徽州地區(qū)當(dāng)代民間法研究

摘 要：長期以來徽州地區(qū)民間習(xí)慣法在鄉(xiāng)村社會發(fā)揮著定紛止?fàn)?，?gòu)建和諧秩序的功能與作用。筆者從當(dāng)代這一視角出發(fā)，深入調(diào)查民間法的現(xiàn)狀和運(yùn)行機(jī)制，從婚姻家庭，糾紛調(diào)處機(jī)制等方面著手。在現(xiàn)代司法不完全參與的情況下探討國家法與民間習(xí)慣法兩種社會規(guī)則在構(gòu)建鄉(xiāng)村秩序中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用以及尋求二者之間的平衡，從而更好地構(gòu)建鄉(xiāng)村社會秩序。

關(guān)鍵詞：徽州；當(dāng)代民間法；國家法；鄉(xiāng)村秩序

項目基金：2013年西南政法大學(xué)本科生科研創(chuàng)新訓(xùn)練活動資助項目（13XZ-BZX-154）

1 徽州鄉(xiāng)村社會民間法的現(xiàn)狀

古徽州有一府六縣[1]，本次調(diào)查選取了幾個具有代表性的地區(qū)作為研究樣本。從本次調(diào)查情況來看，我們所希望尋找的在民間社會發(fā)揮定紛止?fàn)幑δ艿拿耖g法似乎漸行漸遠(yuǎn)，近些年來尋求司法解決糾紛的比例顯著上升。但是由于種種原因，老百姓對現(xiàn)代司法也沒有抱有完全的認(rèn)同感。引用費(fèi)孝通先生說的話：“我們可以說這是個‘無法的社會，假如我們把法律限于以國家權(quán)力所維系的規(guī)則；但是‘無法不影響這社會的秩序，是無治而治的社會?！盵2]

1.1 民間法在婚姻家庭中的表現(xiàn)樣態(tài)

首先體現(xiàn)在結(jié)婚離婚問題上，現(xiàn)代鄉(xiāng)村社會還是保持著較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。以結(jié)婚為例，在所走訪的所有地區(qū)當(dāng)中，訂婚基本上還是鄉(xiāng)村社會結(jié)婚的“形式要件”之一，而且大家都認(rèn)可訂婚的效力，這種效力表現(xiàn)在男女雙方訂婚之后基本上都會結(jié)婚，如果男方悔婚，則男方不得要回彩禮，女方悔婚，則女方退還彩禮。有些情況下女方除了退還彩禮之外還要補(bǔ)償男方平時在女方身上所花的開銷（如逢年過節(jié)的禮品，外出旅游的開支等等）。在中國古代，悔婚對于女方而言也是同樣受到更大的懲罰，如唐律規(guī)定：“諸許嫁女，已報婚書及私有約輒悔婚者，杖六十?！盵3]這表明對女方悔婚做了較之于男方更為否定的評價，而且這種傳統(tǒng)在某種意義上一直延續(xù)至今。除了訂婚之外舉行結(jié)婚儀式也是必須的程序要件，所以大家往往更認(rèn)可公開舉行結(jié)婚儀式的“合法性”而不問是否辦理結(jié)婚登記。離婚在古代社會當(dāng)中限制性較多，男方休妻權(quán)利較大，同時也在一些領(lǐng)域規(guī)定了女性主張離婚的權(quán)利。當(dāng)代徽州鄉(xiāng)村離婚比例明顯上升，尤其是在外務(wù)工的年青人，中老年人離婚的比例也有上升但基本趨于平穩(wěn)。雖然離婚率有所上升，但是大家還是秉承著“好合好散”的人情邏輯來解除婚姻關(guān)系，也就是說基本上以協(xié)議離婚為主，很不愿意將離婚鬧到法庭上去，尤其是父母對子女離婚往往痛心疾首，極力反對打官司離婚。

離婚涉及的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)等事宜的處理。走訪數(shù)據(jù)顯示90%的村民表示離婚后房屋一般歸男方所有，按照當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)思維：因為房屋往往是在結(jié)婚前建造的，應(yīng)當(dāng)屬于婚前個人財產(chǎn)，同時男方酌情賠償女方的部分損失。其中休寧縣流口鎮(zhèn)源里村一位汪姓村民表示家庭財產(chǎn)在離婚分割時以男方為主，子女一般也歸男方撫養(yǎng)。在這個問題上的調(diào)查結(jié)果趨于一致，主要是鄉(xiāng)村社會認(rèn)為家庭財產(chǎn)主要由男性創(chuàng)造，所以男性應(yīng)當(dāng)在財產(chǎn)分割上占據(jù)優(yōu)勢。那位汪姓村民解釋道：“傳宗接代是鄉(xiāng)村社會男子的頭等大事，自古就有不孝有三無后為大的說法?！蓖瑫r女性離婚之后如果帶有孩子則很難再嫁，所以子女撫養(yǎng)權(quán)理所應(yīng)當(dāng)歸男方，也少有婦女爭奪撫養(yǎng)權(quán)。

最后關(guān)于遺產(chǎn)繼承的問題。目前徽州鄉(xiāng)村地區(qū)繼承上的糾紛較少，因為本身農(nóng)村地區(qū)父母自然死亡遺留下的財產(chǎn)就比較少，房屋田地等不動產(chǎn)在子女們成家立業(yè)的時候就基本分割完畢。而且古代的諸子均分制度在當(dāng)?shù)匾恢毖永m(xù)至今，比如《唐律》就規(guī)定：“應(yīng)分田宅及財物者，兄弟均分?！盵4]被走訪的村民在繼承問題的解決機(jī)制上達(dá)到高度的一致性。還有在鄉(xiāng)村社會普遍盛行的不成文的規(guī)則就是女兒不參與父母遺產(chǎn)的繼承，其實中國古代也有規(guī)定女兒一定的繼承權(quán)，但是據(jù)現(xiàn)有調(diào)查情況來看，基本上沒有女兒主動去繼承父母遺產(chǎn)。萬安老街的兩位婦女這樣解釋道：“我們作女兒的不承擔(dān)主要的贍養(yǎng)義務(wù)，怎么好意思去爭著繼承那么點(diǎn)財產(chǎn)，否則結(jié)果就是和娘家兄弟反目成仇?！?/p>

1.2 村民之間的主要矛盾和矛盾解決機(jī)制

1.村民們現(xiàn)在主要矛盾集中在房屋界限問題，田地界限問題，農(nóng)村集體財產(chǎn)被私人損壞或占用，房屋建設(shè)侵犯相鄰權(quán)等問題。當(dāng)然在不同的地區(qū)有各自的突出問題，比如休寧縣萬安鎮(zhèn)位于休寧縣城和屯溪市區(qū)之間，屬于典型的城鄉(xiāng)結(jié)合部，近幾年，萬安鎮(zhèn)進(jìn)行大規(guī)模的征地拆遷，因此因征地而引發(fā)的糾紛就比其他地區(qū)多。所謂“江南之田，唯徽州最貴”[5]，由于徽州地區(qū)特殊的地理環(huán)境，山多地少使得其寸土寸金，所以山林地和房屋界限問題是自古以來最容易引起糾紛的領(lǐng)域。還有據(jù)流口鎮(zhèn)司法所所長介紹，由于改革開放以來集體經(jīng)濟(jì)組織功能弱化，使得農(nóng)村集體財產(chǎn)被私人毀壞和濫用的現(xiàn)象時有發(fā)生，每年針對此類糾紛的調(diào)解比例達(dá)到20%左右。

2.當(dāng)糾紛與矛盾產(chǎn)生之時，被走訪的村民們表示他們往往不愿意直接或者說第一步想到的不是去尋求司法解決，最常用的手段就是私力救濟(jì)或者社會救濟(jì)。當(dāng)發(fā)生糾紛與利益沖突時，人們并非立即想到法律，而是本著家族和鄉(xiāng)鄰關(guān)系等為基礎(chǔ)的人情、禮俗和習(xí)慣規(guī)矩的某種民間法來調(diào)和。[6]在筆者所走訪調(diào)查的這幾個地區(qū)，解決糾紛的程序往往是按照這樣一個邏輯來排列：先是關(guān)系要好的鄰居、親戚或者族人來進(jìn)行調(diào)解，一些雞毛蒜皮的小矛盾往往也就在勸說當(dāng)中緩和了。如果矛盾沒有就此作罷，接下來可能就是找村干部評理，這是建國以后進(jìn)行農(nóng)村矛盾解決的新變化，因為一直到改革開放之前，鄉(xiāng)村干部往往都是比較有權(quán)威的人物，他們憑借著鄉(xiāng)土社會權(quán)威的身份進(jìn)行決斷，通常是可以令當(dāng)事人信服的。但是改革開放以后，實行村民自治，一批有知識有文化，帶頭致富的年輕人當(dāng)上了村干部。毫無疑問這批人在鄉(xiāng)村社會當(dāng)中絕沒有所謂的權(quán)威，故現(xiàn)在村民發(fā)生糾紛之后都不是很愿意找村委會，除了上述原因之外，村民們還認(rèn)為村委會相關(guān)人員的利益可能與這些糾紛相關(guān)，做出的“判決”是有失公允的。如果發(fā)生了打架斗毆這樣的惡性事件，新中國成立幾十年來的慣性思維就是找派出所，除此之外，我們看到現(xiàn)在每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的司法所開始承擔(dān)主要的糾紛調(diào)解工作。流口鎮(zhèn)司法所江所長告訴我們：“我們司法調(diào)解原則：合情（人情、事情、世情）合理（道理、情理、法理）?！币簿褪钦f依法調(diào)解只在其中占很小一部分，雖然是司法調(diào)解，但是仍然遵循著鄉(xiāng)土社會的那一套邏輯衍生下的程式。如果片面強(qiáng)調(diào)“依法辦事”，我們是在用完全的西方話語來套中國的現(xiàn)實，是在一個法學(xué)的“托勒密體系”里解讀中國[7]。

2 現(xiàn)代司法的不完全參與

2.1 路徑依賴下救濟(jì)路徑的轉(zhuǎn)變

近現(xiàn)代以來傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會精英的權(quán)威落寞。對民間法情有獨(dú)鐘的學(xué)者總是呼喊著在紛爭產(chǎn)生的時刻常有所謂的鄉(xiāng)土社會精英的出現(xiàn)，而從歷史來看“鄉(xiāng)村精英就是特指鄉(xiāng)土社會中因擁有更多的優(yōu)勢資源（包括經(jīng)濟(jì)資源、文化資源以及制度資源）而具備某種權(quán)威，從而能夠?qū)ζ渌蓡T和鄉(xiāng)村生活產(chǎn)生重大影響的人?！盵8]因此他們對糾紛的調(diào)解大多是有效的。而當(dāng)下是否仍然還有鄉(xiāng)土社會權(quán)威的存在呢？據(jù)此次田野調(diào)查的情況來看答案應(yīng)當(dāng)是否定的。由于近代以來中國戰(zhàn)亂頻仍，各種外來思想不斷沖擊著傳統(tǒng)的文化價值觀念，使得鄉(xiāng)村社會精英的地位受到影響。而新中國成立以后在鄉(xiāng)村成立的各種組織，基本上是由國家“嵌入”的，個體直接處在國家權(quán)力的嚴(yán)密控制中。所以國家壟斷一改過去的精英壟斷。改革開放之后離開了集體化生產(chǎn)，實行分田到戶，所以人與人在生產(chǎn)之間的聯(lián)系就變得很松散。社會存在決定社會意識，鄉(xiāng)村社會權(quán)威所依賴的熟人社群土壤在這樣一種松散的社會生產(chǎn)方式當(dāng)中必然消失，因此鄉(xiāng)村精英逐漸趨于落寞。

2.農(nóng)民法律意識的前后比較。在九十年代初有學(xué)者就部分地區(qū)的農(nóng)村紛解決方式進(jìn)行過相關(guān)調(diào)查，調(diào)查結(jié)果發(fā)現(xiàn)：基于糾紛解決成本的選擇，分別有44.73%和89.12%的農(nóng)民選擇了“干部解決”和“私了”等非法律解決方式，只有10.93%和9.34%的農(nóng)民選擇了“打官司”這一法律解決方式。而關(guān)于哪種解決方式“能圓滿地達(dá)到您的要求”，即基于糾紛解決結(jié)果的選擇，選擇“打官司”這一法律解決方式的農(nóng)民大大增加，達(dá)到了47.29%，選擇，“干部解決”和“私了”等非法律解決方式的農(nóng)民則相對下降了許多。這說明，當(dāng)時農(nóng)民在糾紛解決上倚重干部，法律的解決比以前受到農(nóng)民更多的重視，而且，農(nóng)民在糾紛解決成本和糾紛解決結(jié)果之間，存在著明顯的矛盾心理。[9]在此次調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)，有別于傳統(tǒng)的依靠鄉(xiāng)村社會精英比如族長或者新中國成立后的大隊書記或者公社主任等基層“公權(quán)力”來解決矛盾的方式更多地被采用，那就是去司法所進(jìn)行調(diào)解。

2.2 司法調(diào)解是多元規(guī)范的相互融合

1.司法調(diào)解中情與理的參與。上文提到過在流口鎮(zhèn)司法所調(diào)查時，司法所江所長跟我們談到的調(diào)解準(zhǔn)則是合情（人情、事情、世情）合理（道理、情理、法理）。雖然個案并不能完全反映整個地區(qū)司法調(diào)解的現(xiàn)狀，但是他所說的這種原則亦或是準(zhǔn)則在整個徽州鄉(xiāng)村地區(qū)乃至全國還是有一定參考價值的。雖然現(xiàn)在中國農(nóng)村已經(jīng)不是費(fèi)孝通老先生所言的鄉(xiāng)土社會，不是“熟人社會”甚或“半熟人社會”了但是農(nóng)民受儒家文化和“人治”觀念的影響是根深蒂固的，他們對現(xiàn)代法治觀念的接納需要一個文化滲透的過程，因此強(qiáng)化或塑造農(nóng)民的法治觀念、法治信仰與法律意識，不是一蹴而就的，必須考慮這一主體的特殊性。[10]參考一個人民調(diào)解的案例可能更容易理解這種融合性。

1994年，某男甲因生意需要向乙借款另加拖欠運(yùn)輸費(fèi)總計14500元。后甲罹患癌癥，此時甲女剛高中畢業(yè)，考上大學(xué)。于是甲乙兩人約定，此筆債務(wù)由甲女歸還，但考慮到甲女剛上大學(xué)根本沒有償還能力，故乙答應(yīng)甲女十年之后歸還此筆債款。甲父女二人雙雙簽字認(rèn)可。后甲女大學(xué)畢業(yè)之后留在杭州工作，一直沒有歸還此筆債務(wù)。2013年7月下旬，甲女返鄉(xiāng)探親，乙獲悉之后在路上攔下其轎車，要求償還債務(wù)。甲女推脫，雙方發(fā)生爭執(zhí)，雙方親戚紛紛趕到現(xiàn)場，打斗局面一觸即發(fā)。后經(jīng)司法所所長調(diào)解，達(dá)成如下協(xié)議：甲女在當(dāng)日下午五點(diǎn)之前先一次性償還5000元，剩余9500元在接下來的一年之內(nèi)償還。雙方和解，對調(diào)解結(jié)果都很滿意。

2.多元規(guī)范參與下的糾紛解決更能實現(xiàn)“案結(jié)事了”的社會效果。如果按照現(xiàn)代法律來看，債務(wù)人死亡，遺產(chǎn)繼承人可以就全部遺產(chǎn)為限清償債務(wù)，而且本案當(dāng)中已明顯超過訴訟時效，債務(wù)人可以基于時效屆滿進(jìn)行抗辯。但是此案例彰顯了一個在民間社會通行的“法則”：父債子還。如果依照現(xiàn)代法律來判決甲女無須歸還此筆債務(wù)，試問當(dāng)?shù)氐陌傩湛梢詾橹欧幔课蚁氪鸢覆谎远?。債?quán)人乙考慮甲女的實際難處，約定十年之后歸還，而實際上是近二十年之后歸還，同時并沒有追要利息。因此在鄉(xiāng)土語境的邏輯下乙已經(jīng)是仁至義盡，毫無半點(diǎn)強(qiáng)人所難，所以包括當(dāng)事人在內(nèi)的人都認(rèn)可了司法所的調(diào)解。故這是情理與法理，道德和習(xí)慣多元規(guī)范共同參與下國家法與民間法相融合的調(diào)解。

3 尋求現(xiàn)有民間法和國家法在鄉(xiāng)村社會的二元平衡

傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土秩序已經(jīng)被瓦解，這是時代發(fā)展的必然。梁治平先生說過：“中國的法律現(xiàn)代化歷程迄今只有100余年歷史，至今仍未完成。”

3.1 完整認(rèn)識鄉(xiāng)土法治化的價值追求

首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到實現(xiàn)鄉(xiāng)土法治化無疑是要構(gòu)建鄉(xiāng)土秩序。按照現(xiàn)代德國機(jī)能主要法學(xué)的觀點(diǎn)，社會乃是由人們有秩序的交往所構(gòu)成的規(guī)范世界。因此任何一個社會都必須在良好的社會秩序下才能得到更好地發(fā)展。在傳統(tǒng)儒家“天人合一”的思想熏陶下，中國人的糾紛調(diào)處機(jī)制的立足點(diǎn)就是以和為貴，家和萬事興。對于中國人來說，和諧的便是好的。這并非單純的審美意識，而是他們關(guān)于人生、社會、自然乃至宇宙的最高理想。當(dāng)然也是他們解決紛爭的出發(fā)點(diǎn)。因此必須完整認(rèn)識鄉(xiāng)土法治化的價值追求，而不是機(jī)械地照搬從外國借鑒過來的現(xiàn)行國家法。有人高呼著公平與正義，殊不知在中國鄉(xiāng)村社會許多情況下很難理解西方推崇備至的個案正義。正義是否與法律和道德有著聯(lián)系？哈特曾經(jīng)說過：一個法律制度并不必然符合某種道德或正義。因此正義的內(nèi)涵和外延也是存在著區(qū)域和民族差異。在本次調(diào)查中發(fā)現(xiàn)鄉(xiāng)村社會對于公正的認(rèn)同絕不限于個案，也就是不刻意追求每一次靜態(tài)的公正與平等，而他們堅信在長期生活中是會大體保持著這樣公正的平衡，我習(xí)慣把它稱作動態(tài)平衡。

3.2 由“建構(gòu)論”走向“進(jìn)化論”

其次我們作為一個法律后發(fā)現(xiàn)代化國家，為法治吶喊的人自然不在少數(shù)。但是心急吃不了熱豆腐，一味地追求速度則很難保證法治化的效果。在法治化過程中一直存在兩種觀點(diǎn)，即“建構(gòu)論”和“進(jìn)化論”?！敖?gòu)論”主張在政府推進(jìn)，精英主導(dǎo)的模式下建構(gòu)中國的法治化，是一種自上而下的法治化模式。而“進(jìn)化論”強(qiáng)調(diào)法治化必須在適應(yīng)特殊背景和語境下的基礎(chǔ)上，漸進(jìn)地實現(xiàn)由內(nèi)而外的法治化，是一種民間演進(jìn)的路徑。其實近些年來有不少學(xué)者在反思百年來中國法治化的進(jìn)程，深刻剖析了其中存在的問題，卓澤淵教授說過：“反觀百年的法治之路，法治發(fā)展在我國是：有制度移植，少社會根據(jù)；有機(jī)械模仿，無整體共進(jìn)；有先鋒引導(dǎo)，少民眾基礎(chǔ)；有羨魚織網(wǎng)，無迎頭趕上?！盵14]在缺乏社會根據(jù)和民眾基礎(chǔ)的當(dāng)下如何實現(xiàn)中國法治化，筆者認(rèn)為首先要從民間法當(dāng)中汲取養(yǎng)料，使得法治化道路更符合中國實際，不能成為無源之水，無本之木。

3.3 構(gòu)建法治秩序離不開國家法與民間法的良性互動

因此既然傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土秩序在瓦解之中，那么如果長期處于無序的狀態(tài)下必然不利于鄉(xiāng)村社會的發(fā)展。而上文提到的“自然進(jìn)化”并非是對其放任自流，而是在一定目的支配下進(jìn)行引導(dǎo)，所以需要國家法與民間法實現(xiàn)良性互動。本次調(diào)查中78.5%左右的受訪者認(rèn)為用長期以來形成的習(xí)慣規(guī)則處理糾紛與矛盾的結(jié)果會更能讓他們接受，只有不到10%的人傾向于國家法來主導(dǎo)紛爭的解決。由此可見民間法巨大的實踐價值所在。因此我們必須要好好利用這種本土資源，民間法的存在代表其有著合理的價值和生存的空間。如羅伯特·賽登說過：“這些規(guī)則盡管從來沒有被設(shè)計過，但保留它對每個人都有利?！盵15]于語和教授認(rèn)為在一個多元化的社會中，國家法與民間法的矛盾和沖突既是無法避免的，同時二者實質(zhì)上是相互影響的，它們的作用模式是互動的；在具體互動渠道上，關(guān)鍵在于國家正式制度要為國家法與民間法的互動提供對話空間和途徑。[16]筆者認(rèn)為實現(xiàn)二者的良性互動必須做到：第一，立法上必須認(rèn)可民間法的地位，讓民間法成為正式的法律淵源，在鄉(xiāng)土社會起到與國家法一樣的定紛止?fàn)幍淖饔茫钇鸫a讓村民們有選擇適用民間法的權(quán)利；第二，司法能動的前提下吸收民間法的調(diào)處準(zhǔn)則、路徑和方法，靈活的運(yùn)用調(diào)解機(jī)制來處理民事糾紛和輕微的刑事糾紛；第三，引導(dǎo)民間習(xí)慣法向國家法靠攏，淘汰其中與現(xiàn)代法律精神相悖的具體規(guī)則，去粗取精，實現(xiàn)揚(yáng)棄。

良性互動就表明二者應(yīng)當(dāng)是在平等的地位上實現(xiàn)互動，而不應(yīng)當(dāng)是國家法本著消滅民間法的態(tài)度的暫時性妥協(xié)，二者應(yīng)當(dāng)是各司其職共同發(fā)揮作用。正確地處理民間法與國家法之間的關(guān)系，尋求二者在鄉(xiāng)村社會規(guī)則建構(gòu)中的平衡必將助力于鄉(xiāng)村秩序的良性構(gòu)建，法治中國必然實現(xiàn)。

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作者簡介

徐夢堃（1993-），安徽青陽人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院本科生。主要從事法理學(xué)、法律史和刑法學(xué)研究。