比較法視野下的秘密偵查法治化進(jìn)程

高志遠(yuǎn)

比較法視野下的秘密偵查法治化進(jìn)程

高志遠(yuǎn)

(山東大學(xué)，山東 濟(jì)南 250100)

隨著秘密偵查成為偵查機(jī)關(guān)應(yīng)對新型犯罪形式的重要手段，秘密偵查的法治化建設(shè)也日益受到世界各國的重視。無論是英美法系國家還是大陸法系國家都從人權(quán)保障出發(fā)將秘密偵查措施納入到法治的軌道，實現(xiàn)犯罪控制與人權(quán)保障的平衡。本文通過比較各國秘密偵查的法治化進(jìn)程，總結(jié)一些規(guī)律性的認(rèn)識。

秘密偵查;法治化;比較法

秘密偵查措施是指為了對付危害大且偵破難度高的某些特殊犯罪，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，偵査機(jī)關(guān)針對特定案件的偵查對象，暗中收集犯罪的證據(jù)和情報，以揭露和證實犯罪的一種隱蔽性和強(qiáng)制性的偵查措施。依據(jù)秘密偵查在實踐時借助的方式的不同，可以將其分為以監(jiān)控方式實施的秘密偵查和以欺騙方式實施的秘密偵查。監(jiān)控型秘密偵查主要包括監(jiān)聽，秘密拍照、錄像，跟蹤監(jiān)視，控制下交付等。欺騙型秘密偵查主要包括誘惑偵查和臥底偵查。

一、監(jiān)控型秘密偵查法治化的比較法研究

監(jiān)聽作為典型的監(jiān)控型秘密偵查措施，各法治國家對監(jiān)聽的法治化程度往往較高，歷史較長。雖然各國都從人權(quán)保障原則出發(fā)，構(gòu)建了較為完善的監(jiān)聽制度，但是各國由于自身的法律文化、司法理念和司法體質(zhì)的差異，在具體制度的設(shè)置上依然存在明顯的差異。李明學(xué)者就根據(jù)監(jiān)聽適用的寬嚴(yán)程度，即各國對偵查機(jī)關(guān)權(quán)力的限制和當(dāng)事人人權(quán)保障的程度，將各國的監(jiān)聽制度劃分為“人權(quán)保障模式”、“犯罪控制模式”和“權(quán)利平衡模式”。三種模式主要是在監(jiān)聽的適用條件的高低、適用范圍的大小、審查監(jiān)督的嚴(yán)格程度上有所不同。其中以日本和德國為代表的“人權(quán)保障模式”是法治化程度最高的，為監(jiān)聽設(shè)立了嚴(yán)格的程序控制。而以法國為代表的“犯罪控制模式”，在對監(jiān)聽的立法上，對人權(quán)保障關(guān)注不夠，具有相當(dāng)?shù)墓苤粕?，其對監(jiān)聽制度的法治化程度較低。以英美為代表的“權(quán)利平衡模式”則力求在犯罪控制與人權(quán)保障之間取得平衡。

西方法治國家對秘密拍照、錄像，以及器材監(jiān)視、電子跟蹤等電子監(jiān)控手段的規(guī)制較為簡單。在日本，除了在《刑事訴訟法》第218條第2款以外，對于偵查犯罪進(jìn)行拍照攝影沒有其他直接的規(guī)定。并且法律也不會禁止對218條以外的情況進(jìn)行拍照攝影，拍照攝影作為任意偵查的一環(huán)是允許的。但是必須要尊重憲法規(guī)定的個人隱私權(quán)，拍照攝影必須要滿足必要性、緊迫性、適當(dāng)性這三個要件。在德國，根據(jù)刑事訴訟法第100c條第1款第1a項，如果其他偵查措施沒有效果，則警察可以對嫌疑人和其他人拍照和攝影。如果是對極其嚴(yán)重的犯罪進(jìn)行的偵查，警察可以使用特別的技術(shù)設(shè)備(例如紅外攝像機(jī)、追蹤定位裝置、熱顯像儀、夜間照明設(shè)備)進(jìn)行影像監(jiān)視和記錄，這些措施在沒有司法授權(quán)的情況下也可以使用，以及對于相關(guān)犯罪的嚴(yán)重性并沒有明確界限。美國法對待秘密拍照、攝像等監(jiān)控形式并沒有通過頒布復(fù)雜的制定法進(jìn)行規(guī)制，而主要法律依據(jù)來自法院的判例。但是這種規(guī)范非常有限，因為法院只能通過對各種新興科技手段的使用是否侵犯了合理的隱私權(quán)從而構(gòu)成搜查的推理模式，對各種偵查手段進(jìn)行判斷和權(quán)衡。

控制下交付這一新型秘密偵查方式在世界各國的國內(nèi)法的法治化程度主要分為三種類型，一是《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》的許多締約國為了履行自己的國際義務(wù)，確保控制下交付的實施，通過修改或制定本國法為控制下交付的有效實施提供法律依據(jù)。二是在以德國為代表的一些國家，控制下交付在刑事訴訟法以及其他法律并沒有明確的法律依據(jù)。但也由于沒有法律的禁止，控制下交付的使用也不被認(rèn)為違法。三是有些國家，如埃及、剛果、印尼等，其立法不允許使用這類偵查手段。

對于單純依靠個人的視覺、聽覺等感官感受來進(jìn)行的秘密偵查，如探聽，目視監(jiān)視，人力跟蹤等。由于這些秘密偵查措施的強(qiáng)制性極弱，對公民權(quán)利干預(yù)深度與廣度明顯輕于使用各種現(xiàn)代化科技設(shè)備進(jìn)行的電子監(jiān)控，監(jiān)聽。無論是大陸法系國家還是英美法系國家一般都不予立法限制。一致的態(tài)度是將這些秘密偵查措施歸入任意偵查范疇，賦予偵查人員完全的自由裁量權(quán)，可廣泛適用于各類刑事案件。

二、欺騙型秘密偵查的比較法研究

對于誘惑偵查，大陸法系國家總體上采取了相對于英美法系國家較為嚴(yán)格的立法和做法。大陸法系國家僅允許誘惑偵查適用于極其有限的犯罪案件。而在英美國家，對誘惑偵查的限制主要側(cè)重于誘惑的程度，至于誘惑偵查所適用的案件范圍則并不明確限制。在大陸法系國家，采取誘惑偵查一般要履行法定的審批程序，并強(qiáng)調(diào)只應(yīng)適用于其他偵查手段無能為力的極少情形，即最后手段原則。而在英美國家，誘惑偵查作為一種較為常見的偵查手段，通常無須經(jīng)過其他機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。但是無論是英美法系國家還是大陸法系國家都禁止誘發(fā)犯意型誘惑偵查的使用，而允許提供機(jī)會型誘惑偵查的使用。

對于臥底偵查，在美國主要通過司法判例和偵查機(jī)關(guān)的自我控制的內(nèi)部規(guī)范來予以限制。所謂的自我控制的內(nèi)部規(guī)范主要是指1981年美國司法部制定的《FBI秘密偵查基準(zhǔn)》，其系統(tǒng)的規(guī)定了臥底偵查的許可基準(zhǔn)、申請程序、實施原則等，但是其只是一種內(nèi)部參考性、指導(dǎo)性的文件，沒有對抗其他法律的效力。然而在德國的《刑事訴訟法》第110條a到e5個條文中對臥底偵查規(guī)定相較于美國要更加詳細(xì)，從批準(zhǔn)主體，適用案件的范圍、條件、身份的保密、獲取材料的處理等方面都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。并且采取了更加嚴(yán)謹(jǐn)、正規(guī)的刑事訴訟法典的立法形式。

三、關(guān)于法治國家的秘密偵查法治化的規(guī)律性認(rèn)識

對于監(jiān)控型秘密偵查的法治化進(jìn)程，各法治發(fā)達(dá)國家基本上根據(jù)秘密偵查的具體類型的強(qiáng)制性程度，采取了不同的法治化標(biāo)準(zhǔn)。通過對各法治國家監(jiān)控型秘密偵查法治化的比較研究，我們可以發(fā)現(xiàn)以下規(guī)律性認(rèn)識:一是，監(jiān)聽作為最為典型的監(jiān)控型秘密偵查措施，其實施會直接干預(yù)到公民的隱私權(quán)、通訊自由權(quán)甚至住宅安寧權(quán)，被普遍認(rèn)為屬于強(qiáng)制措施的范疇，受到程序法定原則和令狀原則的限制。相較于其他監(jiān)控型秘密偵查措施，各法治國家都對監(jiān)聽設(shè)置了較高的法治化標(biāo)準(zhǔn)，其中以德國、日本等大陸法系國家的監(jiān)聽的法治化程度最高。二是，對于主要依靠技術(shù)手段來實施的秘密拍照、錄像以及器材監(jiān)視、電子跟蹤等電子監(jiān)控手段的秘密偵查方式，一般被認(rèn)為屬于任意偵查的范疇，無需受到程序法定原則和令狀原則的限制，但是其具體的實施也會干預(yù)到公民的基本權(quán)利，所以必須要符合必要性、緊迫性、適當(dāng)性的要求。對于控制下交付手段，各法治國家同樣沒有進(jìn)行嚴(yán)格的立法限制，認(rèn)為其屬于任意偵查的范疇，但是我們必須要明確控制下交付手段中所采用的其他秘密偵查方式需要根據(jù)各種秘密偵查手段程序要求給予分別的授權(quán)、遵循各自的審批與程序控制。三是，對于單純依靠個人的視覺、聽覺等感官感受來進(jìn)行的秘密偵查，由于其強(qiáng)制性極弱，各國都沒有將其進(jìn)行立法規(guī)制，而是交由偵查人員自由裁量適用。

對于欺騙型秘密偵查方式，無論是針對臥底偵查還是誘惑偵查，大陸法系國家總體上采取了相對于英美法系國家較為嚴(yán)格的程序控制。主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一是，從立法上看，大陸法系國家一般對欺騙型秘密偵查措施在刑事訴訟法進(jìn)行明確的立法限制。而在英美國家，則主要通過司法判例和偵查機(jī)關(guān)的自我控制的內(nèi)部規(guī)范來予以限制，而所謂的內(nèi)部規(guī)范也沒有對抗法律的效力。二是，從適用的范圍看，大陸法系國家對欺騙型秘密偵查適用的范圍作出明確的規(guī)定，遵循重罪原則，有些國家甚至只允許在與毒品有關(guān)的犯罪案件偵破中適用;而在英美國家，適用的案件范圍則并不明確限制。三是，對于欺騙型偵查方式啟動，大陸法系國家基本上都遵循最后手段原則的限制，并要履行一定的審批程序。而在英美國家，則將欺騙型秘密偵查作為普通偵查方式的一種，無需復(fù)雜的審批程序。

［1］唐嘉，趙愛華.論刑事司法中的秘密偵査措施［J］.社會科學(xué)研究，2004，(1).

［2］李明.監(jiān)聽制度研究—在犯罪控制和人權(quán)保障之間［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］［日］松尾浩也著.丁向順譯.日本刑事訴訟法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.

［4］金星.誘惑偵查論［M］.北京:法律出版社，2009.

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2014-04-18