混合主體共同貪污定性問題研究

李?；郏芪奈?/p>

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

我國《刑法》第382條第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”依據(jù)以上條款的規(guī)定可知，混合主體貪污中的“混合”是指國家工作人員和非國家工作人員的混合。由于貪污犯的主體是特殊主體，因此對于這種混合主體共同貪污的定性問題在理論上存在很多爭議，而司法實踐中處理也不統(tǒng)一，這不利于法律公平。為了厘清國家工作人員和非國家工作人員共同貪污定性問題，筆者在國家工作人員與非國家工作人員能否成為貪污犯的共同犯罪、共同正犯以及具體定性上進行分析，并希望對此類犯罪定罪提出建議。

一、混合主體構(gòu)成貪污罪共同犯罪的可能性分析

在我國《刑法》第382條第3款中已經(jīng)肯定了非國家工作人員能夠構(gòu)成貪污罪的共犯。但在理論和實踐中，仍有學者對此持反對意見。反對者從具有身份者本身所承擔的義務上進行論證。他們認為，與不具有該身份的人相比，具有特殊身份的行為人因其所具有的特殊身份而承擔了特殊的權利與義務。同時他們還認為，應對共同犯罪的主體條件進行嚴格的界定，貪污罪的主體要件是具有特殊身份的人，而此種條件同樣適用于共同犯罪中，而非國家工作人員由于缺少主體要件而不能構(gòu)成貪污罪共犯[1]。

非國家工作人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯問題，從宏觀角度上分析，即是指無身份者能否成為有身份者共犯問題。上述持反對意見的學者將身份犯的本質(zhì)定義為義務的違反，并且從共犯獨立性角度進行論述，這是值得商榷的。

首先，在理論界，關于身份犯的本質(zhì)有“義務違反說”和“法益侵害說”的對立。持 “義務違反說”的學者認為，純正身份犯是由于行為人違反了其身份所承擔的特別義務，對無身份者也就自然談不上對義務的違反。持“法益侵害說”的學者認為，本著身份犯本質(zhì)與犯罪本質(zhì)相統(tǒng)一的原則，在身份犯中貫徹該主張，身份犯的本質(zhì)也是對法益的侵害或威脅[2]。筆者認為，“義務違反說”所謂的“特殊的義務”到底應當以什么標準來評判是不清楚的，而認定“特殊義務”標準的缺失會使公民權利受到司法機關肆意解釋的侵害，因此“義務違反說”是不合理的。筆者更傾向于“法益侵害說”的觀點。因為在身份犯實質(zhì)問題上貫徹“法益侵害說”有利于維護刑法整個理論體系的統(tǒng)一性和一致性，當然這里的法益是指特殊的法益。“法益侵害說”立足于對特殊法益的全面保護，在事實上承認非特殊主體也可以對特殊法益進行侵害。因此身份犯的本質(zhì)是對特殊法益的侵害。具體到貪污罪中，貪污罪的客體是國家公職人員職務的廉潔性和公共財物的所有權。在單獨犯罪中，非國家工作人員不可能侵犯到貪污罪的特殊客體，因為單獨的非國家工作人員不具有職務上的優(yōu)勢與便利。但在國家工作人員與非國家工作人員共同犯罪中，由于國家工作人員為非國家工作人員提供了其職務上的優(yōu)勢與便利，而使得非國家工作人員在事實上能夠?qū)珓杖藛T職務的廉潔性和公共財物所有權進行侵害。二者完全可以成立共同犯罪。

其次，持反對觀點的學者是站在共犯的獨立性角度進行論述。他們認為，對于共犯的處罰不應以正犯為前提，成立共犯必須以符合犯罪構(gòu)成要件為基礎，即四要件齊備。由于貪污罪的主體是特殊主體，非國家工作人員不符合貪污罪的主體要件，因此不可能成立共犯。與共犯獨立說相對的是共犯從屬說。該學說認為，共犯的可罰性是以正犯可罰性為前提的，認為共犯犯罪性和可罰性從屬于正犯，而此種從屬性與身份的連帶作用相一致[3]。

筆者認為，共犯獨立說機械地將單獨犯罪的基本犯罪構(gòu)成適用到共同犯罪中，忽視了修正構(gòu)成要件存在。在貪污犯中，國家工作人員這一特殊主體是單獨犯的基本犯罪構(gòu)成中的主體，而非國家工作人員和國家工作人員則是共同犯罪中修正犯罪構(gòu)成的主體，這完全符合修正犯罪構(gòu)成的理論。筆者贊同共犯從屬說。正如上文所論述的，身份犯的本質(zhì)特征是對法益的侵害，這里的法益是指與身份有關的特殊法益。在共犯從屬說的角度上，共犯通過正犯間接地引起對法益的侵害，二者處罰的根據(jù)是相同的。但共犯這種“間接地引起”不是由于“身份的連帶作用”，因為身份具有客觀專屬性，它是相對于主體而言的一種特殊性質(zhì)，而主體是相互獨立的個體，因此身份不可能具有連帶性。與其說身份的連帶性，還不如說是“利用職務上的便利”的開放性。身份不可能轉(zhuǎn)移和連帶，但是利用職務上的便利這一條件卻可以被非國家工作人員利用。主觀上，國家工作人員和非國家工作人員具有共同的犯罪故意；客觀上，二者共同利用國家工作人員職務上的便利，侵害公職人員職務上的廉潔性和公共財物的所有權。所以國家工作人員和非國家工作人員能夠構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。

二、非國家工作人員能否成為貪污犯的共同正犯

非國家工作人員可以與國家工作人員構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。廣義上的共犯分為正犯(實行犯)、教唆犯、幫助犯。非國家工作人員可以構(gòu)成共同貪污罪中的教唆犯、幫助犯，這在理論上沒有什么爭議，但對其是否能構(gòu)成貪污犯的共同正犯，在理論上存在著爭議。持肯定意見的學者一般都以“復合行為說”來進行論證。他們將貪污罪的實行行為進行復數(shù)的劃分，認為其中某些實行行為可以由無身份者實施。對于貪污罪而言, 其客觀要件是由利用職務上的便利和非法占有公共財物兩個行為組成, 非國家工作人員可以分擔非法占有公共財物的實行行為, 二人的實行行為從整體上具備了貪污罪的全部構(gòu)成內(nèi)容, 屬貪污罪分擔的共同實行行為[4]。而持反對意見的學者認為，如果認為無身份者可以實施身份犯的一部分實行行為，則幾乎所有的身份犯都可以由無身份者單獨實施，因為實行行為總由許多舉動組成，無身份者總可以實施其中一部分舉動，這與身份犯本身的概念相矛盾。因此，無身份者不能實施身份犯的實行行為，所謂的部分實行行為只具有幫助的性質(zhì)[5]。

上述否定說從自然層面角度定義復合行為，但只從自然意義的角度界定復合行為具有一定的片面性。因為刑法規(guī)范本身就是一種價值判斷，在刑法中界定的犯罪都包含立法者的利益。因此，作為犯罪中最為核心的要素——實行行為，必然也蘊含著立法者的價值判斷，對實行行為單復數(shù)的判斷，也必然包含相應價值判斷。但我們在進行價值考量之前要先進行事實上的判斷，自然層面的考量是規(guī)范層面考量的基礎和前提，正如有學者所說，作為組成復行為犯構(gòu)成行為或者實行行為整體的元素只能是規(guī)范層面上由立法所預設的更小的行為單元或者行為類型，而不是現(xiàn)實中所具體體現(xiàn)的自然行為。否定說不僅沒有從規(guī)范層面上考慮復合行為，而且將組成復合行為之元素和自然行為相混淆。

上述肯定說則認為，貪污犯的實行行為屬于復行為，將貪污的實行行為分解為利用職務之便和非法侵占公共財物兩個行為，非法侵占屬于一個實行行為，但是利用職務上的便利是否屬于一個獨立的行為呢？復合行為中行為單元的劃分是根據(jù)刑法分則所預設的整體的實行行為的性質(zhì)做出的類型分析，行為單元具有獨立性和實體性。實體性是指數(shù)行為各自都有自己存在的獨立的時空形式，數(shù)個行為的時空形式是不同的[6]。利用職務上的便利，從廣義上說是一種方法和手段，這種方法和手段是寓于侵占公共財物這一實行行為之中，沒有獨立性；從本質(zhì)上說，“職務上的便利”就是一種時空條件，而侵占行為的時空條件就是利用職務上的便利，而作為一種時空條件本身是沒有自己獨立的時空形式的。而與職務上便利行為相伴隨的由行為主體所實行的其他行為，比如以秘密竊取、騙取等方法侵占公共財產(chǎn)的行為，則是行為的主體部分，利用職務的便利是依附于主體行為之上的，它們是不可分割的整體。因此貪污罪中的實行行為并不是復行為。

筆者認為，貪污罪中的實行行為雖不是復合行為，但是非國家工作人員仍然可以成為貪污罪的共同正犯。因為貪污犯的實行行為主體部分與時空條件構(gòu)成中，主體部分是侵占行為，時空條件是利用職務的便利，時空條件從屬于主體部分。在單獨貪污犯罪中，國家工作人員可以單獨實施實行行為的主體部分，而其時空條件亦由于其自身身份具有職務上的優(yōu)勢而存在；在非國家工作人員參與貪污的情形中，對非國家工作人員來說，由于利用職務便利的開放性，其時空條件因為國家工作人員的特殊身份的存在而具有可利用性，因此國家工作人員可以在客觀上實行侵占行為這一貪污罪實行行為的主體部分，而亦不缺失利用職務便利這一時空條件，因此符合貪污罪實行行為的構(gòu)成。

通過筆者上述論述可知，非國家工作人員可以參與貪污犯的實行行為。

三、國家工作人員與非國家工作人員共同侵吞公共財物的貪污行為定性

(一)爭議觀點的厘清

1．觀點聚焦

對于有身份者和無身份者共同實施貪污行為定性問題的爭議主要有以下幾方面：

(1)主犯決定說。持有該觀點的學者認為，判斷某一共同犯罪的性質(zhì)依據(jù)是在共同犯罪中起主要作用的犯罪行為人的行為性質(zhì)，即主犯。共同犯罪行為的性質(zhì)是依據(jù)主犯的性質(zhì)進行定性[7]。(2)分別定罪說。持有該觀點學者認為，有身份者按照身份犯定罪，無身份者按照普通犯罪定罪[1]36。由于非國家工作人員不符合貪污罪的主體特征，因此在共同犯罪中，非國家工作人員不能構(gòu)成貪污罪，只能構(gòu)成盜竊罪。(3)實行行為決定說。持有該觀點學者認為，對犯罪性質(zhì)具有決定意義的因素是實行行為，而教唆、幫助等行為性質(zhì)決定于實行行為的性質(zhì)。因此，對共同犯罪性質(zhì)具有決定意義的因素也是犯罪人的實行行為[8]。這也是我國刑法學界的通說。(4)共同犯罪性質(zhì)決定說。持有此觀點學者認為，這種混合主體共同犯罪案件，應當按照共同犯罪整體的性質(zhì)確定罪名，只要共同犯罪行為人的整體行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，不論主犯是否是國家工作人員，每個共同犯罪人均以貪污犯論處；該說還認為，只要共同犯罪人中存在一個身份者，便認為共同犯罪的主體符合有身份者的共同犯罪。(5)身份犯決定說。持有此觀點學者認為，貪污罪的主體是特殊主體，要求主體必須具有特殊身份，這一身份具有區(qū)別此罪與彼罪的作用。在共同犯罪中因為具有了國家工作人員才使整個犯罪行為符合貪污罪的特質(zhì)。因此應當忽略國家工作人員在共同犯罪中的地位高低以及所起作用的大小，只要非國家工作人員存在于共同犯罪主體中，那么就應當認定為貪污罪[9]。

2．觀點評析

大多數(shù)學者認為，主犯決定說顛倒了定罪和量刑的關系，認為主從犯之分主要是解決共同犯罪中的量刑問題，而不是定罪問題。筆者認為,該說是以犯罪行為人在共同犯罪中的作用來決定共同犯罪行為的定性問題，上述批判也并不是完全合理。因為主從犯之間的區(qū)分問題，在共同犯罪行為人實施貪污的犯罪行為時就已經(jīng)客觀存在，這種客觀事實不因人們認識的時間差異而改變。因此，是在定罪之前，還是在定罪之后，這在本質(zhì)上不會顛倒定罪和量刑之間的關系。就其實質(zhì)而言，主犯決定說最大的缺陷在于，當存在多個主犯、而主犯的身份特征不一，即有的具有國家工作人員身份，而有的又沒有，此時共同犯罪的性質(zhì)就無法確定。

分別定罪說考慮到了在國家工作人員和非國家工作人員共同侵占公共財物時兩者之間因為身份的有無而存在的差異，具有一定的合理性，但也存在一定缺陷。首先，它忽視了共同犯罪這個大前提，如果不考慮這一前提，對有身份和無身份的人都分別定罪，那等于架空了我國關于共同犯罪概念和犯罪構(gòu)成要件。根據(jù)我國共同犯罪的概念，共同犯罪行為人之間應當有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。如果切斷二者之間的關聯(lián)而進行分別定性，則會違背共同犯罪的基本性質(zhì)；其次，財產(chǎn)權益和職務廉潔性被貪污罪的客體所包含，而非國家工作人員在與國家工作人員共同實施直接侵害公共財產(chǎn)權益的秘密竊取、侵吞等行為，同時又利用了后者職務上的便利，侵犯了職務的廉潔性，可見二者都侵犯了貪污罪的客體。如果非國家工作人員是主犯，國家工作人員是從犯，則對前者定性為盜竊罪，后者定性為貪污罪。由于貪污罪的法定刑重于盜竊罪，這就違背了罪責刑相適應的原則。但是分別定罪在共同貪污的犯罪中也不是不可能，下文將進行詳細論述。

持有實行行為決定說的學者，突出了實行行為在認定犯罪性質(zhì)時的核心作用。非國家工作人員可以成為貪污犯的共同正犯，這在上文已有論述。若非國家工作人員是實行犯，行為人在客觀上已經(jīng)利用了國家工作人員職務上的便利，這時如果只將共同犯罪的性質(zhì)定為盜竊罪，對利用職權的行為不予評價，那是不全面的，也有放縱國家工作人員之嫌。另外，當實行犯有數(shù)個，同時包括國家工作人員和非國家工作人員時，到底是依照哪個實行犯的實行行為進行認定是不清楚的。

共同犯罪性質(zhì)決定說抓住了共同犯罪的本質(zhì)特征，統(tǒng)籌考慮了犯罪的整體性和個體的差異性；但卻走向了與分別定罪說相反的另一個極端——對與國家工作人員和非國家工作人員共同侵占公共財物的行為都定性為盜竊罪或者是貪污罪，采取一刀切的方式，忽視了存在分別定罪量刑的可能。

身份犯決定說抓住了貪污犯是一個特殊主體犯罪這一點，重視利用共同犯罪中“利用職務的便利”這一核心特點來確定共同犯罪的性質(zhì)，具有一定進步性。但這不能涵蓋所有情形，例如，當國家工作人員和非國家工作人員在竊取、侵吞、騙取公共財物的時候，并沒有利用國家工作人員職務上的便利，這個時候就不能認定為為貪污犯。身份犯決定說就沒有考慮這種情形。

(二)非國家工作人員和國家工作人員共同侵占公共財物罪行認定

通過對以上幾種學說的評述我們可以看出，有的學說因為沒有抓住共同貪污犯罪的本質(zhì)特征而失去普遍適用性，即使抓住了共同犯罪的本質(zhì)特征也沒有具體問題具體分析。根據(jù)矛盾的普遍性和特殊性原理，矛盾的普遍性是指每個事物發(fā)展的過程中自始至終存在著矛盾運動；矛盾的特殊性是指具體事物及每個矛盾的各個方面都各有其特點。因此，為了對非國家工作人員和國家工作人員共同侵占公共財物的行為進行正確定性，我們就需要從這一問題的普遍性和特殊性的關系入手進行分析。由于上文已經(jīng)論述了非國家工作人員可以成為共同貪污的正犯，所以沒有必要區(qū)分教唆犯、幫助犯。

非國家工作人員和國家工作人員共同侵占公共財物的普遍性就是共同犯罪這一特征，只不過這種共同犯罪中包含了利用職務上的便利這一情形。根據(jù)共同犯罪的一般理論，在主觀上，共同犯罪人之間都有一個共同的目的和共同的故意，在認識因素上，行為人不僅認識到自己不是在單獨行為，而且認識到是和他人相互配合相互協(xié)作共同完成犯罪行為，在意志因素上，各共同行為人都對自己的危害行為可能發(fā)生的危害結(jié)果持放任或者希望的態(tài)度。在客觀上，各個共同犯罪行為人為完成共同的行為而進行相互配合、相互合作。

共同貪污區(qū)別于普通的共同犯罪的特殊性就在于利用職務上的便利，利用職務上的便利是貪污罪和盜竊罪的核心區(qū)別。在單獨犯罪中，由于主體的唯一性要求主體身體特征必須具備犯罪成立的各個要素，因此非國家工作人員自身由于缺少職務上的便利而不能成罪；與貪污罪相比，盜竊罪的客體不包含職務的廉潔性，其主要原因在于缺少職務上的便利這一核心要素。因此在國家工作人員和非國家工作人員共同犯罪的場合，利用職務上的便利，具有區(qū)分此罪和彼罪的定性意義。因此，應當區(qū)分有無利用職務便利的情形：首先，在二者共同實施實行行為并且存在利用職務便利的場合，二者的行為應當認定為貪污罪。因為主觀上，在認識范圍內(nèi)，對于二者共同利用國家工作人員職務上的便利或者由一方利用此便利的事實，不論是國家工作人員還是非國家工作人員都是明知的，但二者卻希望或者放任這種公共財物被侵占這種危害結(jié)果的發(fā)生；在客觀上，二者通過分工，相互聯(lián)系，相互配合，共同竊取、侵吞、騙取公共財物。二者完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。其次，在二者共同實行實行行為并且不存在利用職務便利的場合，此時國家工作人員這一特殊身份轉(zhuǎn)化為普通身份，與非國家工作人員的身份相一致，此時二者的實行行為就可以看作是兩個非國家工作人員共同侵占公共財物的行為，依據(jù)盜竊罪的犯罪構(gòu)成，二者的實行行為應當定性為盜竊罪?；旌现黧w共同侵占公共財物的特殊性就在于此種共同犯罪有分別定罪的情形。

在理論界，犯罪共同說和行為共同說的對峙與爭議反映出刑法學界對什么是共同犯罪的本質(zhì)特征的分歧。主觀方面和客觀方面?zhèn)戎攸c的不同是犯罪共同說和行為共同說的區(qū)別所在。行為共同說注重行為人客觀行為的共同實施，忽略了行為人之間的犯罪意思聯(lián)絡和溝通，強調(diào)多個行為人共同實施犯罪，即便是每個行為人符合不同的犯罪構(gòu)成也成立共同犯罪。由此可以看出，行為共同說背離了共同犯罪的基本理論，忽視了行為人之間的犯意聯(lián)絡，容易導致客觀歸罪，擴大犯罪圈；相對而言，犯罪共同說則較為嚴謹，此說強調(diào)多個行為人在主觀和客觀上的協(xié)調(diào)一致，即只能對一個犯罪構(gòu)成符合，而不可能是多個。因此，犯罪共同說較好地貫徹了共同犯罪基本理論，但是由于對構(gòu)成共同犯罪的要求條件過高，可能導致放縱犯罪，因此有學者提出了部分犯罪共同說。部分犯罪共同說的學者吸收了犯罪共同說的基本觀點，依據(jù)主觀和客觀來共同認定共同犯罪；兩者不同之處在于，部分共同犯罪說成立共同犯罪不要求行為人所實施的犯罪高度吻合，只要不同的犯罪構(gòu)成之間存在相同或者相似的性質(zhì)，就可以成立共同犯罪。此時共同犯罪行為人罪名的確定應依據(jù)不同行為人犯罪性質(zhì)的差異來確定罪名。

由于盜竊罪的客體是公私財物的所有權，對于貪污罪而言，刑法不僅僅是打擊行為人侵犯公共財物的行為，更重要的是打擊行為人利用履行公務職務上的便利侵犯職務的廉潔性，因而兩者都包括的客體是財物所有權，具有一定的相似性。所以，根據(jù)部分犯罪共同說，盜竊罪和貪污罪可以在盜竊罪的范圍成立共犯。國家工作人員可以利用職務上的便利侵占公共財物，而非國家工作人員不管缺乏或者不缺乏對前者特殊身份的認識，但都缺乏對方利用國家工作人員職務上的便利這一事實的認識，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，二者應當在盜竊罪的犯罪內(nèi)成立共犯，但對前者應當以貪污犯定罪處罰。

[1]楊興培,何萍.非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯[J].法學,2001,5(12):36-39.

[2]張明楷.刑法學[M].2版.北京：法律出版社，2003：107-108.

[3]楊春洗,高銘暄,馬克昌.刑法學大辭書[M].南京：南京大學出版社,1990:188.

[4]王敬政.關于貪污罪的共同犯罪問題研究[J].中國司法,2007,6(11):90-92.

[5]徐立,周銘川.身份犯共犯之定罪量刑問題新論[J].法學評論，2006,7(5):36.

[6]王明輝.復行為犯研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008:91.

[7]梁國慶.新中國司法解釋大全[M].北京：中國檢察出版社,1990:60.

[8]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社,1999:582.

[9]趙秉志.犯罪主體論[M].北京：中國人民大學出版社,1989:299.