今日頭條帶來的法律困惑及其解決兼論不當?shù)美贫鹊囊?/h1>
2014-03-29 12:12:34唐艷重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院
電子知識產(chǎn)權(quán) 2014年8期
唐艷 / 重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院
今日頭條帶來的法律困惑及其解決兼論不當?shù)美贫鹊囊?/p>
唐艷 / 重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院
依我國現(xiàn)行法律制度，今日頭條的“加框鏈接”行為因不能歸于著作權(quán)法所規(guī)制的特定行為而不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的規(guī)定并無兜底條款，適用上也不宜直接適用誠實信用原則，故而，對照其具體法律規(guī)定，今日頭條的“加框鏈接”行為也不構(gòu)成不正當競爭行為。今日頭條的商業(yè)模式對整個社會福利而言具有一定的合理性，但對新聞內(nèi)容提供方而言具有寄生性。今日頭條的“加框鏈接”行為構(gòu)成了民法上的“不當?shù)美保鑼π侣剝?nèi)容提供方返還不當利益。民法上“不當?shù)美敝贫鹊囊?，對于解決一些類型的知識產(chǎn)權(quán)糾紛具有重要意義。
近日，今日頭條因涉嫌著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭而引發(fā)了業(yè)界和學(xué)界的廣泛關(guān)注。從新聞傳播生態(tài)視角來看，這是以新聞個性化推薦為亮點的新的商業(yè)模式與以新聞內(nèi)容提供為業(yè)的傳統(tǒng)網(wǎng)媒之間的一場利益角逐。從法律視角而言，這是著作權(quán)制度和反不正當競爭制度在技術(shù)創(chuàng)新環(huán)境下受到的新一輪沖擊和挑戰(zhàn)。對于今日頭條，我們不僅需要“揭開技術(shù)創(chuàng)新的面紗”，更需還原其法律真面目。筆者將著眼于我國現(xiàn)行法，對該案件可能的法律適用問題進行剖析。
一、今日頭條的“加框鏈接”是否侵犯著作權(quán)
（一）著作權(quán)侵權(quán)的判斷標準
就事實維度而言，今日頭條自身并不生產(chǎn)新聞內(nèi)容，但給用戶提供了一個新聞聚合型平臺，依托其軟件技術(shù)向用戶推薦其感興趣的個性化的新聞資訊。雖然純粹的時事新聞被排除在著作權(quán)法的保護框架之外，但目前大部分的新聞內(nèi)容都包括著獨創(chuàng)性的觀點和評論，是受到著作權(quán)法保護的，這一點應(yīng)無疑問。所以，從這個意義上，今日頭條無疑動了提供新聞內(nèi)容的著作權(quán)人的奶酪，這也是今日頭條引發(fā)著作權(quán)爭議的原因。
有觀點認為，“先許可，后使用”是著作權(quán)法的一項基本原則。除了著作權(quán)法明確規(guī)定之外，使用作品必須先取得權(quán)利人授權(quán)許可。1.參見張賀：國家版權(quán)局：正對“今日頭條”網(wǎng)進行立案調(diào)查 http://news.163.com/api/14/0623/04/9VD7J5VN00014AED.html.這種觀點按其自身邏輯則很有可能導(dǎo)出以下的結(jié)論：今日頭條對作品的“使用行為”并未獲得著作權(quán)人的許可，所以構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。
然而，上述作者的觀點是不嚴謹?shù)?。在法律實踐中，判斷著作權(quán)侵權(quán)并非訴諸于“先許可后使用”這樣一個含糊的觀念。具體而言，我國著作權(quán)法上（其他國家的著作權(quán)法上也一樣）并不存在“使用”這樣一個籠統(tǒng)的概念，著作權(quán)人對其作品也不享有一個籠統(tǒng)的“使用權(quán)”。
那么如何判斷著作權(quán)侵權(quán)？著作權(quán)侵權(quán)在理論上可分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。前者是指行為人未經(jīng)授權(quán)且無法定免責事由直接實施了著作權(quán)法特別規(guī)制的，也即著作權(quán)人享有專有權(quán)的包括復(fù)制、發(fā)行等在內(nèi)的特定行為。行為人所實施的行為如果不能歸于這些特定行為中的任何一種，即便對著作權(quán)人的利益有所損害，也不能構(gòu)成著作權(quán)（直接）侵權(quán)。后者是指行為人雖沒有直接實施這些特定行為，但為直接實施侵權(quán)行為提供了便利，這種便利包括引誘，教唆或幫助等。間接侵權(quán)是以直接侵權(quán)為前提的，也即如果不存在直接侵權(quán)，也就不可能存在間接侵權(quán)【1】。
今日頭條案僅涉及其自身的行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，而不涉及為他人實施侵權(quán)行為提供便利的問題，所以判斷的準則應(yīng)為直接侵權(quán)的判定標準，也即其所實施的行為能否歸于著作權(quán)法所規(guī)制的特定行為中的一種。
（二）今日頭條“加框鏈接”行為的著作權(quán)侵權(quán)判定
今日頭條實施的且備受爭議的行為便是它所提供的一種特殊的鏈接行為：點開鏈接，頁面跳轉(zhuǎn)后指向的是內(nèi)容提供方的網(wǎng)頁，但在用戶的手機上所展現(xiàn)的卻是過濾掉了原網(wǎng)頁的廣告、鏈接、評論之后的內(nèi)容，像是帶了一個過濾框的鏈接，所以也被稱為“加框鏈接”。
這種“加框鏈接”是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，如上文所述，需要判定其是否可歸于著作權(quán)法專門規(guī)制的特定行為。
首先，這種行為顯然不構(gòu)成復(fù)制，因為這畢竟是一個鏈接行為，新聞內(nèi)容仍留存在內(nèi)容提供方的服務(wù)器上，而非今日頭條的服務(wù)器上。
其次，有觀點認為該行為構(gòu)成“修改”。筆者認為也不構(gòu)成。表面來看，加框鏈接過濾了原網(wǎng)頁上的廣告、鏈接、評論等在內(nèi)的諸多內(nèi)容，似乎對原網(wǎng)頁內(nèi)容構(gòu)成“修改”，但其實這些內(nèi)容或不具有著作權(quán)法保護意義（如鏈接），或不由原網(wǎng)頁著作權(quán)人享有著作權(quán)（如評論、廣告），而對于原網(wǎng)頁著作權(quán)人享有著作權(quán)的新聞作品本身，今日頭條對其內(nèi)容并未作出任何修改。而且，今日頭條的行為也不會侵害對評論和廣告享有著作權(quán)的評論作者和廣告制片方的著作權(quán)，因為這些作品的內(nèi)容也并未被修改，而“不展示”本身也并非著作權(quán)法所規(guī)制的行為。
再次，關(guān)于今日頭條的“通知-刪除”抗辯的效力。今日頭條表示其在接到權(quán)利人通知書后會刪除相關(guān)鏈接，但聲稱自己未收到權(quán)利人的通知書，所以不構(gòu)成侵權(quán)。今日頭條的該抗辯屬于適用不當。其法條依據(jù)為《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任。該條屬于網(wǎng)絡(luò)（搜索、鏈接）服務(wù)提供者不構(gòu)成間接侵權(quán)責任的避風港規(guī)則，以存在直接侵權(quán)為前提。正如上文所述，本案不涉及他人的直接侵權(quán)行為（如他人未經(jīng)允許將作品上傳網(wǎng)絡(luò)），所以也不存在追究提供侵權(quán)作品鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責任問題，故而今日頭條的該抗辯純屬多余。2.關(guān)于這一點，王遷教授作過非常細致的分析。王遷：“避風港”原則的適用問題 http://www.xinanipr.com/picture/show/1304.aspx.
總而言之，按照我國現(xiàn)行著作權(quán)法律制度，筆者認為今日頭條的“加框鏈接”行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。
二、今日頭條的“加框鏈接”是否構(gòu)成不正當競爭
有觀點認為，今日頭條的這種鏈接行為非常不厚道，很可能構(gòu)成不正當競爭【2】。筆者認為這種觀點值得商榷。
（一）關(guān)于反不正當競爭行為的理解
我國《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。同時，該法還列舉了包括市場混同行為、虛假商業(yè)宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密等11類不正當競爭行為。
到底該如何理解《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定？反不正當競爭行為是只包括法律具體列舉的11種不正當競爭行為，還是可以將第2條第2款的定義作為一般性條款適用于11類列舉之外的行為？
對此，種明釗教授主編的《競爭法》教材認為：《反不正當競爭法》所確定的不正當競爭行為，應(yīng)僅限于法律具體列舉的11類行為，并闡明了具體的理由，筆者梳理如下【3】：
第一，法條通過“違反本法規(guī)定”的表述限定了該條款乃至該法的適用范圍，這與“一般條款”的表述方法不同，也與立法草案中的規(guī)定不同。立法草案曾規(guī)定：“本法所稱不正當競爭，是指經(jīng)營者在經(jīng)營活動中，違背誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，損害或者可能損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為?！边@種文義的差異足以揭示不同的法律內(nèi)涵。
第二，法條在列舉不正當競爭行為時并無兜底性條款。
第三，追本溯源，20世紀90年代我國立法之所以選擇“法定主義”，一方面是由于執(zhí)法、司法經(jīng)驗的欠缺，故而只允許法律判斷，而不允許司法、執(zhí)法機關(guān)在法律規(guī)定之外進行自由裁量；另一方面是不敢完全放權(quán)給基層工商行政管理部門進行不正當競爭行為的認定。
筆者認為上述理由非常有道理，事實上學(xué)界也多有學(xué)者認同該論點。但可能有人會提出這樣的質(zhì)疑：《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”既然法律給經(jīng)營者的市場交易行為作了原則性規(guī)定，為何不可依照誠實信用、公平等原則來判定不正當競爭行為？在我國民法實踐中，曾有過依照誠實信用原則判案的先例，如瀘州特殊遺囑案3.(2001)瀘民一終字第621號。。拋開瀘州案本身存在的爭議不論，筆者認為，既便我們認可在民法領(lǐng)域?qū)驹瓌t的適用，也不能得出反不正當競爭法能照此直接適用原則徑行裁判的結(jié)論，其原因在于：
首先，與民法的完全私法屬性不同，我國《反不正當競爭法》具備更多的公法特征，除了第20條規(guī)定侵權(quán)方的侵權(quán)損害賠償責任之外，法律責任方面大多條款都是關(guān)于打擊不正當競爭行為的行政執(zhí)法內(nèi)容。對于行政執(zhí)法，我們一直強調(diào)“依法行政”，強調(diào)公法的“謙抑性”。不正當競爭行為的認定，是打擊不正當競爭行為的前提，同樣需要嚴格依照法律的規(guī)定，如果對此允許各級行政機關(guān)依照基本原則進行自由裁量，并以此執(zhí)法，其后果是難以想像的。
其次，民法主要是裁判法，著眼于發(fā)生糾紛之后的定紛止爭、利益平衡，而反不正當競爭法更主要是行為法，4.關(guān)于裁判法和行為法的劃分以及民法作為裁判法的觀點可參見蘇永欽.民事立法與公私法的接軌.北京大學(xué)出版社.2005.著眼于事先確立一個公平有序的競爭規(guī)則，為市場主體的競爭行為指明方向。如果市場規(guī)則極不明確，將可能導(dǎo)致市場主體無所適從，制約其可能的技術(shù)創(chuàng)新和市場活力。從這個角度來說，依照抽象的基本原則來確定不正當競爭行為的邊界也是存在問題的。
當然，筆者并不認為現(xiàn)行《反不正當競爭法》就很完美，也不認為將來《反不正當競爭法》的修改對于反不正當競爭行為的認定只能采取列舉模式，但至少是反對依照抽象的基本原則來判斷其邊界的。由于市場的復(fù)雜性，不正當競爭行為的界定可能需要一定的靈活性，所以將來修改法律時，不防設(shè)立一個兜底性條款，而該兜底性條款應(yīng)包含一些較為具體的判斷規(guī)則，從而在保持一定靈活性的同時兼顧一定的可預(yù)見性。但在《反不正當競爭法》修改之前，尊重現(xiàn)行法律的規(guī)定應(yīng)是不容置疑的。
（二）今日頭條的“加框鏈接”不構(gòu)成不正當競爭行為的判定
回頭再來看今日頭條案件，這種“加框鏈接”行為構(gòu)成不正當競爭行為嗎？對照一下《反不正當競爭法》具體列明的11類不正當競爭行為，不難發(fā)現(xiàn)這種“加框鏈接”行為和哪一類也靠不上邊。所以，按照我國現(xiàn)行反不正當競爭法律制度，今日頭條的“加框鏈接”行為也不構(gòu)成不正當競爭行為。
可能有人會提出質(zhì)疑，今日頭條不被認定為不正當競爭行為，在情理上是否不妥？筆者認為，其實，今日頭條帶來的技術(shù)進步還是有不少值得肯定的因素，即便是在情理上，也不宜被認定為不正當競爭行為而被全面取締，原因如下：
首先，今日頭條的“加框鏈接”是針對手機客戶端開發(fā)的對原網(wǎng)站提供的新聞內(nèi)容進行優(yōu)化的一種模式，優(yōu)化后實現(xiàn)的簡潔界面對于手機閱讀而言，無疑具有諸多好處，比如流量下降、閱讀方便。而且依托于軟件技術(shù)和大數(shù)據(jù)分析，今日頭條還能針對手機用戶推薦個性化的新聞內(nèi)容，這無疑給用戶帶來了新的良好體驗。
其次，對于新聞內(nèi)容提供方而言，今日頭條作為“新聞搬運工”無疑也將原本零散、難以被發(fā)掘的第三方網(wǎng)站的新聞內(nèi)容搬出了深巷，以新聞?wù)胰说姆绞?，推薦給了需要的用戶，同時進一步幫助第三方網(wǎng)站將其領(lǐng)地從電腦拓展到手機，這無疑也給第三方新聞網(wǎng)站帶來了新的機遇。如果今日頭條能夠與新聞內(nèi)容提供方實現(xiàn)良好的合作，合理分配收益，對于雙方來說都是共贏。
總之，筆者認為根據(jù)現(xiàn)行法律制度，今日頭條不構(gòu)成不正當競爭，而且其帶來的技術(shù)進步可以給整個社會福利帶來增長。問題的癥結(jié)只在于如何在今日頭條與新聞內(nèi)容提供方之間實現(xiàn)利益共享，也即如何分配好這個做大的蛋糕，而不是因分配不公而將整個蛋糕毀掉。
三、今日頭條“加框鏈接”行為的法律定性
(一) 今日頭條的“加框鏈接”行為構(gòu)成不當?shù)美?/p>
筆者認為，今日頭條的“加框鏈接”行為構(gòu)成民法上的不當?shù)美侣剝?nèi)容提供方可以基于不當?shù)美贫日埱蠼袢疹^條返還不當利益。
所謂不當?shù)美?，就是指沒有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實。我國學(xué)界通說認為，不當?shù)美鳛閭l(fā)生的法律事實之一，其性質(zhì)屬于事件，而非行為。5.這是指不當?shù)美鳛橐环N法律事實，其性質(zhì)為事件，但不當?shù)美陌l(fā)生原因，既可能是行為，也可能是事件，本案中，不當?shù)美陌l(fā)生原因為今日頭條的“加框鏈接”行為。這是因為不當?shù)美举|(zhì)上是一種利益，與當事人的意志無關(guān)。也就是說，受益人取得不當利益的主觀狀態(tài)如何，并不影響不當?shù)美聦嵉某闪?。不當?shù)美聦嵆闪⒑?，受益人的義務(wù)也是直接由法律規(guī)定的，也不由當事人意志決定。法律規(guī)定不當?shù)美畟哪康?，并不在于制裁受益人得利的“行為?而在于糾正受益人的“得利”這一不正常、不合理的現(xiàn)象，調(diào)整無法律原因的財產(chǎn)利益的變動【4】。
實際上，不當?shù)美贫染哂泻馄降墓δ?，誠如德國法學(xué)家Hedeman所認為的，不當?shù)美埱髾?quán)，對于一切不能圓滿解決的情事，承擔調(diào)節(jié)器的作用【5】。也正如我國學(xué)者指出的，不當?shù)美贫鹊膬?nèi)在功能在于去除受益人所受利益，外在功能在于克服成文法局限性【6】。
當然，一旦不當?shù)美褜嵲诨癁橐豁椃芍贫群?，財產(chǎn)上的利益變動是否構(gòu)成不當?shù)美?，則應(yīng)嚴格按照法律設(shè)定的構(gòu)成要件來判斷，而不能僅依公平觀念或衡平觀念予以判斷。我國《民法通則》第92條規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人?！备鶕?jù)法律條文及學(xué)界通說，成立不當?shù)美毦邆渌膫€構(gòu)成要件：（1）一方受利益；（2）他方受損失；（3）一方受利與他方受損之間有因果關(guān)系（4）沒有合法根據(jù)【4】。
今日頭條的“加框鏈接”行為能否滿足這四個構(gòu)成要件？筆者認為可以滿足。
首先，一方受利益。這是指一方當事人因一定的事實結(jié)果而使其得到一定的財產(chǎn)利益。受有財產(chǎn)利益也就是財產(chǎn)總量的增加，包括財產(chǎn)的積極增加和消極增加。前者指財產(chǎn)權(quán)利的增強或者財產(chǎn)義務(wù)的消滅。后者指財產(chǎn)本應(yīng)減少而沒有減少【4】。今日頭條雖然目前尚未在其界面插入廣告，獲得直接收益，但正如學(xué)者劉曉春指出的“在流量為王道的網(wǎng)絡(luò)時代，不應(yīng)當再以狹隘的一種或者幾種模式來觀察盈利。今日頭條成功融資1億美元的消息，令人無法不懷疑這是一個正在飛速盈利的公司。”【2】今日頭條的飛速盈利無疑屬于財產(chǎn)的積極增加。
其次，他方受損失。這是指因一定的事實結(jié)果使財產(chǎn)利益的總額減少，既包括積極損失，也包括消極損失【4】。積極損失，是指現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少；消極損失，是指財產(chǎn)得為增加而未增加【7】。筆者認為，今日頭條的技術(shù)創(chuàng)新雖然引爆了流量，且其鏈接都指向新聞內(nèi)容提供方網(wǎng)站，但因該種鏈接過濾掉了新聞內(nèi)容提供方網(wǎng)站的廣告，從而實際上使新聞內(nèi)容提供方網(wǎng)站的“有效流量”在一定范圍內(nèi)降低。進一步而言，我們可以合理預(yù)見：在“有效流量”降低的情況下，今日頭條的行為會降低新聞內(nèi)容提供方的廣告客戶與新聞內(nèi)容提供方合作的意愿或可能的合作報酬，進而對其廣告收入產(chǎn)生負面影響，使其遭受損失。由于該種損失著眼于將來得為增加的廣告收入，而非廣告客戶已支付的廣告費用，因此該種損失為消極損失。6.須注意的是，對于受損人的利益“得為增加”的判定不以其“必然增加”為必要，只要在通常情況下受損人的利益可能增加的，即為“得為增加”。
再次，一方受利益與他方受損失之間有因果關(guān)系。這是指他方的損失是因一方受益造成的，一方受益是他方受損的原因，受益與受損二者之間有變動的關(guān)聯(lián)性。今日頭條的獲益與新聞內(nèi)容提供方的受損無疑具有因果關(guān)系，二者之間的變動關(guān)聯(lián)性圍繞著 “加框鏈接”行為發(fā)生。如果沒有今日頭條的“加框鏈接”行為，今日頭條的獲益和新聞內(nèi)容提供方的受損都無從發(fā)生。須注意的是，受損人的損失與受益人的受益，范圍不必相同。受益大于或者小于損失，均可不問【7】。本案中今日頭條的受益可能大于新聞內(nèi)容提供方網(wǎng)站的損失，因為今日頭條所增加的流量未必全都造成了新聞內(nèi)容提供方網(wǎng)站有效流量的降低，這是由于如果沒有今日頭條，有些新聞作品可能根本無從被發(fā)掘出來呈現(xiàn)到讀者面前。當然，這些判斷對不當?shù)美臉?gòu)成是沒有影響的。
最后，沒有合法根據(jù)。在社會交易中，任何利益的取得都須有合法的根據(jù)，或是直接依據(jù)法律，或是依據(jù)民事法律行為【4】。筆者認為，今日頭條的商業(yè)模式天生具有寄生性，這種寄生性既無合同基礎(chǔ)也無其他合法根據(jù)?？偠灾P者認為今日頭條的行為已構(gòu)成不當?shù)美?，?yīng)返還所獲不當利益。
（二）今日頭條所獲的不當利益的返還
風電機組的聯(lián)軸器是整機中故障率比較高的部件，而且聯(lián)軸器發(fā)生失效后，對機組的安全、穩(wěn)定運行有很大的影響。失效型式和預(yù)防措施，可為其他風電機組聯(lián)軸器的設(shè)計、測試驗證及降低失效率提供了參考。
如果今日頭條的行為構(gòu)成不當?shù)美敲捶颠€不當利益便是應(yīng)有之義，但問題是該如何返還不當利益呢？
對于不當利益的返還，學(xué)界通說認為，受益人返還義務(wù)的范圍應(yīng)依其受利益時是否善意而不同，善意受益則返還的利益以現(xiàn)存利益為限，惡意受益則應(yīng)返還全部受益。然而，該學(xué)說依托的是我國臺灣地區(qū)民法典以及王澤鑒學(xué)說，我國現(xiàn)行法律對此善意惡意區(qū)分并未作出規(guī)定。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第131條規(guī)定：“返還的不當利益，應(yīng)當包括原物和原物所生的孳息。利用不當?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費用后，應(yīng)當予以收繳?！笨梢?，此條解釋中也未區(qū)分善意、惡意，但卻區(qū)分了“原物及孳息”以及“其他利益”。7.這里所謂的“其他利益”，是指利用因不當?shù)美〉玫奈锘蚪疱X進行經(jīng)營活動所得的利益。從該解釋的法律后果模式可以看出，將這二者相區(qū)分是為了將不同的利益歸于不同的主體，前者返還利益受損方，后者歸于國家。但問題是以國家公權(quán)力介入不當?shù)美颠€關(guān)系是否妥當以及是否具有可行性？其實學(xué)界對此舉的妥當性早就有置疑【7】，而在法律實踐中，就筆者閱歷及所查閱資料所及，該條解釋中關(guān)于“收繳”的規(guī)定也并未得到過實施。既然法律后果模式本身存在問題，那么基于這些不同的法律后果模式所作出的關(guān)于“原物及孳息”以及“其他利益”的區(qū)分也就存在疑問。
總而言之，雖然我國法律對于不當?shù)美臉?gòu)成要件有著較為清晰的規(guī)定，但對于不當利益的返還卻規(guī)定不明，相應(yīng)的司法解釋也陳舊落后，無法適用。所以，在我國法律語境下，不當?shù)美姆颠€就是一個難題。再加上本案自身的特殊性，即本案并不涉及有體物的占有變動，不能通過返還原物及孳息這樣的簡單操作而返還不當?shù)美潆y度無疑又加上了一重。
然而，難解并非意味著無解。正如前文所述，不當?shù)美贫仁且粋€衡平制度，其設(shè)立目的在于追求社會的實質(zhì)正義，在于“使當事人之間的利益恢復(fù)實質(zhì)上的平衡”【7】。所以，在不當利益的返還問題上，我們可秉著公平正義的理念，發(fā)揮公平原則對于具體民事制度的指導(dǎo)作用，積極能動地解決這一難題。對此，筆者將基于公平的理念，為本案不當利益的返還提供一些初步的思路：
首先，由于今日頭條目前尚未通過廣告等方式獲得直接收益，故而其所獲的利益并不容易計算，筆者認為可結(jié)合其未來獲利的能力進行評估和折算。
其次，無論計算出的所獲利益是多少，筆者認為今日頭條獲利是各因素綜合的結(jié)果，除了寄生于新聞內(nèi)容提供方的因素，還有其自身的因素，如開發(fā)軟件、商業(yè)推廣等，故而需返還新聞內(nèi)容提供方的不當利益應(yīng)為其盈利總額的一部分。
再次，由于行為的可持續(xù)性，通過訴訟而導(dǎo)致的在某個時間節(jié)點上的一次性返還并不意味著問題的終局性解決，只要商業(yè)模式不變，不當利益仍在獲取，則返還不當利益的義務(wù)便一直存在，除非今日頭條與新聞內(nèi)容提供方達成收益分成合同，從而阻斷不當?shù)美盁o合法依據(jù)”的構(gòu)成要件。這樣一來，一方面，不當?shù)美贫鹊拇嬖诳沙蔀樾侣剝?nèi)容提供方與今日頭條談判的籌碼，使其分享應(yīng)有的收益。另一方面，不當?shù)美贫葘H僅發(fā)揮重新切分蛋糕的作用，而不會像反不正當競爭法一樣毀掉整個蛋糕。
四、代結(jié)語：將不當?shù)美贫纫胫R產(chǎn)權(quán)糾紛解決的意義
首先，從法律適用本身的妥當性而言，避免了反不正當競爭法適用基本原則的尷尬，而轉(zhuǎn)向了具體制度的適用，也即從一種泛道德化的論證轉(zhuǎn)向了具體的構(gòu)成要件的論證，本身更具科學(xué)性。
其次，從制度功能角度而言，因區(qū)分了反不正當競爭和不當?shù)美牟煌贫裙δ埽箵P長避短成為可能。反不正當競爭法具有較多的公法性質(zhì)，主要為行為法，一旦一個行為被認定為不正當競爭行為，不僅面臨對利益受損方的賠償，還將面臨整個商業(yè)模式的禁止。而不當?shù)美贫仁且粋€私法上的制度，僅涉及利益的重新分配，不涉及公法執(zhí)法，不導(dǎo)致行為模式的強制禁止。對二者制度功能的清晰認識是妥當解決一些知識產(chǎn)權(quán)糾紛的前提。
再次，從制度經(jīng)濟學(xué)角度來看，對于一些特定類型的知識產(chǎn)權(quán)案件，這種法律適用進路既為技術(shù)創(chuàng)新掃清了制度障礙，又為利益相關(guān)者提供了一種重新劃分蛋糕的機制，從而有助于整個社會福利的增長。
【1】王遷.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法【M】.北京:中國人民大學(xué)出版社.2008: 79-82.
【2】劉曉春.從“今日頭條”糾紛看深度鏈接的“不厚道”【N】.中國貿(mào)易報.2014-6-13.
【3】種明釗主編.競爭法【M】.北京:法律出版社. 2008: 112.
【4】魏振瀛主編.民法【M】.北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2010: 567.
【5】王澤鑒.不當?shù)美綧】.臺灣:三民書局.2000: 14.
【6】洪學(xué)軍.論不當?shù)美贫鹊墓δ堋綣】.法律科學(xué).2003(6): 44-45.
【7】張廣興.債法總論【M】.北京：法律出版社.1997: 87-97.
* 本文受到重慶市社會科學(xué)規(guī)劃培育項目《媒介融合視域下的信息權(quán)、傳播權(quán)與著作權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)機制研究》（項目編號：2013PYFX18）的資助。
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唐艷 / 重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院
今日頭條帶來的法律困惑及其解決兼論不當?shù)美贫鹊囊?/p>
唐艷 / 重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院
依我國現(xiàn)行法律制度，今日頭條的“加框鏈接”行為因不能歸于著作權(quán)法所規(guī)制的特定行為而不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的規(guī)定并無兜底條款，適用上也不宜直接適用誠實信用原則，故而，對照其具體法律規(guī)定，今日頭條的“加框鏈接”行為也不構(gòu)成不正當競爭行為。今日頭條的商業(yè)模式對整個社會福利而言具有一定的合理性，但對新聞內(nèi)容提供方而言具有寄生性。今日頭條的“加框鏈接”行為構(gòu)成了民法上的“不當?shù)美保鑼π侣剝?nèi)容提供方返還不當利益。民法上“不當?shù)美敝贫鹊囊?，對于解決一些類型的知識產(chǎn)權(quán)糾紛具有重要意義。
近日，今日頭條因涉嫌著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭而引發(fā)了業(yè)界和學(xué)界的廣泛關(guān)注。從新聞傳播生態(tài)視角來看，這是以新聞個性化推薦為亮點的新的商業(yè)模式與以新聞內(nèi)容提供為業(yè)的傳統(tǒng)網(wǎng)媒之間的一場利益角逐。從法律視角而言，這是著作權(quán)制度和反不正當競爭制度在技術(shù)創(chuàng)新環(huán)境下受到的新一輪沖擊和挑戰(zhàn)。對于今日頭條，我們不僅需要“揭開技術(shù)創(chuàng)新的面紗”，更需還原其法律真面目。筆者將著眼于我國現(xiàn)行法，對該案件可能的法律適用問題進行剖析。
一、今日頭條的“加框鏈接”是否侵犯著作權(quán)
（一）著作權(quán)侵權(quán)的判斷標準
就事實維度而言，今日頭條自身并不生產(chǎn)新聞內(nèi)容，但給用戶提供了一個新聞聚合型平臺，依托其軟件技術(shù)向用戶推薦其感興趣的個性化的新聞資訊。雖然純粹的時事新聞被排除在著作權(quán)法的保護框架之外，但目前大部分的新聞內(nèi)容都包括著獨創(chuàng)性的觀點和評論，是受到著作權(quán)法保護的，這一點應(yīng)無疑問。所以，從這個意義上，今日頭條無疑動了提供新聞內(nèi)容的著作權(quán)人的奶酪，這也是今日頭條引發(fā)著作權(quán)爭議的原因。
有觀點認為，“先許可，后使用”是著作權(quán)法的一項基本原則。除了著作權(quán)法明確規(guī)定之外，使用作品必須先取得權(quán)利人授權(quán)許可。1.參見張賀：國家版權(quán)局：正對“今日頭條”網(wǎng)進行立案調(diào)查 http://news.163.com/api/14/0623/04/9VD7J5VN00014AED.html.這種觀點按其自身邏輯則很有可能導(dǎo)出以下的結(jié)論：今日頭條對作品的“使用行為”并未獲得著作權(quán)人的許可，所以構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。
然而，上述作者的觀點是不嚴謹?shù)?。在法律實踐中，判斷著作權(quán)侵權(quán)并非訴諸于“先許可后使用”這樣一個含糊的觀念。具體而言，我國著作權(quán)法上（其他國家的著作權(quán)法上也一樣）并不存在“使用”這樣一個籠統(tǒng)的概念，著作權(quán)人對其作品也不享有一個籠統(tǒng)的“使用權(quán)”。
那么如何判斷著作權(quán)侵權(quán)？著作權(quán)侵權(quán)在理論上可分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。前者是指行為人未經(jīng)授權(quán)且無法定免責事由直接實施了著作權(quán)法特別規(guī)制的，也即著作權(quán)人享有專有權(quán)的包括復(fù)制、發(fā)行等在內(nèi)的特定行為。行為人所實施的行為如果不能歸于這些特定行為中的任何一種，即便對著作權(quán)人的利益有所損害，也不能構(gòu)成著作權(quán)（直接）侵權(quán)。后者是指行為人雖沒有直接實施這些特定行為，但為直接實施侵權(quán)行為提供了便利，這種便利包括引誘，教唆或幫助等。間接侵權(quán)是以直接侵權(quán)為前提的，也即如果不存在直接侵權(quán)，也就不可能存在間接侵權(quán)【1】。
今日頭條案僅涉及其自身的行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，而不涉及為他人實施侵權(quán)行為提供便利的問題，所以判斷的準則應(yīng)為直接侵權(quán)的判定標準，也即其所實施的行為能否歸于著作權(quán)法所規(guī)制的特定行為中的一種。
（二）今日頭條“加框鏈接”行為的著作權(quán)侵權(quán)判定
今日頭條實施的且備受爭議的行為便是它所提供的一種特殊的鏈接行為：點開鏈接，頁面跳轉(zhuǎn)后指向的是內(nèi)容提供方的網(wǎng)頁，但在用戶的手機上所展現(xiàn)的卻是過濾掉了原網(wǎng)頁的廣告、鏈接、評論之后的內(nèi)容，像是帶了一個過濾框的鏈接，所以也被稱為“加框鏈接”。
這種“加框鏈接”是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，如上文所述，需要判定其是否可歸于著作權(quán)法專門規(guī)制的特定行為。
首先，這種行為顯然不構(gòu)成復(fù)制，因為這畢竟是一個鏈接行為，新聞內(nèi)容仍留存在內(nèi)容提供方的服務(wù)器上，而非今日頭條的服務(wù)器上。
其次，有觀點認為該行為構(gòu)成“修改”。筆者認為也不構(gòu)成。表面來看，加框鏈接過濾了原網(wǎng)頁上的廣告、鏈接、評論等在內(nèi)的諸多內(nèi)容，似乎對原網(wǎng)頁內(nèi)容構(gòu)成“修改”，但其實這些內(nèi)容或不具有著作權(quán)法保護意義（如鏈接），或不由原網(wǎng)頁著作權(quán)人享有著作權(quán)（如評論、廣告），而對于原網(wǎng)頁著作權(quán)人享有著作權(quán)的新聞作品本身，今日頭條對其內(nèi)容并未作出任何修改。而且，今日頭條的行為也不會侵害對評論和廣告享有著作權(quán)的評論作者和廣告制片方的著作權(quán)，因為這些作品的內(nèi)容也并未被修改，而“不展示”本身也并非著作權(quán)法所規(guī)制的行為。
再次，關(guān)于今日頭條的“通知-刪除”抗辯的效力。今日頭條表示其在接到權(quán)利人通知書后會刪除相關(guān)鏈接，但聲稱自己未收到權(quán)利人的通知書，所以不構(gòu)成侵權(quán)。今日頭條的該抗辯屬于適用不當。其法條依據(jù)為《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任。該條屬于網(wǎng)絡(luò)（搜索、鏈接）服務(wù)提供者不構(gòu)成間接侵權(quán)責任的避風港規(guī)則，以存在直接侵權(quán)為前提。正如上文所述，本案不涉及他人的直接侵權(quán)行為（如他人未經(jīng)允許將作品上傳網(wǎng)絡(luò)），所以也不存在追究提供侵權(quán)作品鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責任問題，故而今日頭條的該抗辯純屬多余。2.關(guān)于這一點，王遷教授作過非常細致的分析。王遷：“避風港”原則的適用問題 http://www.xinanipr.com/picture/show/1304.aspx.
總而言之，按照我國現(xiàn)行著作權(quán)法律制度，筆者認為今日頭條的“加框鏈接”行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。
二、今日頭條的“加框鏈接”是否構(gòu)成不正當競爭
有觀點認為，今日頭條的這種鏈接行為非常不厚道，很可能構(gòu)成不正當競爭【2】。筆者認為這種觀點值得商榷。
（一）關(guān)于反不正當競爭行為的理解
我國《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。同時，該法還列舉了包括市場混同行為、虛假商業(yè)宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密等11類不正當競爭行為。
到底該如何理解《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定？反不正當競爭行為是只包括法律具體列舉的11種不正當競爭行為，還是可以將第2條第2款的定義作為一般性條款適用于11類列舉之外的行為？
對此，種明釗教授主編的《競爭法》教材認為：《反不正當競爭法》所確定的不正當競爭行為，應(yīng)僅限于法律具體列舉的11類行為，并闡明了具體的理由，筆者梳理如下【3】：
第一，法條通過“違反本法規(guī)定”的表述限定了該條款乃至該法的適用范圍，這與“一般條款”的表述方法不同，也與立法草案中的規(guī)定不同。立法草案曾規(guī)定：“本法所稱不正當競爭，是指經(jīng)營者在經(jīng)營活動中，違背誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，損害或者可能損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為?！边@種文義的差異足以揭示不同的法律內(nèi)涵。
第二，法條在列舉不正當競爭行為時并無兜底性條款。
第三，追本溯源，20世紀90年代我國立法之所以選擇“法定主義”，一方面是由于執(zhí)法、司法經(jīng)驗的欠缺，故而只允許法律判斷，而不允許司法、執(zhí)法機關(guān)在法律規(guī)定之外進行自由裁量；另一方面是不敢完全放權(quán)給基層工商行政管理部門進行不正當競爭行為的認定。
筆者認為上述理由非常有道理，事實上學(xué)界也多有學(xué)者認同該論點。但可能有人會提出這樣的質(zhì)疑：《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”既然法律給經(jīng)營者的市場交易行為作了原則性規(guī)定，為何不可依照誠實信用、公平等原則來判定不正當競爭行為？在我國民法實踐中，曾有過依照誠實信用原則判案的先例，如瀘州特殊遺囑案3.(2001)瀘民一終字第621號。。拋開瀘州案本身存在的爭議不論，筆者認為，既便我們認可在民法領(lǐng)域?qū)驹瓌t的適用，也不能得出反不正當競爭法能照此直接適用原則徑行裁判的結(jié)論，其原因在于：
首先，與民法的完全私法屬性不同，我國《反不正當競爭法》具備更多的公法特征，除了第20條規(guī)定侵權(quán)方的侵權(quán)損害賠償責任之外，法律責任方面大多條款都是關(guān)于打擊不正當競爭行為的行政執(zhí)法內(nèi)容。對于行政執(zhí)法，我們一直強調(diào)“依法行政”，強調(diào)公法的“謙抑性”。不正當競爭行為的認定，是打擊不正當競爭行為的前提，同樣需要嚴格依照法律的規(guī)定，如果對此允許各級行政機關(guān)依照基本原則進行自由裁量，并以此執(zhí)法，其后果是難以想像的。
其次，民法主要是裁判法，著眼于發(fā)生糾紛之后的定紛止爭、利益平衡，而反不正當競爭法更主要是行為法，4.關(guān)于裁判法和行為法的劃分以及民法作為裁判法的觀點可參見蘇永欽.民事立法與公私法的接軌.北京大學(xué)出版社.2005.著眼于事先確立一個公平有序的競爭規(guī)則，為市場主體的競爭行為指明方向。如果市場規(guī)則極不明確，將可能導(dǎo)致市場主體無所適從，制約其可能的技術(shù)創(chuàng)新和市場活力。從這個角度來說，依照抽象的基本原則來確定不正當競爭行為的邊界也是存在問題的。
當然，筆者并不認為現(xiàn)行《反不正當競爭法》就很完美，也不認為將來《反不正當競爭法》的修改對于反不正當競爭行為的認定只能采取列舉模式，但至少是反對依照抽象的基本原則來判斷其邊界的。由于市場的復(fù)雜性，不正當競爭行為的界定可能需要一定的靈活性，所以將來修改法律時，不防設(shè)立一個兜底性條款，而該兜底性條款應(yīng)包含一些較為具體的判斷規(guī)則，從而在保持一定靈活性的同時兼顧一定的可預(yù)見性。但在《反不正當競爭法》修改之前，尊重現(xiàn)行法律的規(guī)定應(yīng)是不容置疑的。
（二）今日頭條的“加框鏈接”不構(gòu)成不正當競爭行為的判定
回頭再來看今日頭條案件，這種“加框鏈接”行為構(gòu)成不正當競爭行為嗎？對照一下《反不正當競爭法》具體列明的11類不正當競爭行為，不難發(fā)現(xiàn)這種“加框鏈接”行為和哪一類也靠不上邊。所以，按照我國現(xiàn)行反不正當競爭法律制度，今日頭條的“加框鏈接”行為也不構(gòu)成不正當競爭行為。
可能有人會提出質(zhì)疑，今日頭條不被認定為不正當競爭行為，在情理上是否不妥？筆者認為，其實，今日頭條帶來的技術(shù)進步還是有不少值得肯定的因素，即便是在情理上，也不宜被認定為不正當競爭行為而被全面取締，原因如下：
首先，今日頭條的“加框鏈接”是針對手機客戶端開發(fā)的對原網(wǎng)站提供的新聞內(nèi)容進行優(yōu)化的一種模式，優(yōu)化后實現(xiàn)的簡潔界面對于手機閱讀而言，無疑具有諸多好處，比如流量下降、閱讀方便。而且依托于軟件技術(shù)和大數(shù)據(jù)分析，今日頭條還能針對手機用戶推薦個性化的新聞內(nèi)容，這無疑給用戶帶來了新的良好體驗。
其次，對于新聞內(nèi)容提供方而言，今日頭條作為“新聞搬運工”無疑也將原本零散、難以被發(fā)掘的第三方網(wǎng)站的新聞內(nèi)容搬出了深巷，以新聞?wù)胰说姆绞?，推薦給了需要的用戶，同時進一步幫助第三方網(wǎng)站將其領(lǐng)地從電腦拓展到手機，這無疑也給第三方新聞網(wǎng)站帶來了新的機遇。如果今日頭條能夠與新聞內(nèi)容提供方實現(xiàn)良好的合作，合理分配收益，對于雙方來說都是共贏。
總之，筆者認為根據(jù)現(xiàn)行法律制度，今日頭條不構(gòu)成不正當競爭，而且其帶來的技術(shù)進步可以給整個社會福利帶來增長。問題的癥結(jié)只在于如何在今日頭條與新聞內(nèi)容提供方之間實現(xiàn)利益共享，也即如何分配好這個做大的蛋糕，而不是因分配不公而將整個蛋糕毀掉。
三、今日頭條“加框鏈接”行為的法律定性
(一) 今日頭條的“加框鏈接”行為構(gòu)成不當?shù)美?/p>
筆者認為，今日頭條的“加框鏈接”行為構(gòu)成民法上的不當?shù)美侣剝?nèi)容提供方可以基于不當?shù)美贫日埱蠼袢疹^條返還不當利益。
所謂不當?shù)美?，就是指沒有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實。我國學(xué)界通說認為，不當?shù)美鳛閭l(fā)生的法律事實之一，其性質(zhì)屬于事件，而非行為。5.這是指不當?shù)美鳛橐环N法律事實，其性質(zhì)為事件，但不當?shù)美陌l(fā)生原因，既可能是行為，也可能是事件，本案中，不當?shù)美陌l(fā)生原因為今日頭條的“加框鏈接”行為。這是因為不當?shù)美举|(zhì)上是一種利益，與當事人的意志無關(guān)。也就是說，受益人取得不當利益的主觀狀態(tài)如何，并不影響不當?shù)美聦嵉某闪?。不當?shù)美聦嵆闪⒑?，受益人的義務(wù)也是直接由法律規(guī)定的，也不由當事人意志決定。法律規(guī)定不當?shù)美畟哪康?，并不在于制裁受益人得利的“行為?而在于糾正受益人的“得利”這一不正常、不合理的現(xiàn)象，調(diào)整無法律原因的財產(chǎn)利益的變動【4】。
實際上，不當?shù)美贫染哂泻馄降墓δ?，誠如德國法學(xué)家Hedeman所認為的，不當?shù)美埱髾?quán)，對于一切不能圓滿解決的情事，承擔調(diào)節(jié)器的作用【5】。也正如我國學(xué)者指出的，不當?shù)美贫鹊膬?nèi)在功能在于去除受益人所受利益，外在功能在于克服成文法局限性【6】。
當然，一旦不當?shù)美褜嵲诨癁橐豁椃芍贫群?，財產(chǎn)上的利益變動是否構(gòu)成不當?shù)美?，則應(yīng)嚴格按照法律設(shè)定的構(gòu)成要件來判斷，而不能僅依公平觀念或衡平觀念予以判斷。我國《民法通則》第92條規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人?！备鶕?jù)法律條文及學(xué)界通說，成立不當?shù)美毦邆渌膫€構(gòu)成要件：（1）一方受利益；（2）他方受損失；（3）一方受利與他方受損之間有因果關(guān)系（4）沒有合法根據(jù)【4】。
今日頭條的“加框鏈接”行為能否滿足這四個構(gòu)成要件？筆者認為可以滿足。
首先，一方受利益。這是指一方當事人因一定的事實結(jié)果而使其得到一定的財產(chǎn)利益。受有財產(chǎn)利益也就是財產(chǎn)總量的增加，包括財產(chǎn)的積極增加和消極增加。前者指財產(chǎn)權(quán)利的增強或者財產(chǎn)義務(wù)的消滅。后者指財產(chǎn)本應(yīng)減少而沒有減少【4】。今日頭條雖然目前尚未在其界面插入廣告，獲得直接收益，但正如學(xué)者劉曉春指出的“在流量為王道的網(wǎng)絡(luò)時代，不應(yīng)當再以狹隘的一種或者幾種模式來觀察盈利。今日頭條成功融資1億美元的消息，令人無法不懷疑這是一個正在飛速盈利的公司。”【2】今日頭條的飛速盈利無疑屬于財產(chǎn)的積極增加。
其次，他方受損失。這是指因一定的事實結(jié)果使財產(chǎn)利益的總額減少，既包括積極損失，也包括消極損失【4】。積極損失，是指現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少；消極損失，是指財產(chǎn)得為增加而未增加【7】。筆者認為，今日頭條的技術(shù)創(chuàng)新雖然引爆了流量，且其鏈接都指向新聞內(nèi)容提供方網(wǎng)站，但因該種鏈接過濾掉了新聞內(nèi)容提供方網(wǎng)站的廣告，從而實際上使新聞內(nèi)容提供方網(wǎng)站的“有效流量”在一定范圍內(nèi)降低。進一步而言，我們可以合理預(yù)見：在“有效流量”降低的情況下，今日頭條的行為會降低新聞內(nèi)容提供方的廣告客戶與新聞內(nèi)容提供方合作的意愿或可能的合作報酬，進而對其廣告收入產(chǎn)生負面影響，使其遭受損失。由于該種損失著眼于將來得為增加的廣告收入，而非廣告客戶已支付的廣告費用，因此該種損失為消極損失。6.須注意的是，對于受損人的利益“得為增加”的判定不以其“必然增加”為必要，只要在通常情況下受損人的利益可能增加的，即為“得為增加”。
再次，一方受利益與他方受損失之間有因果關(guān)系。這是指他方的損失是因一方受益造成的，一方受益是他方受損的原因，受益與受損二者之間有變動的關(guān)聯(lián)性。今日頭條的獲益與新聞內(nèi)容提供方的受損無疑具有因果關(guān)系，二者之間的變動關(guān)聯(lián)性圍繞著 “加框鏈接”行為發(fā)生。如果沒有今日頭條的“加框鏈接”行為，今日頭條的獲益和新聞內(nèi)容提供方的受損都無從發(fā)生。須注意的是，受損人的損失與受益人的受益，范圍不必相同。受益大于或者小于損失，均可不問【7】。本案中今日頭條的受益可能大于新聞內(nèi)容提供方網(wǎng)站的損失，因為今日頭條所增加的流量未必全都造成了新聞內(nèi)容提供方網(wǎng)站有效流量的降低，這是由于如果沒有今日頭條，有些新聞作品可能根本無從被發(fā)掘出來呈現(xiàn)到讀者面前。當然，這些判斷對不當?shù)美臉?gòu)成是沒有影響的。
最后，沒有合法根據(jù)。在社會交易中，任何利益的取得都須有合法的根據(jù)，或是直接依據(jù)法律，或是依據(jù)民事法律行為【4】。筆者認為，今日頭條的商業(yè)模式天生具有寄生性，這種寄生性既無合同基礎(chǔ)也無其他合法根據(jù)?？偠灾P者認為今日頭條的行為已構(gòu)成不當?shù)美?，?yīng)返還所獲不當利益。
（二）今日頭條所獲的不當利益的返還
風電機組的聯(lián)軸器是整機中故障率比較高的部件，而且聯(lián)軸器發(fā)生失效后，對機組的安全、穩(wěn)定運行有很大的影響。失效型式和預(yù)防措施，可為其他風電機組聯(lián)軸器的設(shè)計、測試驗證及降低失效率提供了參考。
如果今日頭條的行為構(gòu)成不當?shù)美敲捶颠€不當利益便是應(yīng)有之義，但問題是該如何返還不當利益呢？
對于不當利益的返還，學(xué)界通說認為，受益人返還義務(wù)的范圍應(yīng)依其受利益時是否善意而不同，善意受益則返還的利益以現(xiàn)存利益為限，惡意受益則應(yīng)返還全部受益。然而，該學(xué)說依托的是我國臺灣地區(qū)民法典以及王澤鑒學(xué)說，我國現(xiàn)行法律對此善意惡意區(qū)分并未作出規(guī)定。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第131條規(guī)定：“返還的不當利益，應(yīng)當包括原物和原物所生的孳息。利用不當?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費用后，應(yīng)當予以收繳?！笨梢?，此條解釋中也未區(qū)分善意、惡意，但卻區(qū)分了“原物及孳息”以及“其他利益”。7.這里所謂的“其他利益”，是指利用因不當?shù)美〉玫奈锘蚪疱X進行經(jīng)營活動所得的利益。從該解釋的法律后果模式可以看出，將這二者相區(qū)分是為了將不同的利益歸于不同的主體，前者返還利益受損方，后者歸于國家。但問題是以國家公權(quán)力介入不當?shù)美颠€關(guān)系是否妥當以及是否具有可行性？其實學(xué)界對此舉的妥當性早就有置疑【7】，而在法律實踐中，就筆者閱歷及所查閱資料所及，該條解釋中關(guān)于“收繳”的規(guī)定也并未得到過實施。既然法律后果模式本身存在問題，那么基于這些不同的法律后果模式所作出的關(guān)于“原物及孳息”以及“其他利益”的區(qū)分也就存在疑問。
總而言之，雖然我國法律對于不當?shù)美臉?gòu)成要件有著較為清晰的規(guī)定，但對于不當利益的返還卻規(guī)定不明，相應(yīng)的司法解釋也陳舊落后，無法適用。所以，在我國法律語境下，不當?shù)美姆颠€就是一個難題。再加上本案自身的特殊性，即本案并不涉及有體物的占有變動，不能通過返還原物及孳息這樣的簡單操作而返還不當?shù)美潆y度無疑又加上了一重。
然而，難解并非意味著無解。正如前文所述，不當?shù)美贫仁且粋€衡平制度，其設(shè)立目的在于追求社會的實質(zhì)正義，在于“使當事人之間的利益恢復(fù)實質(zhì)上的平衡”【7】。所以，在不當利益的返還問題上，我們可秉著公平正義的理念，發(fā)揮公平原則對于具體民事制度的指導(dǎo)作用，積極能動地解決這一難題。對此，筆者將基于公平的理念，為本案不當利益的返還提供一些初步的思路：
首先，由于今日頭條目前尚未通過廣告等方式獲得直接收益，故而其所獲的利益并不容易計算，筆者認為可結(jié)合其未來獲利的能力進行評估和折算。
其次，無論計算出的所獲利益是多少，筆者認為今日頭條獲利是各因素綜合的結(jié)果，除了寄生于新聞內(nèi)容提供方的因素，還有其自身的因素，如開發(fā)軟件、商業(yè)推廣等，故而需返還新聞內(nèi)容提供方的不當利益應(yīng)為其盈利總額的一部分。
再次，由于行為的可持續(xù)性，通過訴訟而導(dǎo)致的在某個時間節(jié)點上的一次性返還并不意味著問題的終局性解決，只要商業(yè)模式不變，不當利益仍在獲取，則返還不當利益的義務(wù)便一直存在，除非今日頭條與新聞內(nèi)容提供方達成收益分成合同，從而阻斷不當?shù)美盁o合法依據(jù)”的構(gòu)成要件。這樣一來，一方面，不當?shù)美贫鹊拇嬖诳沙蔀樾侣剝?nèi)容提供方與今日頭條談判的籌碼，使其分享應(yīng)有的收益。另一方面，不當?shù)美贫葘H僅發(fā)揮重新切分蛋糕的作用，而不會像反不正當競爭法一樣毀掉整個蛋糕。
四、代結(jié)語：將不當?shù)美贫纫胫R產(chǎn)權(quán)糾紛解決的意義
首先，從法律適用本身的妥當性而言，避免了反不正當競爭法適用基本原則的尷尬，而轉(zhuǎn)向了具體制度的適用，也即從一種泛道德化的論證轉(zhuǎn)向了具體的構(gòu)成要件的論證，本身更具科學(xué)性。
其次，從制度功能角度而言，因區(qū)分了反不正當競爭和不當?shù)美牟煌贫裙δ埽箵P長避短成為可能。反不正當競爭法具有較多的公法性質(zhì)，主要為行為法，一旦一個行為被認定為不正當競爭行為，不僅面臨對利益受損方的賠償，還將面臨整個商業(yè)模式的禁止。而不當?shù)美贫仁且粋€私法上的制度，僅涉及利益的重新分配，不涉及公法執(zhí)法，不導(dǎo)致行為模式的強制禁止。對二者制度功能的清晰認識是妥當解決一些知識產(chǎn)權(quán)糾紛的前提。
再次，從制度經(jīng)濟學(xué)角度來看，對于一些特定類型的知識產(chǎn)權(quán)案件，這種法律適用進路既為技術(shù)創(chuàng)新掃清了制度障礙，又為利益相關(guān)者提供了一種重新劃分蛋糕的機制，從而有助于整個社會福利的增長。
【1】王遷.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法【M】.北京:中國人民大學(xué)出版社.2008: 79-82.
【2】劉曉春.從“今日頭條”糾紛看深度鏈接的“不厚道”【N】.中國貿(mào)易報.2014-6-13.
【3】種明釗主編.競爭法【M】.北京:法律出版社. 2008: 112.
【4】魏振瀛主編.民法【M】.北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2010: 567.
【5】王澤鑒.不當?shù)美綧】.臺灣:三民書局.2000: 14.
【6】洪學(xué)軍.論不當?shù)美贫鹊墓δ堋綣】.法律科學(xué).2003(6): 44-45.
【7】張廣興.債法總論【M】.北京：法律出版社.1997: 87-97.
* 本文受到重慶市社會科學(xué)規(guī)劃培育項目《媒介融合視域下的信息權(quán)、傳播權(quán)與著作權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)機制研究》（項目編號：2013PYFX18）的資助。
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