關(guān)于我國商法立法模式的思考

舒智勇

（四川音樂學(xué)院，四川 成都 610021）

當(dāng)前，我國尚未完成民法典的制定，民法主要以《中華人民共和國民法通則》以及各種單行法律的形式公布。但是，民法典的制定是完善我國社會主義法律體系的必然要求，究竟如何才能制定出一部比較完善且適合我國國情的民法典，各種各樣的立法建議在學(xué)者之間展開了激烈的學(xué)術(shù)爭鳴。其中，應(yīng)該如何處理商法與民法的關(guān)系來構(gòu)建我國商法的體系，換言之，我國制定民法典時(shí)究竟應(yīng)采用民商合一抑或民商分立的立法模式，這個(gè)問題曾于上世紀(jì)初受到法學(xué)界廣泛關(guān)注，在本世紀(jì)初再次成為學(xué)者爭議的焦點(diǎn)。如果在完全沒有理順民法與商法的關(guān)系之前就把民法典頒布出臺，那么民法典的制定就不可能達(dá)到預(yù)期的效果。因此，在制定一部完善的民法典之前，從新的歷史條件出發(fā)，對民商法領(lǐng)域里民商合一與民商分立這兩種不同的立法模式予以重新探討，選擇一種符合我國實(shí)際的商法立法模式，這對于建立中國特色的社會主義民商法律體系是大有裨益的。

1 關(guān)于我國商法立法模式的爭議——民商合一與民商分立

商法的立法模式問題，其實(shí)質(zhì)就是商法與民法的關(guān)系問題，具體而言，就是商法是否應(yīng)該作為一個(gè)獨(dú)立的法律體系，與民法是否并列的問題。就如何設(shè)計(jì)我國商法的立法模式，構(gòu)建我國商法的體系，法學(xué)界主要存在以下兩種觀點(diǎn)。

1.1 民商合一說

在我國法學(xué)界，相當(dāng)多的學(xué)者長期以來一直主張民商合一的立法模式。民商合一說認(rèn)為，民法作為調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，是商品經(jīng)濟(jì)活動普通的、一般的準(zhǔn)則，而商法是民法原則在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是民法規(guī)范在經(jīng)濟(jì)活動中的具體化。因此，民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，民法是普通私法，調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系；商法屬于民法的特別法。我國的商法并沒有自己的原則和體系，只能適用民法的原則，和民法一起共同組成民商法的體系[1]。因此，堅(jiān)持民商合一原則，就沒有必要在我國單獨(dú)制定一部商法典，商法應(yīng)包含在民法之內(nèi)，只有堅(jiān)持民商合一，才能保證我國法律體系的和諧統(tǒng)一。我國自近代移植西方的法律建立民商事法律體系以來，一直采取民商合一制，民商合一已經(jīng)成為我國的法律傳統(tǒng)。此外，從我國法制史來看，歷史上也不存在“商人”和“商行為”之類的概念，而且在現(xiàn)實(shí)社會中把人分為“商人”和“非商人”，把經(jīng)濟(jì)活動分為民事行為和商事行為，在法律理論上容易造成概念的混淆，在法律適用上也會導(dǎo)致司法的困惑。

1.2 民商分立說

民商分立是指民法與商法在立法上各自制定單獨(dú)的法典，形成不同的法律體系，分別調(diào)整民事關(guān)系與商事關(guān)系。主張民商分立的學(xué)者中，出于對民法與商法二者之間的關(guān)系看法各異，又可分為兩大類別。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在商事關(guān)系高度發(fā)達(dá)的今天，再把商法視為民法的特別法不太合理，商法與民法都是我國私法領(lǐng)域的兩項(xiàng)基本法，是兩個(gè)平行的而且完全獨(dú)立的法律部門，共同實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整。不應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持商法是民法特別法的立法模式，因?yàn)檫@種模式不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，也不利于當(dāng)代社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展[2]。第二種觀點(diǎn)在承認(rèn)民法是商法的普通法、商法是民法的特別法的前提下，提出了商法的獨(dú)立性問題。商法與民法在基本原則、調(diào)整對象和方法、社會功用及價(jià)值等方面都存在不可替代的巨大差異。如商法的主體與民法的主體不同，它必須是商人，而且必須以營利為目的；商事關(guān)系幾乎都是純粹的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，人身關(guān)系的因素極少，商事關(guān)系幾乎都是有償?shù)模淮送?，在解決爭議的方法、法律的穩(wěn)定程度和國際性方面，商法和民法的特點(diǎn)也各不相同。因此我國應(yīng)重視商事貿(mào)易方面的立法，突出商法的重大作用，故應(yīng)實(shí)行民商分立[3]。

2 對民商合一與民商分立的學(xué)理評析

民商合一支持者常以1930年國民政府立法院提交的《“民商劃一”提案審查報(bào)告書》所持觀點(diǎn)為淵源，并以南京國民政府時(shí)期官方所列應(yīng)當(dāng)編訂民商統(tǒng)一法典的八大理由為依據(jù)，主張民商合一。但民商合一論出臺之后，立即遭到許多學(xué)者的批評。與中國民商立法淵源頗深的日本著名民法學(xué)家我妻榮先生作為民商分立觀點(diǎn)的積極支持者，對民商合一進(jìn)行了全面的剖析和批評：“前述審查報(bào)告書所稱民商二法統(tǒng)一主義為世界立法及學(xué)說最新趨勢雖過于夸張，但回顧最近之情勢，也未必不妥。只是到了今天，不能說統(tǒng)一主義還是有說服力的，不過尚能克服舊學(xué)說而已。例如意大利學(xué)者維域提，是統(tǒng)一論的支持者，自1925年以來，已改為主張分立論。該審查報(bào)告書認(rèn)為統(tǒng)一主義是無可爭議的新趨勢的學(xué)說，不能不說是違反最新事實(shí)的。新學(xué)說的趨勢，主要是傾向于探求商法之特殊性，因此承認(rèn)在商法的范圍內(nèi)有不同于一般私法的原理，民商二法典的分立主義才得以確立其理論基礎(chǔ)?！盵4]同時(shí)，我妻榮還對上述報(bào)告書中所列的八條理由逐條進(jìn)行了批判，其所持觀點(diǎn)至今仍未過時(shí)。

另外，結(jié)合我國立法的實(shí)際情況來看，我國社會主義性質(zhì)的民商立法也采用了民商合一立法模式，但此種民商合一的立法模式具有令人費(fèi)解的局限性。因?yàn)檫@種立法模式名義上雖稱為“民商合一”，但在法律體系上卻僅僅把民法典（我國目前僅有《民法通則》）作為民事基本法加以頒布，而把公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、破產(chǎn)法等僅僅視為民事特別法，而沒有在法律體系中賦予商法應(yīng)有的法律地位，突出商法的重要作用。這種立法模式會讓人誤認(rèn)為民商事法律部門有民無商，民法典與商事法律領(lǐng)域的關(guān)系是疏離的，從而對民商合一產(chǎn)生懷疑乃至否定，并主張制定一部單獨(dú)的商法典來調(diào)整商事法律關(guān)系。

但是，持民商分立論的學(xué)者所提出的在我國民法典之外另行制定一部商法典的前景也不容樂觀，民商分立也有其天生的局限性。茲分述如下：

第一，各國商法典的調(diào)整范圍與規(guī)定內(nèi)容極不一致。因?yàn)樯谭ㄈ绻蔀橐粋€(gè)以商法典為統(tǒng)率的獨(dú)立法律部門，應(yīng)該有其大體一致的調(diào)整范圍和法律體系。而在通常所稱的商法的幾大主要內(nèi)容中，各國商法都有公司法的規(guī)定，多數(shù)國家規(guī)定了海商法、票據(jù)法，而只有少數(shù)國家規(guī)定了破產(chǎn)法。從目前我國學(xué)者所著林林總總的商法教科書來看，所列入的證券法、銀行法、房地產(chǎn)法等在其他各國的商法中根本沒有體現(xiàn)。這就帶來一系列問題，商法的調(diào)整范圍和法律體系到底如何，商法究竟由哪些部分組成，在我國眾多商法學(xué)者的學(xué)術(shù)體系中仍是眾說紛紜，無法達(dá)成一致。

第二，采用民商分立的立法模式時(shí)，在立法和司法實(shí)踐上會帶來一系列問題。如果商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律體系，商法典與民法典并行立法，將會出現(xiàn)法律條文的內(nèi)容重復(fù)規(guī)定的問題，從而使法律部門之間的界限在理論上產(chǎn)生混淆，法官在適用法律處理案件時(shí)也將遇到諸多困惑和不便。例如，民法中對民事主體的規(guī)定已經(jīng)包含了自然人、合伙人、法人，但在商法中又重復(fù)規(guī)定所謂的商人、商事公司、商事合伙；民法中本已規(guī)定有買賣、運(yùn)輸、倉儲等民事行為，而商法也對此重復(fù)規(guī)定；民法中已包含有代理、居間等法律制度，商法中再次出現(xiàn)商業(yè)代理、代理商與商業(yè)居間人的規(guī)定。這些問題是民商分立模式在立法和司法上所面臨的棘手問題，在審理案件時(shí)，法官往往既要查詢商法中應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則，又要再適用民法中對同類性質(zhì)的行為的規(guī)定，從而造成司法實(shí)踐上極大的困惑。

民商分立與民商合一立法模式在廣大國內(nèi)外學(xué)者的不斷探索和研究下，都已經(jīng)趨于完善，不能簡單地予以肯定或否定。因?yàn)槊穹ê蜕谭ǘ紝儆谒椒?，從不同的視角來審視二者之間的關(guān)系就會得出截然不同的結(jié)論。如果強(qiáng)調(diào)商法有別于民法的個(gè)性，要突出商法的特殊法律地位，就會把商法視為一個(gè)獨(dú)立存在的部門法，從而單獨(dú)制定商法典，例如德國和日本；如果強(qiáng)調(diào)商法與民法同為私法的共性，便會在民法典中規(guī)定商法的一般規(guī)則，用來統(tǒng)一調(diào)整民事及商事領(lǐng)域的法律關(guān)系。其實(shí)，是否制定一部獨(dú)立的商法典都不能否認(rèn)商法的存在，民商合一也好，民商分立也罷，都不過是采用不同的立法模式建立一個(gè)國家法律體系的問題。而且，當(dāng)今世界各國在商法立法中體現(xiàn)出一種明顯的新趨向，即大量地制定商事單行法規(guī)來調(diào)整商事法律關(guān)系。這一趨勢使得那種制定單獨(dú)的商法典、采取民商分立的立法模式越來越不現(xiàn)實(shí)；另一方面，傳統(tǒng)的民商合一立法模式，即商法包含在民法之內(nèi)，依靠一部民法典來調(diào)整所有的民商事法律關(guān)系的作法也受到了很大沖擊。針對當(dāng)今世界各國這樣一種商事立法的新趨勢，我們應(yīng)該超越民商合一和民商分立之爭，尋求一種新的立法模式去構(gòu)建我國的商法體系。

3 我國商法立法模式之我見——《商法通則》的制定

2007年3月16日中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權(quán)法》，該法已于2007年10月1日起施行?！段餀?quán)法》體現(xiàn)了我國在制定民法典進(jìn)程中分階段、逐步推進(jìn)的思路，對于完善我國社會主義法律體系具有重大意義?！段餀?quán)法》的制定進(jìn)一步強(qiáng)化了民商合一的立法模式。例如，《物權(quán)法》并沒有區(qū)分民事和商事法律關(guān)系，而是規(guī)定了統(tǒng)一的登記制度。再如，《物權(quán)法》對于物權(quán)主體采用了統(tǒng)一的規(guī)定，并沒有對民事主體和商事主體加以區(qū)分對待?！段餀?quán)法》既規(guī)定有公民個(gè)人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也于第68條規(guī)定了企業(yè)法人、企業(yè)法人以外的法人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是，《物權(quán)法》所強(qiáng)化的這種民商合一立法模式仍然具有上文所述的其固有的局限性，也不能解決我國目前商事法律領(lǐng)域制度短缺的問題。

世界上沒有一個(gè)統(tǒng)一的商法立法模式，商法立法模式的多元化趨勢是由各國法律體系和經(jīng)濟(jì)制度的多元化特點(diǎn)決定的。我國在完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)，選擇自己的商法立法模式時(shí)，必須從我國的國情出發(fā)，結(jié)合我國的立法實(shí)際和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度來構(gòu)建自己的商法體系。正如上文所述，民商完全分立和合一的觀點(diǎn)都有其固有的局限性，而且我國目前的各種單行商事法規(guī)越來越不能滿足社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對法律制度的需求，這為立法者提出了更高的要求。

綜上所述，在商法的立法體例上探求第三種模式，是市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展情況下立法者的理性選擇。筆者認(rèn)同我國商法學(xué)者石少俠提出的制定《商法通則》的立法建議，“為適應(yīng)對統(tǒng)一市場的法律調(diào)整，應(yīng)當(dāng)適時(shí)地提出制定《商法通則》的立法建議，以實(shí)現(xiàn)商法對統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實(shí)現(xiàn)商法體系自身的健全與完善”[5]。

在我國制定一部《商法通則》的立法建議的基本構(gòu)思如下：第一是采納我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的觀點(diǎn)，即在民商事法律部門只制定一部民法典，不需要單獨(dú)制定商法典，而是將公司法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等以商事單行法規(guī)的形式予以頒布；第二，將民法與商法共同的而且能夠合并規(guī)定的法律制度在民法典中予以規(guī)定，例如民商法所共有的公平、平等、誠信、意思自治等基本原則，商事代理、行紀(jì)、居間等基本的民商事法律制度；第三，單獨(dú)制定一部《商法通則》來規(guī)定民法典無法容納而又對其他商事單行法規(guī)起統(tǒng)率作用的商事一般性規(guī)定，《商法通則》的主要內(nèi)容包括制定《商法通則》的根據(jù)、任務(wù)，商法特有的基本原則，商號、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿、商事法律淵源等商事法律制度。

這樣，就在民商事法律部門形成了一個(gè)三級層次、等級分明的立法體系：民法典——民事單行法、商法通則——民事特別法、商事特別法，換言之，也就是在民法典和商事特別法二者之間增加一個(gè)統(tǒng)率公司法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法等零散商事單行法規(guī)的總綱。在法律適用上，商事單行法規(guī)優(yōu)先適用，在商事單行法規(guī)沒有規(guī)定的情況下適用《商法通則》的規(guī)定，民法典的規(guī)定可以在商事單行法規(guī)和《商法通則》均無明確規(guī)定的情況下補(bǔ)充適用。這種以《商法通則》為標(biāo)志的立法模式符合民法和商法各自的特點(diǎn)，能夠有效解決我國目前商法領(lǐng)域法律制度供給不足的問題，其優(yōu)點(diǎn)是避免了民商合一或者民商分立所固有的局限性。在民商事法律部門中突出了商事法律制度的獨(dú)特性，賦予了商法應(yīng)有的法律地位，對于有效保障商事主體的合法權(quán)利、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序和交易安全以及促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的繁榮具有重大意義。

[1]趙中孚.商法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,1999：29-33.

[2]徐學(xué)鹿.商法總論[M].北京：人民法院出版社,1999：178.

[3]范健.商法 [M].北京：高等教育出版社,2002：19.

[4]趙萬一.商法基本問題研究[M].北京：法律出版社,2002：110-111.

[5]石少俠.我國應(yīng)實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式[J].中國人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料《民商法學(xué)》,2003(12).