淺析網(wǎng)上仲裁問題

陳默

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

淺析網(wǎng)上仲裁問題

陳默

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

網(wǎng)上仲裁是傳統(tǒng)仲裁與信息技術(shù)結(jié)合的新形式，它突破了傳統(tǒng)仲裁的地域限制，又能夠享有傳統(tǒng)仲裁的種種優(yōu)點(diǎn).網(wǎng)上仲裁快捷便利的特點(diǎn)使其成為了網(wǎng)上交易的新寵.約束性和非約束性網(wǎng)上仲裁各有利弊，但權(quán)衡之下，約束性網(wǎng)上仲裁顯然更適合中國國情.我們可以通過對相關(guān)概念的擴(kuò)大解釋和國內(nèi)法的完善，使得網(wǎng)上仲裁能夠更加順利地在中國生根發(fā)芽.

約束性網(wǎng)上仲裁；非約束性網(wǎng)上仲裁；在線爭議解決

網(wǎng)絡(luò),使得全世界的商人和消費(fèi)者能夠跨越地理的限制實(shí)現(xiàn)無障礙溝通.它讓人們的生活變得更加便捷.據(jù)CNNIC 2013年7月17日發(fā)布的第32次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2013年6月底，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到5.91億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為44.1%.[1]另據(jù)研究機(jī)構(gòu)Forrester Research公布的報(bào)告顯示，2013年全球網(wǎng)民的人數(shù)將達(dá)22億.這其中大部分都與商業(yè)目的相關(guān)，并且仍呈上升趨勢.雖然消費(fèi)者的人數(shù)占大部分（B2C），但是造成資金大規(guī)模網(wǎng)上流動的，確是存在于商家之間（B2B）.[2]

電子商務(wù)的持續(xù)增長需要一個(gè)公平有效、可預(yù)期的方式來解決爭議.否則，電子商務(wù)就會遇到瓶頸，無法發(fā)揮出它的巨大潛力.網(wǎng)絡(luò)交易無疑給現(xiàn)行法律制度帶來了許多難題，也向傳統(tǒng)的國際商事仲裁爭議解決方式提出了新的挑戰(zhàn).在網(wǎng)上進(jìn)行交易，就是為了快速、便捷、便宜，但是如果發(fā)生了糾紛，又要?dú)w于實(shí)體仲裁的話，那顯然與用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的初衷不符.

于是，一種更方便、快捷的解決方法映入人們的眼簾——在線爭議解決機(jī)制（ODR，包括在線仲裁、在線調(diào)解及其他在線爭議解決方式）.這一爭議解決機(jī)制在全球范圍內(nèi)的關(guān)注度正日益增加.其中，網(wǎng)上仲裁O A（Online Arbitration）是在線爭議解決機(jī)制中使用最多、最為重要的方式.網(wǎng)上仲裁仍然具有傳統(tǒng)仲裁的法律特點(diǎn)，即以仲裁協(xié)議為依據(jù)，由選定的中立第三方對有關(guān)主張和證據(jù)進(jìn)行審理之后作出裁決，只是仲裁通過視頻會議、電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通訊工具進(jìn)行.[3]它既保留了傳統(tǒng)仲裁的精髓，又結(jié)合了新的技術(shù)，適應(yīng)了電子商務(wù)的特殊需求，成為解決電子商務(wù)糾紛的高效模式.

目前突出的問題是，在線仲裁的公正性和權(quán)威性未得到有效認(rèn)可，且裁決的承認(rèn)與執(zhí)行能否像傳統(tǒng)仲裁裁決一樣得到保障也使公眾有所顧慮.在實(shí)踐中，在線仲裁能否被各國國內(nèi)法接受、被《紐約公約》所認(rèn)可，仍存在爭議.[4]這些問題嚴(yán)重制約了在線仲裁的發(fā)展.

1958年《紐約公約》是目前國際仲裁領(lǐng)域內(nèi)締約國最多、影響最為廣泛、實(shí)踐最為成功的國際公約.它專門針對國際仲裁裁決的域外承認(rèn)與執(zhí)行問題.如果在線仲裁真的能夠納入《紐約公約》的范圍，那么它的承認(rèn)和執(zhí)行是否就必然會得到保障？

網(wǎng)上仲裁可以根據(jù)其仲裁裁決是否對當(dāng)事人有法律上的終局性約束效力而劃分為約束性網(wǎng)上仲裁和非約束性網(wǎng)上仲裁.

1 約束性網(wǎng)上仲裁的利弊

約束性網(wǎng)上仲裁，顧名思義，其對當(dāng)事人具有法律上的約束力，可依法由國家權(quán)力機(jī)關(guān)予以強(qiáng)制執(zhí)行.它是一種法律確認(rèn)的私人裁判形式，是對法院訴訟的一種替代方式.約束性網(wǎng)上仲裁實(shí)質(zhì)上是將常規(guī)商事仲裁通過網(wǎng)絡(luò)媒介進(jìn)行.[5]

約束性網(wǎng)上仲裁的優(yōu)點(diǎn)顯而易見，例如，便捷.美國仲裁協(xié)會主席William K.SlateⅡ曾對網(wǎng)上仲裁的作用做過經(jīng)典的論述，ODR對于仲裁領(lǐng)域來說就如ATM卡之于銀行和金融業(yè)，技術(shù)上的突破使人們無論何時(shí)在世界上的任何地方都能夠獲得服務(wù).[6]網(wǎng)上仲裁提供了一種不受時(shí)空限制的爭議解決方式，人們縱使相隔萬里仍能輕松的把糾紛解決.另外，網(wǎng)上仲裁自然不能少了高效性.相比之下，傳統(tǒng)仲裁和訴訟程序冗長復(fù)雜，而網(wǎng)上仲裁力求效率最大化，同時(shí)維持必要的公平水準(zhǔn).

進(jìn)行網(wǎng)上仲裁的依據(jù)是一份網(wǎng)絡(luò)仲裁協(xié)議.當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換的方式達(dá)成合意，繼而將爭議提交網(wǎng)上仲裁機(jī)構(gòu)解決.網(wǎng)絡(luò)仲裁協(xié)議既可以是電子合同中的仲裁條款，也可以是一份獨(dú)立的電子合同.網(wǎng)絡(luò)仲裁協(xié)議所面臨的問題是：《紐約公約》在判斷仲裁協(xié)議方面明確規(guī)定了要以“書面形式”進(jìn)行，并對“書面形式”進(jìn)行了比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x，即“當(dāng)事人所簽署的或在互換信函、電報(bào)中所載明的合同中的仲裁條款或仲裁協(xié)議”，并不包括“數(shù)據(jù)電文”等形式.《聯(lián)合國商事仲裁示范法》較《紐約公約》而言，雖然沒有對仲裁協(xié)議的形式要求過分嚴(yán)苛，但是也要求書面形式.許多國家國內(nèi)法也對這個(gè)問題做了嚴(yán)格的限制.不過，隨著信息技術(shù)的發(fā)展和仲裁涉及范圍的擴(kuò)展，對于這個(gè)“書面形式”的規(guī)定也逐漸松動.聯(lián)合國《國際貿(mào)易發(fā)展委員會電子商務(wù)示范法》就規(guī)定：仲裁協(xié)議不必當(dāng)事人簽署，也可以不是書面形式的，仲裁協(xié)議也可以通過當(dāng)事人在仲裁程序中的行為予以默示認(rèn)定.[7]

除了協(xié)議是否符合形式要求，協(xié)議內(nèi)容的可仲裁性也影響著仲裁協(xié)議的效力.近年來網(wǎng)絡(luò)的普及使得網(wǎng)絡(luò)合同的主體呈現(xiàn)低齡化趨勢，這無疑會導(dǎo)致一些電商合同的仲裁條款不生效，限制了約束性網(wǎng)上仲裁的應(yīng)用范圍.

約束性網(wǎng)上仲裁在仲裁程序方面存在著不確定性.在電子通訊方式中，人們關(guān)注如何核實(shí)發(fā)送信息者的身份、信息內(nèi)容的真實(shí)性和完整性；當(dāng)人們期待網(wǎng)上仲裁像傳統(tǒng)仲裁一樣擁有程序正義時(shí)，這種程序該如何保證亦是必須面對的問題.

約束性網(wǎng)上仲裁在裁決的執(zhí)行方面也遭遇了困境.事物均有兩面性，當(dāng)約束性網(wǎng)上仲裁跨越地域的界限為我們帶了便利的同時(shí)，也為自己帶來了不確定性——作為仲裁理論中重要概念之一的仲裁地，在法律適用和法院對判決的監(jiān)督、協(xié)助執(zhí)行方面有著重要的作用.而約束性仲裁恰恰在虛擬的空間中進(jìn)行，不存在地理上的“仲裁地”.學(xué)者們確是提出了許多諸如IP地址所在地論、仲裁員所在地論等觀點(diǎn)，但這都無法改變仲裁地成為法律制度與網(wǎng)絡(luò)仲裁程序的“連結(jié)點(diǎn)”.

以上種種，讓我們不禁思考：如果將網(wǎng)上仲裁納入《紐約公約》和現(xiàn)行法律框架，那么使其常規(guī)化的同時(shí)，是否也弱化了其本來具有的優(yōu)勢?

2 非約束性網(wǎng)上仲裁的利弊

與約束性網(wǎng)上仲裁相比，非約束性網(wǎng)上仲裁的約束性就弱很多，相當(dāng)于一種“權(quán)威意見”，并不具有法院判決的效力，也不能在任何仲裁、法院或其他程序中作為證據(jù)或者先例被援引.

非約束性網(wǎng)上仲裁可以使雙方對其爭議在法院訴訟或者提交常規(guī)仲裁之前對結(jié)果有所預(yù)見，也許能夠促成雙方其后的和解.非約束性網(wǎng)上仲裁游離余于當(dāng)前的法律框架之外，它雖然不能依法由國家權(quán)力機(jī)關(guān)執(zhí)行，但并不意味著它不可以執(zhí)行.在特定的社會體系內(nèi)，非約束性裁決可以依靠自我執(zhí)行機(jī)制來執(zhí)行.即參加者可以加入該特定社會體系，然后利用特定資源來保證該社會體系的有序運(yùn)作，保護(hù)參與者的正當(dāng)權(quán)益.在非約束性網(wǎng)上仲裁的特定體系內(nèi)的裁決對當(dāng)事人雙方都具有強(qiáng)制性，無需國家權(quán)力機(jī)關(guān)的干預(yù)，可由私人機(jī)構(gòu)予以執(zhí)行.比如域名爭議網(wǎng)上仲裁機(jī)制，該機(jī)制成功地奠定了一個(gè)獨(dú)立的全球統(tǒng)一域名爭議解決自有領(lǐng)域.

網(wǎng)上爭議不是時(shí)刻都會存在，而且人們并不期望出現(xiàn)爭議.有時(shí)人們進(jìn)行電子商務(wù)交易，只是想讓自己將來萬一有了爭議，能夠有一個(gè)有效的機(jī)制可以維護(hù)自己的權(quán)利.此時(shí)，非約束性網(wǎng)上仲裁機(jī)制可以看作一種商家的售后服務(wù)形式，增強(qiáng)人們對電子商務(wù)的信心，使交易更具安全感.而且它僅僅是一種可選擇的“前置程序”，當(dāng)事人并沒有喪失其后的常規(guī)仲裁或訴訟的選擇權(quán).當(dāng)事人只是參加了一個(gè)具有一定效力、如果可以同樣獲得完美結(jié)果便省去了許多麻煩的爭議解決程序，避免了現(xiàn)存法律的障礙，且當(dāng)事人所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更小.因此，有些學(xué)者認(rèn)為非約束性網(wǎng)上仲裁機(jī)制是網(wǎng)上爭議特別是電子商務(wù)矛盾的有效解決方式.

3 總結(jié)

我國的《仲裁法》規(guī)定了“一裁終局”制度，這就表明在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進(jìn)行的在線仲裁只能是約束性仲裁.而且就目前來看，我國確實(shí)是更適用約束性網(wǎng)上仲裁的方式來解決網(wǎng)上爭議.若適用此種仲裁，通過約定適當(dāng)?shù)闹俨脵C(jī)構(gòu)、適用完善的程序規(guī)則和明確的法律，當(dāng)事人（正如非約束性仲裁可以對仲裁結(jié)果做出一定程度的預(yù)見一樣）也可以對其爭議的仲裁結(jié)果做出一定程度的預(yù)見.而且，更為重要的是，約束性網(wǎng)上仲裁裁決與國內(nèi)法、與《紐約公約》都有一些契合點(diǎn)，一旦法律和公約做了擴(kuò)大解釋，要將網(wǎng)上仲裁機(jī)制納入進(jìn)來，那一定是承認(rèn)約束性網(wǎng)上仲裁機(jī)制.那時(shí)，當(dāng)事人在國內(nèi)就可以依據(jù)國內(nèi)法申請法院強(qiáng)制執(zhí)行；在國外可以根據(jù)《紐約公約》在世界上140多個(gè)國家和地區(qū)申請執(zhí)行.如果仲裁裁決有嚴(yán)重的程序瑕疵，當(dāng)事人還可以根據(jù)國內(nèi)法或者國際公約申請撤銷裁決或主張不予執(zhí)行.

雖然如上所述，現(xiàn)在諸多內(nèi)國法和國際公約還在約束性網(wǎng)上仲裁方面存在一些法律障礙，但這些問題最終是可以克服的.例如，可以在我國《仲裁法》第四章“仲裁程序”中第三節(jié)后面增加一小節(jié)“網(wǎng)上仲裁”；或者在《仲裁法》的后面加上這樣一條規(guī)定：“本法規(guī)定同樣適用于網(wǎng)上仲裁”.關(guān)于國際方面，也可以通過擴(kuò)大解釋相關(guān)公約來得到解決.令人欣慰的是，這些問題正在完善之中.

非約束性仲裁并不是不可以引進(jìn)，只是就目前看來，它更加適宜作為一種對未來的展望和期待.我們知道它的益處，但是在約束性網(wǎng)上仲裁尚有這以上許多障礙的前提下，游離于法律框架之外的非約束性仲裁移植到中國的成活率又能有幾成，值得商榷.相比之下，約束性網(wǎng)上仲裁顯然更適應(yīng)中國的國情.

〔1〕來自中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù).

〔2〕Karen Stewart& Joseph Matthews “Online arbitration of cross-border, business to consumer disputes” in University of M iam i Law Review, July,2002.

〔3〕高薇.非約束性網(wǎng)上仲裁解決電子商務(wù)爭端的法律分析.中州學(xué)刊,2012（2）.

〔4〕潘軍,黃立營.在線仲裁與《紐約公約》之調(diào)和.重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）,2010（1）.

〔5〕李虎.網(wǎng)上仲裁法律問題研究.,2004.

〔6〕劉曉紅.國際商事仲裁協(xié)議的法理與實(shí)證.北京：商務(wù)印書館，2005.

〔7〕李若曦.國際商事仲裁的發(fā)展趨勢簡析.理論前沿，2013（1）.

D915.7

A

1673-260X（2014）02-0006-02