淺析民法公序良俗原則

王雪松

【摘要】公序良俗原則是現(xiàn)代民法上的一項重要的法律原則,在確保國家、社會利益以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、維護社會正義等方面發(fā)揮著重要的作用。

【關(guān)鍵詞】公序良俗;公共秩序;善良風俗

一、公序良俗原則的含義

公序良俗原則,是指民事主體行為的行為應當遵守公共秩序,符合善良風俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。雖然公共秩序與善良風俗通常連在一起并稱為公序良俗,但這是兩個獨立的概念。公序即公共秩序,是指人類的公共生活秩序。在一個社會共同體內(nèi),秩序是最基本的價值。關(guān)于公共秩序的基本含義,各個時期和各國的法學家意見各不相同,但基本一致的是,公共秩序與人類的基本利益,與國家、社會的基本利益是同一的,公眾對于公共秩序的認識均統(tǒng)一于國家和社會的根本利益。良俗即善良風俗,是在特定社會條件下人們對一些問題的一般習慣認識。在理論上,學者們一般將這一概念表述為道德?！吧屏硷L俗,謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德,非指謂現(xiàn)在風俗中之善良者而言,而系謂道德律,即道德的人民意識。”即,良俗不是具體意義上的善良風俗,而是從這些風俗中抽象出來,適合特定社會需要的價值觀念。它應是為社會上絕大多數(shù)成員所普遍認同的道德要求,也就是一個社會中居主導地位的道德要求。

二、公序良俗原則的特征

(一)公序良俗的生命在于它的“不確定性”

公序良俗“判斷法律行為無效者,不是具體的法律規(guī)范,而是存在于法律本身的價值體系(公共秩序),或法律外的倫理秩序(善良風俗)”。公序良俗原則“非在為倫理秩序而服務,使道德性的義務,成為法律義務;其目的乃在不使法律行為成為違反倫理性的工具。簡言之,即不能使違反法律本身價值體系或違反倫理者,在法律上具有強制性”。 “人們不得通過法律行為,使不道德的行為變?yōu)榉缮峡蓮娭埔舐男械男袨椤：喲灾?法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強制。”雖然公序良俗原則的適用領(lǐng)域隨著社會的發(fā)展而不斷擴大,但與誠實信用等其他積極性原則相比較,公序良俗具有消極適用性。他永遠是“法治”的最底線。正因為如此,它永遠具有頑強的生命力。

(二)公序良俗的作用在于它是導入規(guī)范的“電路”

如果將“公法”比作“發(fā)電站”,“私法”比作“企業(yè)”,那么“公序良俗”就是連接“發(fā)電站”與“企業(yè)”的“電路”。它將民法外部的憲法、法規(guī)、習俗規(guī)范導入民法內(nèi)部,將制定法外的價值意識吸收到制定法內(nèi)。強制性法規(guī)否定法律行為效力的時候,經(jīng)常表現(xiàn)為法律行為的特定性;然而,公序良俗規(guī)范否定法律行為效力的時候,常表現(xiàn)為弱特定性,且判斷行為常伴有公共性、倫理性之規(guī)范性評價的介入。它開放于民法內(nèi)外的各種規(guī)范,其特征表現(xiàn)為弱特定性和強開放性。

三、公序良俗原則的功能

公序良俗原則不是民法的規(guī)范,而屬于非規(guī)范性的規(guī)定,其存在是為了幫助人們正確理解與適用民法。關(guān)于公序良俗的功能,在我國大陸鮮有人論及,偶有涉獵也是在民法基本原則中的零星提帶。本文認為,公序良俗作為一般性條款具有以下功能:

(一)價值宣示功能

每一個法條都有其蘊涵的內(nèi)在價值,作為極度抽象的法律原則,內(nèi)涵更為豐富,公序良俗負荷著法律追求正義的實現(xiàn)這一倫理要求,它從宏觀的角度指導當事人的民事活動及法官的審判行為,同時,也是司法解釋的價值引導。公序良俗要求人們在民事活動中,要做一個遵守秩序和尊重道德的人,用這樣模糊的概念對個人自由作出某種限制,只是給人們指出了一個大致的方向,而不具有直接限制的作用。它向外界表明,民法追求的是一種和諧完美的秩序,這種秩序是類似于古典自然法下的秩序,但又有所不同。公序良俗源于西方,這于他們的法源觀念有關(guān)。西方一般認為,原初的自然法秩序是一種完美的秩序,因此對原初秩序的發(fā)現(xiàn)是人們應當追求的目標,在民法中即是公序良俗的目標。

(二)限制功能

對私法自治一定程度的限制是公序良俗的最初功能。私法自治為個人提供了一種法律保護的自由,它使個人獲得了自主決定的可能;但過多的自治可能走向反面。在現(xiàn)實中,人與人之間,在財產(chǎn)、體能、精神能力、市場地位、信息占有等方面存在諸多差異;因此私法自治作為一種形式上平等的自由沒有能關(guān)注事實上人與人不平等的事實。由此可見,對私法自治適當?shù)南拗埔郧笠环N平衡是非常必要的,它能在一定程度上實現(xiàn)實質(zhì)的正義;與誠實信用原則不同,公序良俗是一種外部限制。違反公序良俗就違反了當事人無法支配的一般價值,違反了面對任何人均需注意的一種具有倫理道德內(nèi)涵的秩序;誠信原則就是一種內(nèi)部限制,它是對當事人之間自由的一種制約。公序良俗比誠實信用具有更大的不確定性,它的輻射范圍更大,因而也更應注意限制其“度”的問題,適度的限制是一種平衡,過多的限制則是對私法自由的一種侵犯,是對民法基本價值的悖離。

四、違反公序良俗的判斷標準

公序良俗是一個抽象的概念,它只能為人們指出一個基本的方向,人們根據(jù)這個方向能夠走多遠,還必須根據(jù)具體的個案情況加以分析,才能確定某個行為是否符合公序良俗。按照大多數(shù)國家的慣例,公序良俗的衡量標準可以歸結(jié)為“社會妥當性”,在確定某一行為是否違反公序良俗時應考慮以下幾個方面的因素:第一,民族文化的差異。每個民族在其長期的生產(chǎn)生活過程中都創(chuàng)造了各自的民族文化,不同民族的文化都存在一定的差異,這種文化的差異體現(xiàn)在生活習慣以及道德觀念的不同上。故不同的民族對公序良俗的理解是不同的,每個國家在探究公序良俗內(nèi)涵時應考慮到此種差異,尤其是在學習國外的研究成果時更應考慮到這種差異。第二,歷史的因素。隨著歷史的發(fā)展,人們的觀念也會逐漸的變化,對公序良俗的理解也會發(fā)生變化。史尚寬先生認為,蓋以社會之一般秩序一般道德為抽象的觀念,其具體的內(nèi)容隨時代而變遷,應按時代的要求而個別具體決定。因此,在確定某一行為是否違反了公序良俗原則時應按照行為發(fā)生時人們對公序良俗的理解。第三,判定一個法律行為是否違背了公序良俗還要結(jié)合該行為的具體情況。我國臺灣“最高法院”認為,應就法律行為的內(nèi)容、隨附情況、以及當事人的動機、目的及其他相關(guān)的因素綜合加以判斷。例如,在對“人權(quán)”和“自由”實行制約時,不僅要求其目的的合理性和還要求手段的妥當性。

【參考文獻】

[1]史尚寬 民法總論北京中國政法大學出社 2000

[2]黃茂榮 民法總則 臺北三民書局 1982

[3]梁慧星 民法總論 北京法律出版社,1996