)投資主體營業(yè)執(zhí)照影印件以及法律法規(guī)要求的相關(guān)資格或資質(zhì)證明；⑤董事會決議；⑥根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定需報送的其他材料。

2)境內(nèi)投資主體到境外開辦企業(yè)如需從境內(nèi)匯出外匯，在向北京市商務局提出申請的同時，須向外匯管理部門提交相關(guān)材料，進行外匯資金來源審查，并按規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。到境外設(shè)立機構(gòu)如辦事處、代表處等，不進行外匯資金來源審查。商務局在收到我國駐外使領(lǐng)館和外匯管理部門的意見后，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定進行核準或?qū)徍恕?/p>

3)根據(jù)前述的智利礦業(yè)外資投資流程(圖1)在智利開展礦業(yè)國際直接投資。

4 中國企業(yè)在智利進行礦業(yè)投資應注意的問題

4.1 礦業(yè)特許權(quán)取得與流轉(zhuǎn)過程

礦業(yè)權(quán)取得的合法性是保障礦業(yè)投資項目在智利的最終合法性。從形式上看，智利礦業(yè)權(quán)的運作主要包括四個部分：勘探權(quán)(勘探許可證)的取得、勘探權(quán)的轉(zhuǎn)讓(交易)、采礦權(quán)(采礦租約)的取得、采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓(交易)[3]。

智利礦業(yè)權(quán)取得與流轉(zhuǎn)方式與我國存在很大差異。

1)在智利，政府并不授予礦業(yè)權(quán)，是由法院代表國家通過司法程序授予。在這個司法過程中，國家地質(zhì)礦業(yè)管理局只負責向法院提供技術(shù)報告，這些報告是法院授予礦業(yè)權(quán)的技術(shù)文件與技術(shù)支持。法院授予礦業(yè)權(quán)后，礦業(yè)權(quán)人需要到國家地質(zhì)礦業(yè)管理局進行登記，但該登記并不是一個行政審批的過程，只是便于今后的查詢，和便于該局掌握全國的礦業(yè)權(quán)地理位置和相關(guān)資料，建立數(shù)據(jù)庫。

2)根據(jù)《礦業(yè)法典》和《環(huán)境保護法》的規(guī)定一切開采活動和大型勘探活動需要按要求向智利“環(huán)保委員會”遞交“環(huán)保影響研究”或“環(huán)保影響聲明”，環(huán)保委在做出評估后予以批準或否決[10]。在社區(qū)環(huán)境和諧社區(qū)建設(shè)方面，這種遵循智利環(huán)境保護法規(guī)定的相關(guān)程序是必須完成的。

3)到目前為止，智利礦產(chǎn)資源豐富的地區(qū)例如北部地區(qū)，大部分的礦業(yè)權(quán)都已經(jīng)被授予了。取得礦業(yè)權(quán)的途徑主要是與礦業(yè)權(quán)人談判，以轉(zhuǎn)讓的方式取得[11-12]。智利的礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)制度很簡單，礦業(yè)權(quán)人取得礦業(yè)權(quán)后即可轉(zhuǎn)讓。根據(jù)智利民法和礦業(yè)法的規(guī)定，礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式相同，由雙方協(xié)商一致簽訂協(xié)議即可，政府并不干預礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)，只是需要到國家地質(zhì)礦業(yè)管理局礦業(yè)權(quán)登記處登記才可生效。這與我國以礦產(chǎn)主管部門招拍掛有償出讓為主，協(xié)議有償出讓為輔的方式是有和那區(qū)別的。

4.2 礦業(yè)權(quán)申請的有關(guān)爭議與對策

首先《智利礦業(yè)法典》規(guī)定礦業(yè)特許權(quán)是不排他的，允許重疊和覆蓋，同時規(guī)定最早擁有礦權(quán)地勘探特許權(quán)人有優(yōu)先轉(zhuǎn)變開采權(quán)的權(quán)利，但當?shù)谌教岢霎愖h時，優(yōu)先者必須提交必要的證據(jù)證明自己擁有優(yōu)先特許權(quán)。對一處合法開采權(quán)礦權(quán)地最早的登記人需要在一定的時間以內(nèi)對以后重疊和覆蓋申請開采特許權(quán)的人進行終止和廢除來維持自己的合法權(quán)利。這些爭議解決程序與我國勘探權(quán)與采礦權(quán)排他性有很大的區(qū)別。

所以在礦業(yè)特許權(quán)的流轉(zhuǎn)中需要特別注意探礦權(quán)維護與轉(zhuǎn)讓的有關(guān)時效性、重疊性，及時妥善處理潛在爭議問題[13]。為此礦權(quán)維護應由專人管理，要每天研讀礦業(yè)官方日報上關(guān)于探礦權(quán)登記的公告，在探礦權(quán)范圍被他人申請覆蓋時及時提出異議，這樣才能有效維護自己的合法權(quán)益。在收購礦業(yè)權(quán)及與他方合作礦業(yè)權(quán)時，需要對礦業(yè)權(quán)的時效、重疊性與潛在爭議進行相關(guān)調(diào)查與確認。

5 結(jié)論與建議

開展國際礦業(yè)項目，需了解當?shù)胤膳c國內(nèi)存在的差異[14]，對當?shù)胤蛇M行必要的盡職調(diào)查，認識法律風險最終才能保護合法權(quán)益、規(guī)避對法律的忽視而帶來的風險與損失。

首先，以上分析表明智利法律環(huán)境和法律體系穩(wěn)定，這為外國直接投資在智利開展礦產(chǎn)勘探與開發(fā)提供了良好的法律運行環(huán)境，從而為國際投資者權(quán)益和未來收益提供了根本保證。在有關(guān)礦業(yè)權(quán)爭議協(xié)調(diào)解決機制上，有關(guān)法律具體條款也明細了執(zhí)行與協(xié)調(diào)裁決機制，關(guān)鍵在于外國投資者需要全面學習和研究智利相關(guān)法律之間的爭議協(xié)調(diào)機制，掌握和運用法律裁決程序與有關(guān)要求。

其次，在聘請當?shù)胤深檰柕耐瑫r，應逐步培養(yǎng)和建設(shè)自己的法律團隊，保障項目的經(jīng)濟安全。避免由主觀判斷失誤而對項目造成的法律風險。因智利的礦業(yè)特許權(quán)與國內(nèi)存在著較大的差異[15]，因此在智利開展礦業(yè)投資項目時應成立專業(yè)的部門對礦權(quán)進行申請、管理、維護、實時監(jiān)控，最終保護其在智利投資的合法權(quán)益。

最后，積極應對兩國間因法系差異而導致的法律差異，對于兩國法律中產(chǎn)生的不確定性尋求有效解決途徑，為今后在智利的礦業(yè)項目投資奠定合法的法律基礎(chǔ)。在兩國政治經(jīng)貿(mào)合作的框架下尋求兩國在礦產(chǎn)領(lǐng)域的合作與雙贏，促進我國結(jié)合本國實際情況借鑒智利先進經(jīng)驗，為我國下一步對礦產(chǎn)資源法的修改提供可參考的經(jīng)驗。

[1] 方維萱.境外礦業(yè)項目的風險分析與管理[C].北京:境外礦產(chǎn)勘查論壇2008會議報告匯編，2008.

[2] 馬騁.智利礦業(yè)商務旅游策劃與管理[D].昆明:昆明理工大學，2009.

[3] 馬騁.智利礦業(yè)項目運營模式研究[J].北京:世界有色金屬，2009,16(2):24-26.

[4] CHILE MINGING CODE 1983[EB/OL].The World Law Guide,2011.http:∥www.cochilco.cl/english/normativa/descarga/mining_code.pdf

[5] CHILE ORGANIC CONSTITUTIONAL LAW ON MINING CONCESSIONS 1982[EB/OL].The World Law Guide,2011.http:∥www.cochilco.cl/english/normativa/descarga/organic_constitutional_lawon_mining.pdf.

[6] 馬騁.智利礦業(yè)投資與操作壁壘分析[J].北京:中國礦業(yè)，2009,18(3):9-18.

[7] Margo Verhagen.Possibilities in and around Chilean.Chile:Chile Mining[J].2004：24-29.

[8] CHILE FOREIGN INVESTMENT LAW Decree NO.600.[EB/OL].The World Law Guide,2011.http:∥www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/oeur/lxwechl.htm.

[9] CHILE EXCHANGE ACT 1993[EB/OL].The World Law Guide,2011.http:∥www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/oeur/lxwechl.htm.

[10] CHILE TAX CODE[EB/OL].The World Law Guide,2011.http:∥www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/oeur/lxwechl.htm.

[11] CHILE MING SAFETY CODE[EB/OL].The World Law Guide,2011.http:∥www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/oeur/lxwechl.htm.

[12] James Otto Craig Andrews Fred Cawood etc.Ming Royalties[M].The World Bank.2006:29-43.

[13] 中國駐智利使館經(jīng)商處.智利礦業(yè)投資指南[J].資源再生，2007(6):37-40.

[14] 郭德林.關(guān)于中國與智利銅資源合作模式的探討[J].拉丁美洲研究，2007(3):32-36.

[15] 武偉.拉美礦業(yè)投資環(huán)境分析及我國應采取的對策[J].北京：有色金屬工業(yè),1995(6)：2-17.