曲折與進步:清末著作權法的近代化

崇世健

(天津師范大學 歷史文化學院，天津 300387)

一、清末著作權觀念的近代化

清末，由于人們的著作權觀念日益近代化，加之出版業(yè)的發(fā)展及盜版活動的頻繁，文化出版界人士急吁保護著作權，制定著作權法。維新派思想家嚴復即很重視保護版權，他曾上書管學大臣周百熙，論及版權保護的重要性以及版權保護對教育事業(yè)的重要作用，吁請清政府保護版權，建立版權保護制度。嚴復在《與張百熙書(二)》中言:“今夫學界之有版權，而東西各國，莫不重其法者，寧無故乎，亦至不得已耳。非不知一書之出，人人得以刻售，于普及之教育為有益而勢甚便也?！瓏鵁o版權之法者，其出書比希，往往而絕。”［1］577同時，嚴復還很注重著作人身權，在翻譯實踐中講求“信、達、雅”，對原著作者負責，尊重原著作者的人身權利。梁啟超也非常注重對版權的保護，他較早接受了西方先進的版權制度，贊同中日兩國簽訂版權保護條約，主張在中國通都大邑實行版權制度。梁啟超不但提出了版權保護的思想，而且還在報刊編輯、出版活動中積極實踐其版權保護思想，有效地維護了其版權利益。

陶保霖認為，著作權的發(fā)展歷史可以分為三個階段:著作權特許階段，即著作權須通過政府的審查認定后特許才能產生;權利主義階段，即著作權并非是由政府的審查認定而生，而是隨著著作者著作事實的產生而當然產生的權利;世界權利階段，即著作權并非僅限于一國之內，而是由各國互相保護，甚至締結萬國同盟條約，加入關于著作權的國際同盟。并認為，考慮到時代所限及中國的國情，中國尚不適宜采用世界權利階段的著作權法。同時，陶保霖認為，出版法(警察法)的宗旨在于維持治安和公序良俗，而著作權法純屬保護個人的私權，二者迥然不同。因此，應將二者分別制定，不能混為一體。凡屬著作物，不管其性質、內容及目的如何，政府都應承認其享有著作權。著作物只要不違反出版法的禁止性規(guī)定(如庇護犯罪人，外交、軍事機密，妨礙治安，敗壞風俗等)，無論其有無價值，均不得禁止出版發(fā)行。同時，他建議清政府應“速編訂出版法”，“若因出版法尚未編訂，而于保護版權，反滋疑義，是不特于二法之界限未明，且恐于行政亦生窒礙。”［2］

在清末著作權觀念近代化的過程中，出版業(yè)也發(fā)揮了重要的推動作用，尤其是文明書局和商務印書館所做的努力。文明書局的版權保護觀念主要包括如下幾個方面:注重保護著作權歸屬，即文明書局編輯出版的書籍版權歸文明書局所有;請求政府對版權的保護，包括請求地方政府對文明書局版權的保護和請求京師大學堂對文明書局版權的支持;利用傳媒(主要是報刊)的力量打擊盜版活動，保護文明書局的版權利益。1903年，張元濟組織編譯出版了《版權考》一書，增強了當時國人對版權的認識，提高了國人的版權觀念。1905年，張元濟就清政府商部擬定的版權律草案提出了五條意見，在這五條意見中，最重要的一條即是關于保護外國有版權的書籍在中國翻印或翻譯的問題。張元濟不僅注重保護商務印書館的版權，而且還尊重作者的權利。比如，商務印書館意欲出版英國人威爾士的《世界通史》，因為該書是由清華學生翻譯，梁啟超潤色、校訂，所以張元濟為尊重校訂者和譯者的權利，親自致函梁啟超，詢問稿酬之事:“秉筆者既有數人，將來交商務發(fā)行，報酬一層，如何計算?”［3］張元濟尊重作者權利的行為，在一定程度上增強了作者的著作權意識，有利于著作權觀念在社會上的進一步擴大。

西方傳教士創(chuàng)辦的相關組織亦為清末著作權觀念的近代化做出了一定的貢獻，其中最具代表性的是廣學會。在報刊出版活動中，廣學會主張凡采用其他刊物的新聞、著論及譯稿等，皆須注明出處，反對“掠人美、奪人利”。在圖書出版方面，反對他人盜印獲利。另外，廣學會傳教士還在《萬國公報》等報刊上發(fā)文介紹、宣傳西方的版權制度。如林樂知發(fā)表的《版權通例》和《版權之關系》二文，闡述了其對版權的基本認識，宣傳了西方的版權觀念和制度，對清末著作權觀念的近代化起到一定的推動作用。

另外，商約談判期間，由于國內思想文化界反對簽約的呼聲甚高，所以清政府內部就著作權問題亦形成了三種觀念:一是以張百熙為首的主張保護國內著作權、反對保護國外著作權的觀念;二是以張之洞、劉坤一為首的主張有條件地保護國外著作權的觀念;三是以盛宣懷、呂海寰為首的談判代表的保護著作權觀念。盡管商約談判時期各方的著作權觀念不同，但是他們著作權觀念的交鋒使當時的人們開闊了視野，增進了版權保護意識，對于清末著作權觀念的近代化具有一定的促進作用。

近代以來，隨著西方著作權觀念的傳入以及出版業(yè)的發(fā)展，人們的著作權意識逐漸增強，著作權觀念亦逐漸近代化:由傳統的“恥言利”逐漸向保護著作權轉變，由原來的不重視著作權立法到呼吁制定著作權法轉變。在此背景下，清政府也逐漸認識到了制定著作權法的作用。

二、清末著作權法近代化的曲折歷程

《辛丑條約》簽訂后，清政府面臨著嚴重的統治危機，被迫實行新政，法制改革即為清末新政的重要內容之一。1902年，清政府發(fā)布上諭:“將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。”［4］577著作權法的制定亦在此列。1904年，文明書局出版的書籍遭到北洋官報局的盜印，為保護其合法權益，文明書局的廉泉上書商部，吁請商部制定著作權法以保護版權。商部允廉泉所請，表示將酌情制定著作權法律，然后交由清政府頒行。1905年，商部擬出初稿，交由各方討論修改，廣泛征求意見。但由于清政府要先制定相應的出版管理和新聞審查法律，于是沒有頒布。1906年，清政府令商部、學部和巡警部(民政部的前身)會同制定了《大清印刷物專律》并予以頒布。1907年，《大清報律》也被制定出來并予以頒布。

關于出版管理和新聞審查的法律制定以后，清政府開始著手著作權法之事。由于學部負責教育文化事業(yè)，所以清政府即把制定著作權法之事交給了學部。學部接手這項工作后，認為商部所擬草案“尚須大加蹉議，以期完善”，但“日內尚不能即行宣布。緣部署各堂對于此事極為慎重也”。［5］

1907年，民政部成立后，著作權法轉由民政部擬定。至于為何轉由民政部擬定，由民政部的奏折可探緣由:“竊維著作一端，東西各國均設專律，確立范圍，保障權利，故學問、藝術日異月新?，F在預備立憲，國民程度正期繼長增高，欲謀思想之交通，必得推行之無弊。臣部職司警政，首在保衛(wèi)治安，而高等治安警察之中，尤以集會、結社、新聞、著作數端為最要，所有報律、集會結社律等，業(yè)經臣部奏請核定施行，則著作權之專律自當及時擬定。臣等督飭司員，悉心參酌，謹擬成著作權律五十五條，作疏通證明，加具按語，咨送憲政編查館復核?！保?］亦即，民政部主管警政，首在保護治安，而高等治安警察之中，尤以控制集會、結社、新聞出版為最主要，所以由民政部擬定著作權法乃屬理所當然之事。

民政部擬定《大清著作權律》后，先交由憲政編查館復核;憲政編查館復核后，再由民政部交資政院決議;資政院決議后，請旨皇帝裁奪，皇帝依議，同意頒行:

民政部擬定著作權律一案，先經咨送憲政編查館復核竣后，于本年(1910年)八月二十九日具奏，請交資政院議決，照章辦理，旋由軍機處遵旨交出民政部原奏及清單各一件，資政院照章將前項著作權律一案列入議事日表。開議之日，初讀已畢，當付法典股員會審查，并經民政部派員到會發(fā)議，該股員會一再討論，提出修正案。于再讀之時，將原案與修正之案由到會議員逐條議決;復于二讀之時，以再讀之議決案為議案，多數議員意見相同，當場表決。計原擬著作權律凡五章五十五條，經修正議決，其各條中意義、字句互有增損，仍定為五章五十五條。謹繕清單，遵照院章會同具奏，請旨裁奪，一俟命下，即由民政部通行各省，一體遵照辦理。所有議決著作權律遵章會奏緣由，謹恭折具陳，伏乞皇上圣鑒。再，此折系資政院主稿，會同民政部辦理，合并陳明。謹奏。宣統二年十一月十六日軍機大臣欽奉諭旨:資政院議決著作權律會同民政部具奏，繕單呈覽，請旨裁奪一折，著依議。欽此。［7］

在經歷了曲折的制定歷程后，宣統二年(1910年)十二月，資政院將《大清著作權律》及原奏、諭旨一并轉交民政部，由民政部頒布實施?！洞笄逯鳈嗦伞分越洑v了如此曲折的立法過程，似乎還與其他方面的因素有關。例如，中國古代一直都“重義輕利”，著作者創(chuàng)作作品，首要看重的是聲譽，即自己的精神權利，而非財產權利，所以他們不太重視保護版權，并進而不太重視建立版權保護制度，制定著作權法。亦即，此與當時的人們以及立法者的著作權觀念有關。再者，當時清政府的統治已陷入嚴重的危機之中，制定著作權法似與其挽救統治危機沒有太大的作用，所以，這也在一定程度上導致了清末著作權法近代化的曲折。

由于《大清著作權律》是清末特殊時代背景下的產物，所以其也存在著一定的缺陷。比如，將出版法和著作權法合二為一，而不是采用國際通行的將著作權法和出版法分別制定的模式。再如，其參照各國，但顧此失彼，割裂了名稱和內容之間的內在邏輯聯系，名稱上采取大陸法系的立法模式，內容上遵循英美法系的版權理論。另外，從《大清著作權律》的內容來看，也不夠全面，存在不少疏漏。如關于著作權的定義就很不完整，只重點強調了對復制權的保護，而對其他財產權利和人身權利則鮮有規(guī)定;關于著作權客體的范圍規(guī)定也不全面;對“義務”的使用亦屬不當，反映了立法技術的不成熟和義務本位思想，等等。盡管《大清著作權律》存在著諸多的缺陷，但是其畢竟在中國著作權法近代化的道路上邁出了重要的一步，在曲折中體現了一路風雨而奮然前行的進步。

三、清末著作權法的影響

《大清著作權律》頒行后不久，辛亥革命爆發(fā)，清政府被推翻。因此，這部著作權法在清末基本沒有發(fā)揮什么作用。民國初建，政府來不及制定各種新法律，再加上《大清著作權律》與民國國體沒有太大相抵之處，因此便被沿用。民國元年(1912年)九月二十六日，民國政府發(fā)布通告云:“著作物注冊給照，關系人民私權。本部查前清《大清著作權律》尚無與民國國體抵觸之條，自應暫行援照辦理。為此刊登公報，凡有著作物擬呈請注冊及曾經呈報未據繳費領照者，應即遵照《大清著作權律》，分別呈侯核辦可也。”［8］民國二年(1913年)十一月七日，民國政府復發(fā)布通告云:“前清著作權律關于翻印仿制他人著作以及就原著加以割裂、改竄、變匿姓名或更換名目發(fā)行他人之著作，亦各著有明文，分定罰例。本部前因本律尚無與民國國體抵觸之規(guī)定，于民國元年九月間遵照大總統元年三月初十日命令，通告本律應暫行援用。”［9］確認了《大清著作權律》沿用的法律地位。

《大清著作權律》的沿用，對民國初年出版業(yè)的規(guī)范和發(fā)展起到了一定的積極作用。并且，《大清著作權律》還對民國時期著作權立法產生了重要的影響。1915年北洋政府制定的《著作權法》、1928年國民政府制定的《著作權法》、抗日戰(zhàn)爭時期汪精衛(wèi)偽國民政府制定的“著作權法”以及1963年中國臺灣地區(qū)制定的“著作權法”，都在很大程度上模仿、沿用了《大清著作權律》。比如，模仿了《大清著作權律》的基本架構如通則、實體問題、附則等，沿用了《大清著作權律》的相關概念與制度等?！洞笄逯鳈嗦伞凡粌H對民國時期的著作權立法產生了重要的影響，而且對新中國的著作權立法也產生了一定的影響。十一屆三中全會以后，中國的法制建設進入了新的春天。同時，接清末法律移植之余續(xù)，移植外國法也進入了新的春天。1990年《著作權法》的框架體系，大都可以在《大清著作權律》中找到相應的內容。“尤其是著作權法的概念、術語大多是《大清著作權律》所確定的，在新的歷史條件下的延續(xù)。法律之首的總則，和收尾的附則的體例設計，也是《大清著作權律》體例的再現?！薄靶轮袊鳈喾ǖ闹贫燃軜嬔赜昧恕洞笄逯鳈嗦伞返牡装??！保?0］180

晚清以來，隨著西方著作權觀念的東漸，以及出版業(yè)的發(fā)展，人們的著作權意識逐漸增強，呼吁保護著作權、制定著作權法的主張時見報端。嚴復、梁啟超等較早地提出了保護著作權的主張，出版者如商務印書館、文明書局等出于保護其著作權的需要，也積極吁請保護著作權、制定著作權法，在此形勢下，清末的著作權觀念逐漸走向近代化。西方傳教士、商約談判代表及清末知識分子如陶保霖等也對著作權觀念的近代化做出了一定的貢獻。同時，人們的稿酬觀念和署名權觀念亦漸為近代化。在清末著作權觀念近代化的影響下，以及為挽救統治危機，清政府被迫實行新政，制定了近代化的著作權法——《大清著作權律》?！洞笄逯鳈嗦伞返闹贫?，標志著清末著作權法近代化的完成。盡管如此，《大清著作權律》仍然存在一定的缺陷，如將著作權法與出版法融為一體，背離了著作權法的立法精神等。但瑕不掩瑜，《大清著作權律》畢竟實現了清末著作權法在曲折中的近代化。《大清著作權律》雖在清末沒有發(fā)揮多大的作用，但在民國初年得到了沿用，對民國時期的著作權立法產生了較大的影響，并對新中國的著作權立法亦產生了一定的影響。

［1］嚴復．與張百熙書(二)［G］//嚴復集(三)．中華書局，1986．

［2］陶保霖．論著作權法出版法急宜編訂頒行［J］．教育雜志，第二卷第四期．

［3］王清．商務印書館與中國近代版權保護(上)［J］．出版發(fā)行研究，1992，(6)．

［4］德宗景皇帝實錄［G］．中華書局，1987．

［5］學部慎重版權［N］．大公報，1906－04－06．

［6］民政部為擬定著作權律清單請旨交議事奏折〔宣統二年(1901年)九月〕［J］．歷史檔案，1989，(4)．

［7］資政院及民政部為議決著作權律請旨裁奪事奏折〔宣統二年(1901年)十一月十六日〕［J］．歷史檔案，1989，(4)．

［8］內務部通告［J］．政府公報，第149號．

［9］內務部通告［J］．政府公報，第543號．

［10］王蘭萍．近代中國著作權法的成長(1903－1910)［D］．華東政法學院2005年博士論文．